I. — GÉNÉRALITÉS. — INCAPACITÉS ÉTABLIES PAR LES LOIS CADUCAIRES

372. Au sortir des guerres civiles où la république romaine avait péri, deux faits, l'un et l'autre gros de conséquences désastreuses, fixèrent l'attention d'Auguste et de ses conseillers : c'était l'abandon de plus en plus marqué du mariage et la décroissance progressive de la population ingénue. Par une de ces contradictions qui ne sont pasrares chez les despotes, l'homme qui avait su profiter de l'abaissement moral de Rome pour lui confisquer ses libertés se crut appelé à la régénérer. Pousser les citoyens au mariage et à la procréation légitime, tel fut son but. Le moyen consista a punir le célibat et la stérilité par une incapacité complète ou partielle de recueillir les libéralités testamentaires, et réciproquement à récompenser la paternité par l'attribution privilégiée des dispositions ainsi atteintes, et de certaines autres qui échappaient à leurs destinataires (2). Pour celar

que le fou survit nécessairement à tous ses ascendants; 4° la préférence serait toujours donnée à la substitution faite par le père. Ce système n'est pas non plus satisfaisant; car il se peut que le père n'ait pas fait de substitution et que deux autres ascendants en aient fait une.

(1) Elle doit s'éteindre aussi lorsque le pèiv profile d'un intervalle lucide pour tester.

(2) Les idées qui inspirèrent Auguste n'étaient pas nouvelles. C'est sa façon de les appliquer qui le fut. Dès longtemps, en effet, certains avantages avaient été attachés à la paternité (Tit.-Liv., XL1, 8; XLV, 15. — Page 321, note 1). Dès longtemps aussi la stérilité était vue avec défaveur, le divorce de Spurius Carvilius Ruga en est la preuve (page 219). Quant au célibat, on le regardait comme un véritable mal*,

il fallait bouleverser toute la théorie des testaments, froisser la liberté jusque-là respectée des testateurs, et sacrifier sans scrupules de nombreux intérêts. Auguste avait donc tout à la fois à vaincre de grandes difficultés juridiques et à surmonter le courant des mœurs, presque toujours plus fort que les lois. Il est certain que, dès les premières années de son long règne, il entreprit de réaliser ses vues ; mais dès lors Horace, qui s'était fait sans conviction le panégyriste officiel de toutes ces tentatives, en proclamait l'impuissance (1), et ce n'est que sur la fin du règne, après une série de tâtonnements, sans doute aussi après beaucoup de résistances, qu'elles aboutirent à un système complet et définitif. Ce système trouva son expression dans les lois Julia De mari tan dis ordinibus et Papia Poppœa, rendues l'une en l'année 757, l'autre en l'année 762 (2); et ce sont ces lois qu'on appelle leges cadncariœ, et quelquefois aussi leges novœ (3). Il faut éludier d'abord les incapacités qu'elles créèrent.

373. Aux termes de la loi Julia, les célibataires ne peuvent recueillir ni hérédités testamentaires ni legs, et la loi Papia Poppaea frappe les orbi d'une incapacité de même nature, mais restreinte à

•et de là peut-être l'impôt spécial dont Servius Tulliug frappa les veuves (page 29, note 3). Sous la république, les censeurs furent chargés de prévenir ou de réprimer le célibat. Cicéron, traçant les règles générales qu'ils doivent suivre, dit : Cozlibes esse prohibento, mores populi regunto (De legib., III, 3). Cette dernière phrase me conduit à une observation plus générale. Sous la république, les censeurs étaient investis d'un pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne les mœurs. Aulu-Gelle y fait allusion (XIV, 2, n° 8), Lydus le constate bien formellement (Demag. Rom., I, 43), et Varron (De ling. lat., VI, 71), comparant entre eux le jus prœtorium et le jus censorium, dit que le premier se règle sur la loi, le second sur l'équité; en d'autres termes, les censeurs ne statuaient que d'après leur conscience et l'utilité publique. 11 résulte de là que pendant longtemps la censure suppléa dans une large mesure à l'action du législateur. Mais peu à peu, des raisons nombreuses firent que cette magistrature devint insuffisante, et alors on vit paraître successivement bien des lois dont on n'avait pas jusque-là senti le besoin. C'est ainsi que peuvent s'expliquer non-seulement les lois caducaircs, mais aussi la disposition de la loi Cincia relative aux honoraires des avocats, et les nombreuses mesures par lesquelles on limita les effets de la puissance paternelle et de la puissance dominicale.

(1) Quid leges sine moribus

Vanœ proficient? Hor., Od., III, 24.)

(2) La loi Papia Poppaea n'absorba pas la loi Julia, elle ne la fit pas disparaître, puisque les jurisconsultes les citent l'une et l'autre. Elle eut pour objet principal de la compléter (Gaius, II, H 111 et 286. — Fr. Vat., 216 et 218). Sur certains points secondaires elle en changea les dispositions (UIp., XIV). Le système de ces lois fut du reste développé par plusieurs sénatus-consultes (Ulp., XVI § 3).

(3) Cette dernière expression, plus large, embrasse aussi les lois qui privent les •affranchis latins juniens du jus capiendi.

ia moilié de la disposition (Gaius, II, §§111 et 286). Les uns sont donc incapaces, les autres sont non solidi çapaces (1). Par célibataire, il faut entendre l'homme ou la femme qui n'est pas marié en justœ nuptiœ, et qui n'a pas d'enfants légitimes; par orbus l'homme ou la femme qui, marié, n'a pas au moins un enfant légitime vivant ou simplement conçu (LL. 148, 149 et 153, De verb. sing., L, 1G) (2). . Du reste, on ne considère ni le sexe ni le degré des descendants. On n'exige pas non plus qu'ils soient in potestate, ni même, si ce sont des petits-enfants, qu'ils soient issus ex filio (3). Il est également certain que les enfants adoptifs ne comptent pas à l'adoptant (Tacit., Annal., XV, 19), d'où je conclus qu'ils continuent de compter à leur père naturel (4) (5).

(1) Il n'est pas douteux que ces incapacités s'appliquent, soit qu'il s'agisse d'une hérédité proprement dite ou d'une bonorum possessio secundum tabulas (L. 12, g 1, De bon. poss., XXXVII, 1. — L. 138, De verb. sign., L, 16/. Mais elles sont tout à fait étrangères à la matière des successions ab intestat.

(2) Quelques interprètes croient que les femmes, alors même qu'elles comptent un ou deux enfants, restent soumises aux déchéances résultant de Vorbitas. Le jus liberorum seul les en relèverait (page 321, note 1). Cette conjecture, qu'aucun texte ne justifie, me paraît contredite par ce que nous savons de la capacité respective de deux époux sans enfants. Cette capacité est certainement moindre que la capacité ordinaire d'un orbus. Or Ulpien paraît bien trouver qu'en cela il y a aggravation au droit commun non-seulement par rapport au mari, mais aussi par rapport à la femme (Ulp., XV et XVI). Deux textes, au surplus, fournissent des arguments en mon sens (LL. 135 et 141, De verb. sign.).

(3) Sans doute, pourrait-on objecter, le jus patrum ou la caducorum vindicatio n'appartient pas à qui n'a que des nepotes ex fdia (Fr. Vat., § 195). Mais il n'y a rien à conclure de là; car il doit être plus difficile d'acquérir le jus palrum que d'échapper aux peines de Vorbitas.

(4) La rubrique d'un titre d'Ulpien (XIII) mentionne, après le cœlebs et Y orbus, le paler solitarius. Malheureusement le texte est incomplet, et l'explication de cette expression nous manque. Mais il est vraisemblable que le pater solitarius est l'homme veuf ou divorcé qui a des enfants de son précédent mariage, et qu'il est frappé d'une certaine incapacité, moindre probablement que celle des orbi. C'est en tenant compte de cette conjecture que je n'ai classé comme célibataires que les personnes non mariées qui n'ont pas d'enfants. Les lois caducaires établissent donc trois degrés d'incapables : 1° ceux qui n'ont pas même contracté mariage. Ceux-là ont désobéi à la loi, et leur incapacité est complète; 2° ceux qui, mariés, n'ont pas d'enfants. Ceux-là ont fait ce qu'ils ont pu, mais ils ont été malheureux; leur incapacité est donc moindre; 3° ceux qui ont eu des enfants et qui ne se sont pas remariés. Ces derniers ont obéi à la loi et ont été plus heureux (pie les précédents; mais ils pourraient faire plus, et pour cela une légère incapacité les atteint encore.

(5) On s'est demandé si les personnes vivant in concubinatu échappent aux peines du célibat. Ji; suis peu porté à le croire, précisément parce qu'aucun texte ne pose même la question et que tous ceux que nous possédons parlent un langage qui suppose un véritable mariage; ils emploient, en effet, les mots vir, uxor,matrimonium, nuptiœ (Ulp., XIV, XV, XVI). On s'est également demandé si les enfants issus ex

9i0 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

A. En supposant que l'institution ou le legs s'adresse à un esclave, comme on no peut exiger de lui ni mariage ni enfants légitimes, on se contente d'examiner si le maître pour lequel il doit acquérir n'est ni cœlebs ni or bus (L. 82, De acq. vel omitt. lier., XXIX,2. — L. 55 § 1, De leg. 2°, XXXI) (1). Que si au lieu d'un esclave il s'agit d'un fils de famille, on peut induire d'un texte (L. 140, De verb. sign.) que, quoique ne recueillant pas pour lui-même, il doit néanmoins satisfaire personnellement aux conditions exigées par les lois Julia et Papia Poppsea; mais il est raisonnable de croire que le père ne profite intégralement de la disposition qu'autant qu'il est lui-même marié.

Au surplus, il n'importe que l'individu gratifié soit cœlebs ou orbus au jour même de la confection du testament. Tout ce que la loi exige, c'est qu'il ne le soit pas au moment où son droit se fixe, c'est-à-dire à l'époque du décès du testateur ou de l'événement de la condition : on accorde même que, contractant un mariage ou devenant père dans les cent jours qui suivent, il échappe aux déchéances qu'entraîne le célibat ou Yorbitas (Ulp., XVII §1); et voilà pourquoi il est exact de dire que les lois caducaires n'ôtent au cœlebs et à Yorbus que le jus capiendi et non pas la factio testamenti (n° 332) (2).

A. Par exception, certaines personnes échappent aux déchéances établies parles lois caducaires. Ce sont principalement : 1° les hommes au-dessous de vingt-cinq ans et les femmes au-dessous de vingt ans; 2° les hommes sexagénaires et les femmes quinquagénaires, en supposant que les uns et les autres soient arrivés mariés à la limite fixée par la loi (Ulp., XVI § 1) (3); 3° les cognats du testateur jusqu'au

concubinatu évitent à leurs auteurs les peines de Yorbitas et s'ils procurent à leur *){LL] père le jus patrum (page âôQ-, note 1). J'incline encore à la négative, mais je ne me fonderais pas avec quelques auteurs sur cette idée que l'on ne tient compte ici que des enfants appelés à la bonorum possessio unde liberi. En effet, les enfants donnés en adoption sont comptés à leur père naturel, et pourtant cette bonorum possessio ne leur compète pas quant à sa succession.

(1) Il résulte de ce texte que si, après le décès du testateur et avant d'avoir accepté par ordre de son maître, l'esclave vient à être affranchi, il pourra, quoique célibataire, acquérir pour lui-même l'hérédité ou le legs.

(2) Ulpien nous apprend que le mot capere, différent en cela du mot accipere, s'entend cum effectif, et qu'en conséquence nul n'est réputé capere quand il est tenu de restituer (L. 171 pr., De verb. sign., L, 16). Je conclus de là que lorsque le cœlebs et Yorbus sont grevés de fidéicommis au profit de personnes capables, la disposition s'exécute. Mais en pareil cas, le cœlebs, évidemment, n'a pas le droit de retenir une quarte.

(3) Il parait que la femme quinquagénaire était absolument présumée stérile (L. ï 1 pr., De act. empt., XIX, 1). Donc si elle est arrivée non mariée à l'âge de cinquante

sixième degré inclusivement, et même au septième degré les enfants d'un petit-cousin ou d'une petite-cousine (sobrino ou sobrina nati) (Fr. Vat., §§ 216 et 217); 4° certaines personnes qui au jour du décès du testateur étaient ou avaient été ses alliées en ligne descendante ou ascendante ou à titre de conjoints (Fr. Vat., §§ 218 et 219); 5° les veuves pendant les deux premières années de ^eur veuvage, et les femmes divorcées pendant les dix-huit mois qui suivent le divorce (Ulp., XIV). Toutes ces personnes ont la solidi capacitas (1). Il paraît bien certain aussi que la concession du jus liberorum par le prince emportait remise des peines de Yorbitas (Ulp., XVI); mais probablement elle laissait subsister les peines du célibat (2).

Toutes les dispositions qui échappent aux célibataires et aux orbi s'appellent caduca, et sont dévolues comme récompense (prœmia) aux institués ou aux légataires patres, et, à leur défaut, au trésor public (Gaius, II, § 286). Mais ce ne sont pas là les seuls caduca, et il y a

ans, son incapacité est tout à fait définitive. Quant à l'homme sexagénaire, il redevient capable en épousant une femme âgée de moins de cinquante ans. Mais l'homme au-dessous de soixante ans qui épouserait une quinquagénaire continuerait d'être traité comme non marié. Son mariage est appelé impar matrimonium (Ulp., XVI 8 3) .

(1) On peut soutenir que pendant ces délais la femme était seulement affranchie des conséquences du célibat, non de celles de Yorbitas. A l'inverse, on a prétendu que l'exemption accordée par la loi Papia Peppaea aux alliés n'avait trait qu'aux peines de Yorbitas, non à celles du célibat. On s'est fondé sur ce que cette loi s'occupait plus spécialement des orbi.

(2) D'après le système que j'ai exposé, deux époux, par cela seul qu'ils sont mariés, posséderaient, l'un par rapport à l'autre, une dimidia capacitas, et il leur suffirait d'avoir chacun un enfant d'un lit antérieur pour être respectivement solidi capaces. Mais, afin de ne pas les encourager indirectement à laisser leur union inféconde, la loi établit ici des dispositions spéciales que nous connaissons surtout par les Regulœ d'Ulpien (XV et XVI). Chaque conjoint ne peut à ce titre recevoir par \oie de libéralité testamentaire qu'un dixième en pleine propriété des biens de son conjoint, plus un tiers en usufruit. Cette capacité augmente à raison d'un dixième par chaque enfant issu d'un précédent lit, et elle est entière dans un grand nombre de cas, notamment lorsqu'ils ont un enfant commun, lorsque le prince leur a accordé le jus liberorum, ou qu'ils sont l'un et l'autre au-dessous ou au-dessus de l'âge où le mariage est exigé. Rien du reste n'empêche un conjoint de laisser la pleine propriété de tous ses biens à son conjoint sous cette condition : si liberos habuerit. Tels sont les traits essentiels du système, et il faut les connaître si l'on tient à voir clair dans certains textes du Digeste (L. 10, De prœscr. verb., XIX, 5. — L. 48, De usur., XXII, t. — L. 24 pr., De ad. vel transf. kg., XXXIV, 4. — LL. 01 et 62 pr., De cond. et dem., XXXV, 1). On remarquera encore que le divorce donne toujours aux époux séparés une pleine capacité respective, puisque, comme je l'ai dit (n° 373), les déchéances prononcées par les lois caducaires ne s'appliquent pas entre deux anciens conjoints.

d'autres dispositions que la loi attribue selon les mêmes règles aux mêmes personnes, Il faut donc envisager d'une manière générale la théorie des prœmia patrum.