II. — DES PR/EMIA PATRUM, OU DE LA CADUCORUM VIN DW AT

374. Pour avoir une idée complète de la matière, il faut avec Justinien (L. unie. 1 à 5, C, De cad. toll, VI, 51) diviser les dispositions testamentaires qui manquent leur effet en trois classes : les unes appelées caduca, les autres assimilées aux caduca et dites in causa caduci, d'autres enfin qualifiées pro non scriptis.

1° Des caduca. — On appelle ainsi, dans le sens technique du mot, toutes les dispositions testamentaires qui, valables et pouvant produire leur effet d'après les règles de l'ancien droit civil, ne le manquent que par application des leges novœ. Ce sont donc : 1° celles qui aux termes de la loi Junia Norbana échappent aux affranchis latins juniens (n° 63) ; 2° celles que les lois caducaires enlèvent au cœlebs, à Yorbus, et probablement aussi au pater solitarius; 3e celles dont le destinataire est mort ou a perdu la factio testamenti dans l'intervalle écoulé entre le décès du testateur et l'ouverture du testament. Si ces dernières dispositions sont considérées comme ne s'évanouissant que par l'effet des lois caducaires, cela tient à ce que, prohibant l'adition d'hérédité avant Yapertura tabularum et reculant à cette même époque le dies cedens des legs, ces lois empêchent seules l'acquisition du droit dans cet intervalle, tandis que d'après le droit antérieur l'héritier pourrait à ce moment avoir déjà acquis l'hérédité, et sûrement le légataire transmettrait compris dans sa succession son droit éventuel au legs.

J'ai dit précédemment que le droit de réclamer les caduca appartient d'abord aux patres inscrits dans le testament à titre d'héritiers ou de légataires. Par pater il faut entendre ici l'homme qui a au moins un enfant légitime vivant ou conçu, et qui de plus est actuellement marié ou dispensé de l'être à raison de son âge. Ainsi un mineur de vingt-cinq ans déjà veuf ou un sexagénaire devenu veul depuis sa soixantième année accomplie seront patres, s'ils ont un enfant. Il est certain, du reste, que les enfants donnés en adoption comptent à leur père naturel et non pas à l'adoptant. Il est également certain que, quoique l'on n'exige pas ici la puissance paternelle, on ne lient compte que de la descendance per masculos, de sorte que le

petit-fils ex filia, qui évite à son grand-père maternel les peines de Yorbitas, ne lui donne pas le jus patrum (Fr. Vat., § 195). Conformément à cette décision, les interprètes paraissent d'accord pour refuser ce droit aux femmes, quelque nombre d'enfants qu'elles puissent avoir.

Entre les cohéritiers patres, la loi n'établit pas de différence, elle les appelle tous concurremment; et la même règle est suivie à l'égard des légataires patres. Mais d'une manière générale, les cohéritiers sont préférés aux légataires, c'est-à-dire que ceux-ci, quoique patres,. ne sont appelés qu'à défaut d'héritiers paires, et cela sans distinguer si la disposition frappée de caducité est une institution ou un legs. Ces principes, toutefois, reçoivent deux exceptions remarquables : 1° dans l'hypothèse d'une institution caduque, il peut arriver que l'un des cohéritiers patres exclue tous les autres; pour cela, il faut supposer que, d'après le droit civil, ce cohéritier aurait une vocation exclusive au droit d'accroissement; en d'autres termes, il faut le supposer appelé à la même part que le défaillant, soit par une seule phrase, soit par deux phrases distinctes (L. 142, De verb. sign.);. 2° s'il s'agit d'un legs fait conjunctim, et je déterminerai plus loin (n° 394) le sens particulier que cette expression présente ici, le colégata're du défaillant, à la condition d'être pater, exclut tous les héritiers; à plus forte raison exclut-il aussi les autres légataires (Gaius,. Il, § 207). Ces deux décisions exceptionnelles témoignent que le législateur cherche autant qu'il peut à se rapprocher des intentions du testateur dans une matière où il semble que son esprit général soit de les méconnaître systématiquement.

Les textes ne nous disent pas comment se partage le bénéfice du caducum recueilli, soit par plusieurs héritiers, soit par plusieurs légataires; mais il est vraisemblable que la répartition est proportionnelle, entre héritiers, aux parts pour lesquelles ils ont été institués, et. entre légataires, à la valeur estimative des différents legs (1).

A défaut d'héritiers ou de légataires patres, les caduca étaient dévolus au peuple, considéré, c'est Tacite qui parle ainsi, comme le père

(1) Il parait certain que, dans le système des lois caducaires, les fidéiconimissaires, quoique patres, ne pouvaient jamais élever aucune prétention aux caduca; et cela était logique, puisque ces lois ne les soumettaient pas aux peines du célibat et de Yorbitas (n° 376). Mais l'on peut conjecturer que, du jour où le sénatus-consulte pégasien leur eut appliqué ces peines, la caducorum vindicatio leur fut ouverte par réciprocité. Toutefois je ne connais aucun texte qui s'explique sur ce point.

île tout le monde (Gaius, II, 286. — Tacite, Ann., III, 28). Ils enrichissaient donc Yœrarium.

A. Tel fut certainement l'ordre de dévolution éiabli par les lois caducaires. Mais un texte d'Ulpien (XVII § 3) porte que de son temps, en vertu d'une constitution de l'empereur Caracalla, tous les caduca appartenaient au fisc. Ce prince avait-il donc supprimé le jus patrum? Telle est, en effet, l'opinion de beaucoup d'interprètes, et cette opinion cadre à merveille avec la fiscalité bien connue de Caracalla. Mais elle rencontre une objection décisive dans deux textes tirés, comme le précédent, des Regulœ d'Ulpien et qui constatent le droit des patres comme étant encore en vigueur (Ulp., I § 24, — XXV § 17) (1). A moins donc de croire à une double distraction de ce jurisconsulte, il faut admettre comme probable que l'innovation de Caracalla se borna à substituer le trésor impérial (fiscus) au trésor du peuple (œrarium) (2). Que si réellement il supprima le droit des patres, on ne peut douter que ses successeurs le rétablirent, puisque nous le trouvons subsistant encore au début du règne de Justinien (L. unie. §4, C, De cad. toll,, VI, 51).

Au surplus, l'attribution des caduca, soit aux patres, soit au peuple ou au fisc, suppose essentiellement le maintien du testament, c'est-à-dire l'effet au moins partiel de l'une des institutions. Si donc, l'unique institué ou tous les institués sont écartés comme Latins Juiiiens ou comme célibataires, le défunt étant réputé mort intestat, il ne peut plus être question pour personne d'un droit aux caduca (Gaius, II, § 144). Ce droit implique donc, sinon l'arrivée d'un héritier pater ou solidi capaXj au moins celle d'un orbus.

Quant aux règles selon lesquelles s'opère l'acquisition du caduca»}, ce sont les suivantes : 1° la propriété en appartient de plein droit à la personne appelée par la loi (n° 24jjjf), et de là l'expression caducorum vindicatif); 2° néanmoins l'acquisition ne s'opère que cent jours après le décès, et, à l'exemple du legs per vindicationem, elle peut être répudiée (§ 3, Frag. De jure fisci) ; 3° elle entraine soumission aux charges que le défaillant aurait lui-même été tenu d'acquitter (Ulp., XVII § 3).

f 1) Une objection de même nature résulte d'un fragment De jure fisci (jj 3) qu'on attribue généralement à Paul ou à Ulpien.

(2) Le sénatus-consulte juventien, rendu sous Adrien, nous montre déjà dos parles caducœ revendiquées dans une hérédité par le fisc. Mais sans doute il s'agil là de dispositions enlevées aux institués pour cause d'indignité. Ce sont des ereptoria improprement qualifiés caduca (L. 20 $ C, De hered. pet., V, 3).

375. 2° Des dispositions in causa caduci. — Ce sont toutes celles qui, valablement écrites, manquent leur elïet par une circonstance indépendante des leges novœ. Que par exemple l'institué ou le légataire répudient, que la condition qui suspendait leur droit vienne à défaillir, qu'ils meurent du vivant du testateur, que l'institué meure même après Vapertura tabularum, dans tous ces cas la libéralité s'évanouit, mais c'est là un résultat auquel les lois caducaires sont absolument étrangères. De telles dispositions sont assimilées aux caduca, en ce sens qu'elles sont dévolues aux mêmes personnes dans le même ordre et selon les mêmes règles (1). La loi, sans avoir besoin de prononcer une déchéance, saisit donc l'occasion de multiplier les prœmia pair um.

A. Ici toutefois le droit des patres peut être écarté par l'exercice du jus antiquum. On appelle ainsi le droit laissé par la loi Papia Poppœa aux ascendants et aux descendants, jusqu'au troisième degré inclusivement, de recueillir la libéralité qui échappe à son destinataire, toutes les fois qu'elle leur eût appartenu selon le droit ancien {Ulp., XVIII). D'après cette définition, le jus antiquum ne s'applique évidemment pas aux caduca dans le sens propre du mot; car, le droit ancien n'admettant pas la caducité, de telles dispositions eussent toujours produit leur effet régulier et par conséquent n'eussent jamais profité à un ascendant ou à un descendant auquel elles n'étaient pas destinées. Voici les principaux effets du jus antiquum:i° soit trois héritiers, Primus, Secundus et Tertius. Prirnus répudie ou prédécède, Secundus est paler ou n'a que la solidi capacitas, Tertius, qui n'est ni pater ni même marié, a le jus antiquum. D'après la législation caducaire, la part de Prirnus appartiendrait tout entière à Secundus, s'il est pater, et, s'il ne l'est pas, aux légataires patres. Mais en vertu du jus antiquum, Tertius en recueille dans l'un et l'autre cas la moitié, et il la recueille selon les règles du jus accrescendi. Que s'il eût été appelé conjointement avec Prirnus, c'est-à-dire à la même part, ce n'est plus pour une simple moitié, c'est pour le tout qu'il prendrait la place du défaillant; 2° le testateur a institué Prirnus et lui a substitué Tertius qui est cwlebs, mais qui a le jus antiquum. Prirnus mourant ou répudiant, Tertius, comme célibataire, serait exclu de la substitution; grâce au jus anli-

(1) Aussi, dans le langage presque constant des jurisconsultes, les dispositions in causa caduci sont comprises parmi les caduca. Le titre XVIII des Regulœ d'Ulpien •est intitulé : Qui habeant jus antiquum in caducis, et ce titre, comme on va le voir tout à l'heure, ne s'applique qu'à des dispositions in causa caduci.

quum, il pourra la recueillir ; 3° Primus institué est grevé d'un legs : s'il a lé jus antiquum, lui seul profite delà répudiation ou du prédécès du légataire en ce qu'il est affranchi de la charge. Qu'au contraire \ejus an tiquum lui manque : s'il est pater, il partage le bénéfice du legs avec les autres héritiers patres ; s'il n'est pas pater, il reste absolument tenu de payer le legs aux patres (1).

3° Des dispositions pro non scriptis. — Ce sont celles qui ont été nulles dès le principe, par exemple parce que l'institué ou le légataire étaient [déjà morts ou dépourvus de la factio testamenti au jour où le testateur exprimait ses dernières volontés. De telles dispositions ne donnent jamais lieu à l'exercice du jus patrum. Elles restent soumises à l'ancien droit. Donc, s'agit-il d'une institution, sa nullité ouvre la substitution vulgaire, s'il y en a une; sinon, le jus accrescendi. S'agit-il d'un legs : l'accroissement s'opère, s'il y a lieu ; sinon, le legs reste in hereditate. Mais il va de soi que nul ne profite des dispositions non écrites que dans la mesure où les lois caducaires lui reconnaissent la capacité de recueillir de son propre chef.

III. — DES PRINCIPAUX MOYENS D'ÉLUDER LES LOIS CADUCAIRES. DE LEUR ARROGATION.

376. Les lois caducaires avaient été impopulaires dès leur origine, et elles le méritaient. De là une remarquable application des testateurs à les éluder.

A. Voici d'abord trois expédients imaginés dans ce but et que des lois expresses proscrivirent : 1° Tacite {Ann. , XV, 19) rapporte que, d'après un sénatus-consulte rendu sous Néron, les enfants adoptifs ne purent désormais ni éviter à l'adoptant les peines de Vôrbitas, ni lui acquérir les prœmia patrum. C'est donc qu'ils le pouvaient jusquelà, soit que les lois caducaires eussent négligé de s'expliquer en sens contraire, soit que la pratique se fut mise en révolte contre elles; 2° jusqu'au règne de Vespasien, les cœlibes et les orbi purent recueillir des fidéicommis. Pour assurer l'efficacité de sa disposition, le testateur n'avait donc qu'à en changer la forme et l'étiquette. Faut-il voir là une imprévoyance des lois caducaires ? ou n'est-il pas plus probable que le caractère

(1) Parmi les effets du jus antiquum, je ne compte pas la solidi capacitas. Sans doute elle accompagne toujours le jus antiquum, mais elle n'en est pas une conséquence, puisqu'elle appartient à tous cognats, même en ligne collatérale, jusqu'au sixième degré.

obligatoire des fidéicommis n'était pas encore définitivement consacré à l'époque où elles furent rendues? Quelle que soit la valeur de celte conjecture, ce qui est évident, c'est que, l'exécution des fidéicommis cessant d'être abandonnée à la pure bonne foi du grevé, il n'était que logique d'étendre à cette sorte de disposition l'incapacité des cœlibes et des orbi. C'est ce que fit le sénatus-consulte pégasien, qui du même coup admit le droit des héritiers ou des légataires p^res sur les fidéicommis caducs ou in causa caduci (Gaius, II, § 286) (1) ; 3° le testateur choisissait un héritier ou un légataire capable, et exigeait de lui un engagement oral ou écrit de restituer au cœlebs ou à Yorbîis qu'il voulait gratifier. C'est là ce qu'on appelait un fidéicommis tacite ou fait in fraude m legis* Même avant le sénatus-consulte pégasien, de telles dispositions furent déclarées nulles. Mais on alla plus loin: le grevé encourait, comme indigne, la confiscation de toute la portion qu'il s'était obligé de restituer à l'incapable, et sur cette portion il ne pouvait jamais retenir la quarte que le sénatus-consulte pégasien assure en général à l'institué grevé de fidéicommis (Ulp., XXV § 17. — L. 3 pr., De jiïr. fisc, XLIX, 14. — L. 10 pr. et § 1; L. 18 § i,De his quœ ut ind., XXXIV, 9. — L. 59 §1, Ad.leg.Falc.yXXXN, 2) (2).

A côté de ces expédients réprouvés par la loi, les textes nous présentent deux moyens admis pour échapper aux sévérités des leges nova' : 1° le testateur subordonnait l'existence même de l'institution ou du legs à cette condition : quum capere poterit, quum liberos habuerit, de telle sorte que ni l'adilion d'hérédité ni le dies cedens du legs n'étaient possibles avant que l'institué eût acquis le jus capiendi (L. 51 pr., De kg. 2°, XXXI. — L. 18, Quand, dies leg.y XXXVI, 2). C'est par bienveillance, nous dit Modestin, que l'on admit la validité de pareilles dispositions (L. 02 pr., De hered. inst.r XXVIII, 5); et rien assurément ne prouve mieux que cette bienveillance l'impopularité des lois Julia et Papia Poppœa. Du reste, la condition quum liberos habuerit n'est pas réputée accomplie par une adoption (L. 51 § 1, De leg. 2°) ; 2° mais le procédé le plus usité peutêtre fut la substitution vulgaire, surtout la substitution réciproque des

(1) Quant aux Latins Juniens, la capacité de recueillir des fidéicommis ne leur fut jamais retirée (Gaius, II, £ 275). Mais l'exclusion qu'ils n'encouraient pas comme Latins Juniens ne les atteignait-elle pas, s'il y avait lieu, comme cœlibes ou orbi? J^mcline -à-k-crotfg. J ' c i^AJt^t^e a êa CA ^iy^e

(2) Pour assurer l'application de ces dispositions, le lise faisait une part d'un quart à celui qui dénonçait le fidéicommis tacite au prœfectus œrario (Tacit., Ann., 111,28. — Suct, Nero, 10). Un édit dé Trajan alla jusqu'à donner une moitié à l'incapable qui se dénonçait lui-même (L. 13 pr., 1 et 2, De jur. fisc).

héritiers (n° 365). Soit par exemple trois institués, Primus cœlebs, Secundus pater, et Tertius simplement solidi capax. D'après les lois caducaires, la part de Primus appartiendrait tout entière à Secundus. ^Jais en supposant une substitution réciproque, cette part se partagera entre Secundus et Tertius, puisque celui-ci est investi d'une vocation personnelle, et habile à recueillir de son propre chef. Même résultatsi, au lieu de supposer la part de Primus caduque, on la suppose in causa caduci. De même encore, l'héritier institué qui a la solidi capacitas écarte, grâce à la substitution vulgaire, les légatairespatm qui seraient appelés à profiter du caducum en l'absence d'autres héritiers paires. Voici, enfin, une autre hypothèse dans laquelle les règles relatives à la dévolution des dispositions caduques ou quasi caduques seront exclues par application de la maxime substitutus subslituto videtur et instituto substitutus esse. Supposons deux institués, Primus et Secundus; Secundus a été substitué à Primus, et à Secundus lui-même le testateur a substitué Tertius qui n'est pas institué. Primus et Secundus venant l'un et l'autre à répudier ou étant exclus comme cœlibes, et Tertius n'étant que solidi capax, que lui donnerons-nous? S'il n'était pas réputé substitué à Primus, la part de celui-ci passerait aux autres institués patres, s'il y en a, sinon aux légataires patres. Grâce, au •contraire, à la règle substitutus substituto, etc., Tertius pourra recueillir de son propre chef les deux parts de Primus et de Secundus (1).

Tant d'efforts pour éluder les lois caducaires, et ces efforts coïncidant avec une démoralisation toujours croissante, démontraient surabondamment que ce n'est ni en violant la liberté des personnes qui disposent, ni en excitant la cupidité de celles qui reçoivent, qu'on relève la dignité d'un peuple. Le christianisme, mieux inspiré qu'Auguste, quoique poussant à l'excès la réaction en faveur du célibat, devait répugner au maintien de ces lois. Aussi le premier empereur chrétien, Constantin, s'empressa-t-il d'abroger les peines du célibat et de Yorbitas (L. 4, C.,De inf. cœl pœn., VIII, 58) (2). Mais le jus patrum ■continua de s'exercer sur les dispositions laissées à des Latins Juniens, sur celles dont la défaillance survenait entre le décès et ïapertura ta-

(1) Il faut bien remarquer que, si la substitution vulgaire fait obstacle au Jus patrum, elle n'empêche jamais les déchéances attachées à Vorbitas ou au célibat.

(2) Cependant les restrictions apportées à la capacité respective des époux ne furent supprimées que par les empereurs Honorius et Théodose le Jeune, en l'année 410

(L. 2, C, De inf. cœl. pœn.)