NOTION GÉNÉRALE DES LEGS ET DES FIDÉICOMMIS

l'exemple de l'institution, les legs et les fidéicommis constituent des dispositions à titre gratuit (1). Mais comme l'institution s'applique toujours à l'hérédité entière, il est évident que les legs et les fidéicommis diminuent le bénéfice de l'héritier. Ce sont pour lui de véritables charges (2).

Entre les legs et le fidéicommis il y a trois différences essentielles : . 1° le legs est toujours conçu, à l'exemple de l'institution d'héritier, en une formule impérative qui imite le style des lois : d'où les mots legare, legatum. Le fidéicommis, au contraire, est conçu en forme de prière; aussi verra-t-on (n° 404) que pendant longtemps il ne fut garanti que par la probité et l'honneur du grevé, et de là les expressions fideicommittere, fideicommissum (Ulp., XXIV § 1; XXV § 1); 2° dans le droit primitif, le legs devait être fait par testament, et telle est encore la règle posée aux Institutes (§ 10, De fid. hered., II, 23). Cependant, dès l'époque classique on avait admis la validité des legs laissés par codicilles confirmés. Quant aux fidéicommis, ils peuvent être contenus dans un acte de dernière volonté quelconque, même dans des codicilles non confirmés (Gaius, II, § 270); 3° le legs ne peut être laissé qu'à la charge, soit de tous les institués, soit de l'un ou de quelques-uns d'entre eux (3). Le fidéicommis, au contraire, est valablement imposé à toute personne qui reçoit quelque chose du testateur par acte de dernière volonté, par conséquent même à un légataire ou à un autre fidéicommissaire; il peut aussi être mis à la charge de l'héritier légitime, que l'on considère comme tenant du disposant la vocation héréditaire que celui-ci lui a laissée, pouvant la lui retirer (Gaius, II, §§ 270 et 271 — L/8 § 1, De jur. cod.y XXIX, 7).

des fidéicommis; quant aux legs, elle n'est vraie que sous la réserve d'une exception relative au legs partiaire (Gaius, II, §97. — lnst, $ 6, Per quaspers. nob. acq., 11,9).

(1) Évitons ici une équivoque. Le légataire et le fidéicommissaire reçoivent et ne donnent rien; c'est en ce sens qu'ils recueillent à titre gratuit. Mais, à raison de l'insolvabilité du défunt, ils peuvent, comme l'institué, subir une perte; c'est ce qui arrive lorsque la disposition est à titre universel. Que si elle est à titre particulier, leur bénéfice peut bien s'évanouir faute d'actif, mais la disposition elle-même n'a jamais pour effet direct de les appauvrir. Toutefois il y a deux cas où ce résultat se produit comme conséquence de règles spécifies (nos :î70 et 101).

(2) Les affranchissements testamentaires ne doivent pas être comptés comme une •troisième sorte de ebarge, puisqu'ils rentrent toujours ou dans les legs ou dans les fidéicommis (n° 56).

(3) C'est pourquoi Florentinus (L. 110 pr., De leg. 1°, XXX) appelle le legs delibatio heredilatis, c'est-à-dire bénéfice prélevé sur celui de l'héritier. Il faut remarquer dans les textes l'expression legare ah aliquo (mettre un legs à la ebarge de •quelqu'un).

A côté de ces différences, il faut relever certains traits généraux qui sont communs au legs et au fidéicommis : 1° l'un et l'autre, étant des libéralités de dernière volonté, demeurent inefficaces et révocables jusqu'à la mort du disposant (n° 399); 2° l'un et l'autre dépendent essentiellement de l'institution. De même donc que la nullité originaire de l'institution les empêche de prendre existence (n° 318), de même aussi deviennent-ils inefficaces quand l'institué, pour un motif quelconque, ne peut ou ne veut faire adition (Inst., § 2, De leg. Falc.y H, 22. — L. 3 pr., De pign. et hyp., XX, 1); 3° l'un et l'autre n'ont d'effet que par l'acceptation du destinataire, et celte acceptation ne peut pas être partielle (L. 38 pr. ; L. 81 § 1, De leg. 1°, XXX) l'un et l'autre, à la différence des dettes héréditaires, ne lient l'institué ou tout autre grevé que jusqu'à concurrence de l'actif net qu'il a recueilli du défunt, d'où cette conséquence que les créanciers de l'hérédité peuvent opposer un droit de préférence aux légataires et aux fidéicommissaires (Gaius, II, § 261. — L. 11 §5; L. 66 § 1, Ad leg. Falc.y XXXV, 2. — L. 7, De conf., XLII, 2. — L. 6 pr., De sep., XLII, 6).

Je conclus par ces deux définitions : 1° le legs est une libéralité de dernière volonté laissée en forme impérative, par testament ou par codicille confirmé, et mise à la charge d'un ou de plusieurs institués; 2° le fidéicommis est une libéralité de dernière volonté laissée en forme de prière, par testament ou par codicille quelconque, et mise à la charge ou d'un institué ou d'une autre personne gratifiée mortis causa.

Que si Justinien ne prend pas la peine de définir le fidéicommis, et s'il se borne à dire du legs que c'est une donation laissée par un défunt (§ 1 sup.), cela tient sans doute à ce qu'il a fondu ensemble les legs et les fidéicommis, de telle sorte que dans sa législation il n'y a plus à rechercher ni quelle est la forme de la disposition, ni dans quel acte de dernière volonté elle est contenue, ni enfin quelle est parmi les personnes qui reçoivent quelque chose du défunt celle à qui elle est imposée (§ 3 sup.). Néanmoins, comme le remarque Justinien lui-même (§ 3 sup.), il convient d'exposer distinctement les règles des legs et les règles des fidéicommis; cela convient non-seulement pour saisir dans tous ses détails la portée de la fusion opérée par ce prince, mais bien plus encore pour avoir une idée exacte du droit romain tel qu'il fut à sa plus belle époque.

(1) Toutefois il résulte du premier texte cité que le droit au legs se divise entre les héritiers d'un légataire qui est mort sans avoir pris parti.

SOMMAIRE : I. Des quatre espèces de legs reconnues dans le droit classique. De leur réduction à une seule par Justinien. — II. Théorie du dies cedens. — III. De la forme, de la place, des modalités et du motif des legs. — IV. Des personnes à qui l'on peut léguer. — V. Des choses qui peuvent être léguées. — VI. De la règle catonienne. — VII. Du droit d'accroissement. — VIII. De la révocation et de l'extinction des legs. — IX. De la loi Falcidia. — X. Comparaison des legs et des donations mortis causa.

I. — DES QUATRE ESPÈCES DE LEGS RECONNUES PAR LE DROIT CLAS- SIQUE. — DE LEUR RÉDUCTION A UNE SEULE PAR JUSTINIEN.

Lib. Il, tit. xx, De legatis, § 2.

— Sed olim quidem erant legato- ' rum gênera quatuor : per vindicationem, per damnationem, sinetuli modo, per prœceptionem : et cerla quoedam verba cuique generi legatorum ad signât a erant, per quœ singula gênera legatorum signifieabantur. Sed ex constitutionibus divorum principum solemnitas hujusmodi verborum penitus sublata est. Nostra autem constitutio, quam cum magna fecimus lucubratione, defunctorum voluntates validiores esse cupientes, et non verbis, sed voluntatibus eorum faventes, disposuit ut omnibus legatis una sit natura, et quibuscumque verbis aliquid derelictum sit, liceat legatariis id persequi , non solum per actiones personales, sed etiam per in rem et per hypothecariam. Cujus constitutionis perpensum modum ex ipsius tenore perfectissime accipere possibile est.

Mais autrefois les legs se faisaient de quatre manières, per vindicationem, per damnationem, sinendi modo, per prœceptionem, et pour chaque espèce il y avait des paroles déterminées qui permettaient de la reconnaître. Mais par les constitutions des divins princes, les solennités de paroles ont été pleinement supprimées.

Puis noire constitution, faite avec beaucoup de travail, dans le désir d'assurer les volontés des défunts et de donner de l'importance aux intentions plutôt qu'aux mots, a disposé que tous les legs auront désormais une seule et même nature, et qu'en quelques termes que la libéralité ait été laissée, les légataires pourront en poursuivre l'exécution non-seulement par des actions personnelles, mais aussi par l'action réelle et par l'action hypothécaire. En lisant le texte de cette constitution, on pourra en connaître pleinement la sagesse.

379. Les llomains, partant de cette idée simple que le langage est le signe de la pensée, de plus présumant que le testateur choisit ses expressions avec pleine conscience de leur valeur, rangent toutes les formules possibles de legs en qualre catégories dont chacune corres-

pond à une classe de legs qui a sa nature propre et ses effets spéciaux. C'est ainsi qu'ils arrivent à reconnaître des legs per vindicationem, per damnationem, sinendi modo, et per prœceptionem (§ 2 sup. — Ulp., XXIV §§3 à 6).

Du legs per vindicationem. — Ce legs est conçu dans l'une des formules suivantes : Lncio Titio Stichum do lego; Lucius Titius Sti- <chum sibi habeto, capito, sumito (Gaius, II, § 193). Toutes ces formules indiquent nettement que la propriété de la chose léguée doit passer recta via du patrimoine du testateur dans le patrimoine du légataire sans entrer même un instant clans celui de l'héritier (L. 80, De leg. 2°, XXXI. — L. 64, De furt., XLVII, 2). Le légataire est donc investi, soit contre l'héritier, soit contre tout autre détenteur, de l'action en revendication, et de là le nom de cette espèce de legs (Gaius, II, § 104).

A raison même de l'effet qu'il est destiné à produire, le legs per vindicationem ne vaut jamais qu'autant que le testateur est mort ayant la propriété quiritaire de la chose léguée. Cela suffit lorsque le legs porte sur une somme d'argent ou sur d'autres choses qui s'apprécient au compte, au poids ou à la mesure. Mais s'il a pour objet un corps certain, on exige de plus que la propriété quiritaire ait appartenu au testateur dès le moment de la confection du testament (Gaius, II, § 196), et en cela on ne fait qu'appliquer le principe général d'après lequel les dispositions testamentaires s'apprécient comme si elles devaient avoir leur effet au jour même où elles sont écrites (1). De ces règles il ressort que le legs per vindicationem ne peut avoir pour objet ni une res aliéna, ni une chose qui est seulement in bonis testatoris, ni un fonds provincial, ni une créance, ni un droit réel qui ne serait reconnu eu constitué que jure prœtorio.

Pour préciser à quel moment le legs per vindicationem produit son effet, il importe de distinguer s'il est pur et simple ou conditionnel. Dans l'une et l'autre hypothèse, une dissidence grave éclate entre les écoles proculienne et sabinienne (Gaius, II, §§ 195 et 200). , Soit d'abord un legs pur et simple. — D'après les proculiens, la ( chose reste nullius tant que le légataire n'a pas pris parti, et aucun j effet rétroactif n'est attaché ni à son acceptation ni à sa répudiation (2).

(1) Du reste, pour que le legs conserve sa validité ipso jure, il n'est pas nécessaire que la chose ait continué d'appartenir au testateur pendant tout l'intervalle écoulé entre la confection du testament et son décès (Gaius, II, § Ityfa,

(2) Cette doctrine s'accordait mal avec La règle hereditas personam sustinet. Il

Les sabiniens, au contraire, et leur opinion triompha certainement, estiment que la chose lui appartient, même à son insu, du moment où l'effet du legs est assuré, c'est-à-dire du moment de l'adition, de telle sorte que son acceptation ultérieure ne fait que confirmer un droit déjà acquis; mais sa répudiation a pour effet de le dépouiller rétroactivement et de faire réputer l'héritier propriétaire à compter du jour de l'adition. En réalité donc, dans la doctrine sabinienne, la propriété de la chose demeure in pendenti pendant tout l'intervalle qui s'écoule entre l'adition d'hérédité et te jour où le légataire se prononce (1). Que cette seconde doctrine ait prévalu (2), c'est ce que prouvent notamment les décisions suivantes : 1° la répudiation du légataire confirme les actes de disposition antérieurement faits par l'héritier à l'égard de la chose léguée (L. 8, De reb. cred., XII, 1. — L. 15, De reb. dub., XXXI V, 5. — L. 2, De manum., XL, 1). Dans le système proculien, ces actes devaient rester nuls comme faits par un individu sans droit ; 2°'les acquisitions que l'esclave légué a réalisées depuis l'adition appartiennent au légataire en cas d'acceptation, à l'héritier en cas de répudiation^. 86 §2, De leg. 1°, XXX). Or évidemment dans l'opinionproculienne, cet esclave, étant sans maître, ne pourrait acquérir pour personne; 3° le légataire, ignorant encore son droit, lègue lui-même per vindicationem la chose qui lui a été léguée. Ce legs, que les proculiens devaient déclarer nul comme fait a non domino, est validé par l'acceptation ultérieure du légataire (L. 44 § 1, De leg. 1°, XXX); 4° le legs ayant pour objet une servitude prédiale au profit du fonds du légataire, et celui-ci aliénant son fonds avant de connaître son droit, la servitude se trouve transmise à l'acquéreur et la répudiation du legs devient impossible (L. 19 § 1, Quem. serv. amilt., VIII, 6). Les proétait bizarre que l'adition d'hérédité rendit res nulHus une chose à laquelle elle enlevait ce caractère pour l'époque où l'hérédité avait été jacente.

(1) Il ressort d'un texte d'Ulpien (L. 13 § 3, Ad leg. Aqu., IX, 2) que le légataire n'est pas réputé avoir été propriétaire de la chose si elle a déjà péri au moment de son acceptation. Mais sans doute en pareil cas il peut exiger que l'héritier lui cède les actions auxquelles cette perte a pu donner naissance.

(2) Cependant, d'après Gaius (II, § 195), ce serait l'opinion proculienne qui aurait triomphé. Il se fonde sur un rescrit d'Antonin le Pieux rendu dans l'hypothèse d'un legs fait à une colonie. Le rescrit porte que les décurions doivent délibérer s'ils veulent accepter ou répudier le legs, comme s'il était fait à un individu. Mais Gaius, évidemment, se méprend : le vrai sens du rescrit est que la disposition vaut, quoique faite à une colonie, personne incertaine; en effet, les sabiniens admettaient, aussi bien que les proculiens, le droit de répudiation pour le légataire, et ce n'est pas sur ce point qu'une difficulté pouvait s'élever (L. 80, De leg. 2°, XXXI).

culiens, au contraire, devaient enseigner que l'aliénation du fonds avait lieu sine servitute et rendait l'acceptation du legs impossible (1).

A. Soit maintenant un legs conditionnel. — S'il s'agit d'un legs de liberté, tous les jurisconsultes s'accordent à reconnaître que, pendente conditions, l'esclave (appelé statuliber) est la propriété de l'héritier (Gains, II, § 200. — n° 56 in fine) (2). Les sabiniens, généralisant cette décision, admettent que, dans tous les cas, la chose léguée appartient provisoirement à l'héritier et qu'elle ne passe dans le patrimoine du légataire que par l'événement de la condition et sans effet rétroactif (3). Les pr*oculiens, au contraire, considèrent la chose comme res nullius, en attendant l'événement ou la défaillance de la condition : alors seulement, mais sans effet rétroactif, la chose devient la propriété ou du légataire ou de l'héritier. Sans aucun doute, c'est encore l'opinion sabinienne qui prévalut ici, et voici quelques-unes des décisions qu'elle engendre : 1° tant que la condition demeure en suspens, l'héritier peut revendiquer la chose léguée et a droit aux fruits (L. 66, De rei Vind., VI, 1. — L. 32 § 1, De leg. 2°, XXXI); 2° il peut aussi aliéner ou hypothéquer (L. 13 § l.,De pign. ethyp.,XX, l)(4);mais les droits qu'il confère à des tiers se résolvent nécessairement par la résolution du sien (L. 11 § 1, Qiiem. serv. amitt., VIII, 6); 3° s'il

(1) Les deux doctrines se rencontraient certainement sur les deux points suivants : 1° en principe, le légataire qui répudie n'aliène pas; il manque plutôt à acquérir. D'où l'on conclut que sa répudiation prévient l'extinction des servitudes établies entre son propre fonds et le fonds légué (L. 38 $ 1, De leg. 1°, XXX), et qu'en aucun cas elle ne donne lieu ni à l'action paulienne ni à l'action favienne (L. 8 $ 4, Quœ in fraud. cred., XL1I, 8). Par une suite de la môme idée n'aurait-on pas pu décider que le legs immobilier laissé à un pupille ou à un mineur de 25 ans pouvait être répudié sans décret du magistrat? D'autres motifs sans doute s'opposèrent à cette décision (L. 5 § 8, De reb. eor. qui, XXVII, 9); 2° quand le legs est accepté, la propriété de la chose est réputée n'avoir jamais résidé sur la tête de. l'héritier, d'où il suit qu'ayant été, avant l'adition, victime d'un vol commis par l'esclave légué, il peut exercer l'action furti contre le légataire (L. 64, De furt., XLVII, 2). J'en conclus aussi que les servitudes dues par le fonds légué au fonds de l'héritier ou par le fonds de l'héritier au fonds légué n'ont pas pu s'éteindre.

(2) Si en effet cet esclave eût été provisoirement traité comme res nullius, il aurait pu facilement s'enfuir, et plus tard, la condition venant à défaillir, l'héritier aurait été frustré.

(3) La rétroactivité n'est certainement pas admise à l'égard du statuliber (L. 1, C, An serv. ex suo fact., IV, 14); et cela nous suffirait pour conclure qu'elle ne l'est pas non plus en faveur du légataire. Mais cette conclusion est confirmée par des textes formels (L. 1 g 4, De set. Silan., XXIX, 5. — L. 17, Quib. mod. usuf. amitt., VII, 4).

(4) Toutefois l'héritier ne peut pas faire les actes qui de leur nature sont irrévocables, notamment affranchir un esclave ou transformer un terrain en res religiosa

y a plusieurs héritiers, la chose est comprise dans l'action familiœ erciscundœ et peut faire l'objet d'une adjudication, mais cela sans que les droits du légataire en soient compromis (L. § 12 2, Fam. ercisc.J X, 2) (1). /

Du legs per damnaiionem. — La principale et la plus ancienne formule de ce legs, celle d'où son nom dérive, est conçue à l'image d'une condamnation : Hères meus damnas esto dare, facere. Plus tard on. admit aussi les formules suivantes : Hères meus dato, facito; Heredem meum dore, facere jubeo (Gaius, II, § 201. — Ulp., XXIV § 4). Toutes présentent un caractère commun : elles dénotent que le testateur n'a pas entendu foire entrer directement un droit réel dans le patrimoine du légataire, mais seulement lui assurer une créance contre l'héritier, créance dont il est investi au moment même de l'adition, si le legs est pur et simple, et, s'il est conditionnel, au jour seulement où la condition s'accomplit. Pour obtenir le transport de propriété ou le fait qui lui est dù, le légataire est investi d'une action appelée ex testamento, action personnelle rentrant dans la classe des condictiones et fondée sur ce que l'héritier est obligé envers lui ad dandum ou ad faciendum (Gaius, II, §§ 204 et 213). De la nature de ce legs, le plus large de tous, on conclut qu'il peut avoir pour objet toutes les choses qu'on lègue valablement, même la chose d'autrui ou une chose future, même un simple fait (Gaius, II, §§ 202 et 203). Aussi l'app elle-t-on optimum jus legati (Gaius, II, § 197 in fine. — Ulp., XXIV § H»),

Du legs sinendi modo. — Ce legs est ainsi conçu : Hères meus damnas esto sinere Lucium Titium hominem Stichum sumere sibique habere (Gaius, II, § 209). De cette formule qui, prise à la lettre, n'imposerait à l'héritier qu'un rôle passif, il suit que le légataire peut ici, ce que ne lui permettrait pas le legs per damnationem, se mettre luimême en possession et usucaper indépendamment de toute tradition (page 555, note 2). Mais ce fut une question controversée que de savoir si l'héritier était seulement tenu de n'apporter aucun obstacle à l'entrée en possession du légataire, ou si celui-ci pouvait par l'action ex testait. 11, De manum., XL, 1. — L. 29 % 1, Qui et a quib. manum., XL, 9. — L. 34, De relig., XI, 7). Du moins, l'effet de ces actes ne se produit qu'autant que le légataire répudie et seulement au moment de sa répudiation (/<>. Vat., $ 84. — L. 31, De test, mil., XXIX, 1).

fl) Justinien, sans admettre pendente conditione la chose serait traitée comme res nullius, décida que la condition une fois accomplie rétroagirait, en ce sens que les aliénations consenties par l'héritier seraient réputées nulles ab initio et impuissantes à fonder une usucapion (L. 3 $ 3, C, Comm. de leg., VI, 43).

mento exiger une translation de propriété, comme l'exige un légataire per damnationem. C'est cette seconde opinion qui prévalait au temps de Gaius, et qui sans doute prévalut d'une manière définitive, comme étant tout ensemble plus pratique et mieux d'accord avec les conséquences déduites du sénatus-consulte néronien (Gaius, II, §§ 213 et 21 1. — N° 380) (1). L'obligation de laisser prendre n'étant intelligible qu'à l'égard des choses qui sont dans le patrimoine du débiteur, le legs sinendi modo dut être à la fois plus large que le legs per vindicatiônem et moins large que le legs per damnationem : et en effet, d'une part, il n'est pas nécessaire que le testateur ait jamais eu la propriété quiritaire ou boni taire; tout fonds provincial dont il a la possession légitime, tout bien appartenant à l'héritier au jour de l'ouverture de l'hérédité, ont pu faire l'objet d'un legs sinendi modo; d'autre part, ce legs est nul, si au jour du décès du testateur la chose n'appartient pas d'une manière quelconque ou à lui-même ou à l'héritier grevé (Gaius, II, §§ 210 et 211).

Du legs per prœceptionem (2). — Lucius Titius hominem Stichum prœcipito, telle est la formule de ce legs (Gaius, II, § 216). Mais les deux écoles ne comprenaient pas cette formule de la même manière.

Les sabiniens, s'attachant à la signification propre du mot prœcipere, qui indique un prélèvement à faire par un copartageant sur une chose commune, aboutissaient aux déductions suivantes : 1° ce legs suppose essentiellement plusieurs héritiers institués et ne peut être fait qu'à l'un d'eux ; 2° il ne peut avoir pour objet qu'une chose appartenant à l'hérédité, soit que le testateur en fût propriétaire ex jure Quiritium ou qu'il l'eût seulement in bonis (3); 3° propriétaire, à litre d'héritier, d'une part dans la chose léguée, le légataire ne peut obtenir les parts de ses cohéritiers que par voie d'adjudication. Ceux-ci sont donc considérés comme tenus envers lui d'une de ces obligations qui ont leur

(1) Cette doctrine une fois admise, le legs sinendi modo, qui certainement n'avait jamais eu les mêmes raisons d'être que les trois autres, dut devenir de moins en moins usité.

(2) On l'appelle aussi prœlegatum.

(3) Par exception, les sabiniens admettent que le legs per prœceptionem peut avoir pour objet une chose que le testateur a aliénée fiduciœ causa à un créancier. Dans ce cas, le juge de l'action familiœ erciscundœ doit veiller à ce que chaque cohéritier la dégage pour sa part (Gaius, II, g 220). Il va de soi que le créancier qui a reçu l'aliénation fiduciaire peut aussi et à plus forte raison léguer la chose à l'un de ses héritiers. Mais alors l'héritier légataire reste, comme ses cohéritiers, tenu de l'action fiduciœ directa envers le débiteur (Paul, II, 13 $ 6).

cause dans l'indivision et que le juge de l'action familiœ erciscundœ doit faire exécuter (Gaius, II, §§ 217, 219 et 220).

Tout au contraire, les proculiens, prenant le mot prœcipere pour synonyme de capere, tendent à assimiler le legs per prœceptionem au legs per vindicationem. En ce sens, ils décident : 1° qu'il peut être fait à un étranger aussi bien qu'à l'un de plusieurs cohéritiers; 2° qu'en principe il ne peut avoir pour objet qu'une chose dont le testateur, était propriétaire quiritaire au jour de sa mort; 3° qu'il donne lieu à la revendication. — Toutefois les proculiens s'écartent des règles du legs per vindicationem à un double point de vue : ils ne paraissent pas exiger que le testateur fût propriétaire dès le jour où il disposait, et ils admettent que, s'il meurt ayant seulement la chose in bonis, il a pu la léguer per prœceplionem à l'un de ses héritiers, celui-ci trouvant en ce cas dans l'action familiœ erciscundœ un moyen d'obtenir l'exécution du legs. Gaius constate qu'un rescrit d'Adrien avait consacré la doctrine proculienne (Gaius, II, §§ 221 et 222); et son triomphe définîtit paraît bien ressortir aussi d'un autre texte (L. 12, G., De leg., VI, 37), où il est dit que l'héritier, quoique renonçant, peut revendiquer la chose léguée per prœceplionem, ce qu'évidemment les sabiniens ne devaient pas lui permettre.

380. Celte théorie des legs, chef-d'œuvre de logique et d'analyse, n'était pas sans quelque exagération de roideur, en ce que le testateur, se trompant de formule, était exposé à faire un legs nul. De là le sénatus-consulle néronien décidant que tout legs, nul à raison seulement de l'impropriété de la formule, vaudrait désormais comme legs per damnationem (Ulp., XXIV § 11 a). Sont ainsi validés: 1° le legs per vindicationem ayant pour objet soit la chose d'autrui, soit celle que le testateur avait seulement in bonis ou dont il n'a pas eu la propriété quiritaire aux deux moments- voulus (Gaius, II, § 197) ; 2° le legs sinendi modo portant sur une chose qui au jour du décès n'appartient ni à l'hérédité ni à l'héritier (Gaius, II, § 212); 3° dans l'opinion sabinienne, le legs per prœceptionem fait à un extrancus (Gaius, II, § 218) (1); 4° dans l'opinion des deux écoles, ktout legs per prœcep-

(1) D'après ce texte, Cielius Sabitius n'admettait pas qu'un tel legs fût validé par le sénatus-consulte néronien. Sans doute, il voyait là une nullité fondée sur l'incapacité du légataire, et il est certain que le sénatus-consulte n'efface pas plus une nullité de cette espèce que celle qui tiendrait à ce que la chose ne peut absolument pas être léguée (Gaius, II, ^ 218). Mais d'autres jurisconsultes, et notamment Julien, faisaient remarquer avec raison que la nullité ne résultait ici que de l'impro-

tionem ayant pour objet autre chose qu'une res hereditaria, et d'après les proculiens, le legs per prœceptionem d'une res in bonis, lorsqu'il est fait à un étranger (Gaius, II, §§220 et 222).

A. Du sénatus-consulte néronien la jurisprudence tira une consésêquence remarquable, c'est que le légataire, pouvant considérer comme lait per damnationem et comme valable à ce titre tout legs qui n'était nul que pour avoir été conçu dans une autre formule, devait à plus forte raison être autorisé à transformer en \egsper damnationem, tout autre legs valable, et notamment, en cas de legs per vindicationem, à exercer, s'il y trouvait quelque avantage (1), l'action personnelle au lieu de la rei vindicatio (L. 84 § 13; L. 85; L. 108 § 2, De leg. 1°, XXX. — L. 76 § 8, De leg. 2°, XXXI) (2).

Plus tard, sans abroger l'ancienne classification des legs, une constitution des fils de Constantin, rendue en l'année 339, et à laquelle Justinien fait allusion (§ 2 sup.), supprima toutes les formules solennelles, de sorte que, désormais, pour déterminer dans chaque espèce le caractère et les effets d'un legs, il fallut examiner l'intention du testateur sans s'attacher aux paroles employées, ou du moins sans y chercher autre chose qu'une indication non décisive (L. 21, C, De leg., VI, 37). Dès lors cette classification perdait la base sur laquelle elle avait été si ingénieusement construite, et il ne restait qu'à la supprimer. Ce fut l'œuvre de Justinien.

Ce prince, par une constitution célèbre (L. 1, C, Comm.de leg., VI, 43. — | 2 sup.), ramena tous les legs à une seule classe, et permit au légataire de choisir entre trois actions, savoir : la rei vindicatio, l'action personnelle ex testamento, et l'action hypothécaire ou quasi servienne, ce qui revient à considérer le légataire comme investi à la

priétc de la formule, puisque sans aucun doute un extraneus est valablement appelé à un legs qui n'est pas fait per prœceptionem.

(1) Il pouvait y trouver l'avantage d'une condamnation au double en cas d'm/itiatio (n° 410). Mais très-certainement cette transformation n'ajoutait rien à l'étendue régulière du legs. Par exemple, si l'on suppose un legs per vindicationem fait disjunctim à deux personnes, les deux légataires ne pouvaient pas, en optant pour l'action ex testamento, obtenir l'un la chose entière, l'autre le prix total de la chose (n° 395). De même si, le legs étant fait conjunctim, l'un des légataires avait agi ex testamento et obtenu l'estimation de sa part, l'autre n'était pas pour cela fondé à demander la chose entière en vertu du droit d'accroissement (L. 85, De leg. lo, XXX).

(2) J'explique par cette même idée l'apparition et le triomphe de la doctrine qui permettait au légataire sinendi modo d'exiger de l'héritier une translation de propriété (n<> 379)

DES LEGS. 961 fois d'un droit de propriété, d'une créance et d'une hypothèque tacite.

En consacrant d'une manière aussi générale que possible le droit de revendication du légataire, Justinien se montre novateur raisonnable : il réalise d'une manière directe et plus sure le but final du testateur qui est toujours d'assurer la propriété au légataire, et il permet à celui-ci d'échapper au concours des créanciers de l'héritier sans avoir besoin de recourir à la bonorum séparât io. Toutefois, parla force des choses, plus puissante que la volonté impériale, l'action personnelle reste seule possible lorsque le legs a pour objet : 1° un fait; 2° une libération; 3° une créance; 4° une res aliéna; 5° des choses qui se pèsent, qui se comptent ou se mesurent, et que l'espèce de choses désignée manque dans la succession.

Quant à la généralisation de l'action personnelle, il n'y faut voir que le développement logique de la jurisprudence déjà déduite du sénatus-consulte néronien. Autrefois cependant, le seul légataire per vindicationem pouvait à son gré se dire ou propriétaire ou créancier : désormais, et en cela gît l'innovation, cette faculté appartient au légataire, quelle que soit la forme du legs; et le choix qu'il fait n'a même rien de définitif, de sorte que Justinien déroge très-manifestement à la règle d'après laquelle un propriétaire ne peut pas condicere rem suam (Gaius, IV, § 4. — Inst., § 14, De act., IV, 6). Mais à quoi bon, dirat-on, cette action personnelle dans les cas où le legs transfère la propriété (1)? Je réponds que, voulant accorder au légataire la garantie d'une hypothèque tacite, Justinien devait nécessairement le tenir pour créancier, car l'hypothèque, à l'appui et comme accessoire d'un droit de propriété, serait chose inconcevable (2).

Quant à cette hypothèque elle-même, Justinien la fonde sur une présomption de volonté du testateur : celui-ci aurait pu, sans aucun doute, garantir le legs par une concession expresse d'hypothèque sur ses biens, il est réputé avoir sous-entendu cette concession. Dans le droit ancien déjà le légataire pouvait, grâce à hbonorum separatio, s'assurer un droit de préférence contre les créanciers de l'héritier (page 886, note 1); désormais il jouit de plein droit de tous les avantages atta-

(1) Sous Justinien cette action n'entraîne plus que dans un cas tout exceptionnel l'avantage précédemment signalé (page 960, note 1. — N° 059 in fine).

(2) On pourrait ajouter que le légataire agissant par action personnelle ne sera pas tenu de prouver le droit de propriété du défunt. Mais ce n'est pas là un avantage bien sérieux; car, à défaut de cette preuve, il devra établir, ce qui n'est pas toujours facile, que le testateur savait n'être pas propriétaire (n° 388).

chés à l'hypothèque, et notamment du droit de suite : de plus, sa sûreté échappe aux causes spéciales d'extinction qui atteignent le bénéfice de la bonorum separatio. En général, l'hypothèque sera médiocrement utile au légataire, puisque la rei vindicaiio lui permet d'arriver plus droit à son but : néanmoins, elle lui offre un incontestable avantage, elle est vraiment nécessaire, lorsque la rei vindicatio est impossible à raison de l'objet même du legs, ou lorsque, par une cause imputable à l'héritier, la chose a péri ou éprouvé des détériorations. Cette hypothèque ne frappe jamais que sur les biens héréditaires, non sur les biens personnels de l'héritier ; et Justinien exprime d'une manière formelle que, s'il y a plusieurs institués, chacun n'est tenu hypothécairement que dans la mesure pour laquelle il est personnellement ofeligé au legs, c'est-à-dire, en général, pour sa part héréditaire (L. 33 pr., De leg. 2°). Mais il résulte du caractère translatif du partage, combiné avec le principe de l'indivisibilité de l'hypothèque (n° 287), que cette dernière décision cesse d'être vraie à compter du partage. Quelle est, en effet, la position de l'héritier que le partage a rendu propriétaire exclusif d'un objet héréditaire? Pour la part qui lui appartenait dans cet objet, en sa qualité d'héritier, il demeure tenu hypothécairement jusqu'à concurrence de la fraction du legs qui est à sa charge personnelle ; mais la part qu'il acquiert comme copartageant du chef de son cohéritier ne lui arrive qu'hypothéquée à la fraction de la dette dont celui-ci était personnellement tenii^. La vérité est donc qu'après le partage chaque cohéritier détenteur d'un bien de la succession peut être poursuivi hypothécairement sur ce bien jusqu'à concurrence de la totalité du legs, et cela n'a rien d'inique, car les cohéritiers ont pu ou payer le légataire avant de procéder au partage, ou se fournir des sûretés réciproques (1).

ii. — théorie du Dies cedens ou de la Diei cessio (2).

381. La langue juridique établit une antithèse entre les expressions

(1) En supposant que le legs n'ait pas été mis à la charge de tous les héritiers, l'hypothèque ne porte que sur la part du grevé. Mais après le partage, les principes veulent que chaque cohéritier soit tenu hypothécairement jusqu'à concurrence de la part indivise pour laquelle il est l'ayant cause et le successeur du grevé.

(2) L'expression diei cessio se trouve dans un texte d'Ulpien (L. 7 pi\, Quand, dies leg.) La théorie que je vais exposer s'applique aussi aux fidéicommis, comme le prouve la rubrique des titres spéciaux à la matière (D., XXXVI, 2. — C, VI, 53)j

(lies cedit (le terme s'avance) et (lies venit (le terme est venu). Quand il s'agit d'obligations contractées entre-vifs, dies cedit signifie que le droit a une existence certaine; dies venit, qu'il est exigible (L. 213, De verb. sign.,L, 16). En matière de legs, cette seconde expression, d'ailleurs peu usitée, conserve absolument son sens et sa portée ordinaires ; mais il en est tout autrement de la première : dies légat i cedit ne signifie pas et ne peut pas signifier que le droit au legs ait dès à présent une existence certaine, puisque, comme on le verra bientôt, la diei cessio se place presque toujours au décès du testateur, et qu'à ce moment l'effet du legs reste encore subordonné à cette condition que l'héritier institué puisse et veuille faire adition. L'expression dies legati cedit ne marque donc que la fixation éventuelle du droit.

La détermination exacte du moment où s'opère la diei cessio importe à quatre points de vue : 1° pour que le legs produise son effet, il faut absolument qu'au jour du dies cedens le légataire vive et ait conservé hfactio testament i (L. 5 pr., Quand, dies leg., XXXVÏ, 2) (1); 2° vivant et capable au jour du dies cedens, le légataire qui mourrait ensuite, même avant l'adition, transmettrait son droit à ses héritiers ou autres successeurs universels (Ulp., XXIV § 30. — L. 5 pr., Quand, dies leg.), et c'est là, sans aucun doute, l'effet le plus important de la diei cessio; 3° si au jour du dies cedens le légataire se trouve sous la puissance d'autrui à un titre quelconque, c'est au profit de la personne alors investie de la puissance que le droit se fixe ; c'est donc elle ou ses héritiers qui recueillent, encore qu'au jour de l'échéance le légataire soit devenu sai juris ou ait passé sous la puissance d'un tiers; et réciproquement, lorsque le légataire qui était alieni juris au jour de la confection du testament est sui juris au moment du dies cedens, cela suffit pour que le droit se fixe à son profit (Ulp., XXIV § 23.— L.5 § 7, Quand, dies (2) ; 4° c'est au jour de la diei cessio qu'il faut se placer pour savoir si le legs a encore un objet et quelle est l'étendue de cet objet. Comprend-il, par exemple, une chose principale et une chose accessoire : si la chose principale périt avant le dies cedens, le legs disparaît faute d'objet (Inst., § 17, De leg., II, 20). Porte-t-il sur une universitas susceptible d'augmenta-

(1) On a déjà vu (page 444, note 1), que les legs faits au prince sont affranchis de cette règle.

(2) Mais cela ne veut pas dire qu'il le recueillera toujours pour son propre compte; si en effet il tombe in polestatem avant l'adition ou simplement avant l'acquittement du legs, son droit passe nécessairement avec tous ses biens à la personne sous la puissance de laquelle il tombe (L. 14 §3, Quand, dies leg.).

tion ou de diminution, par exemple sur un troupeau ou sur un pécule : h1 droit du légataire se détermine d'après l'état et la consistance de Yuniversitas au jour du dies cedens (Inst., § 20, De leg.y)

382. Quand il s'agit de préciser le moment de la diei cessio, les Romains distinguent entre les legs purs et simples ou à terme d'une part, et d'autre part les legs conditionnels (Ulp., XXIV § 31). D'après le droit primitif, le dies cedens du legs pur et simple ou à terme se plaçait, en principe, à l'instant même du décès du testateur : décision fondée sans aucun doute sur la nécessité de rendre le droit du légataire indépendant, soit des obstacles de fait ou de droit qui peuvent momentanément empêcher l'adition, soit des négligences ou des calculs qui prolongeraient la délibération de l'héritier. Mais par une disposition de la loi Papia Poppsea ou des sénatus-consultes qui la complétèrent, il fut reculé au moment de Yapertura tabularum (1), de sorte que, si le légataire qui avait survécu au testateur venait à mourir avant l'ouverture du testament, le legs, au lieu de passer à ses héritiers, se trouvait dévolu aux patres ou au trésor public à titre de cadiicum. Cette législation fut abrogée, avec tout ce qui subsistait encore des lois caducaires, par Justinien qui revint purement et simplement à la règle ancienne (L. unie. § 1, G., De cad. toll., VI, 51).

Quant au legs conditionnel, en supposant la condition encore pendante au jour du décès, le dies cedens ne peut avoir lieu qu'au jour où elle se réalise (2), règle très-rationnelle, puisqu'elle a pour résultat principal d'enlever aux héritiers du légataire mort pend ente conditione l'espérance de recueillir une libéralité qui certainement ne leur était pas adressée (3). Mais cette règle ne s'applique qu'aux legs subordonnés à une condition expresse. Quant aux conditions extrinsecus venientes, c'est-à-dire à celles que le testateur a sous-entendues ou qui sont inhérentes à la nature même de la disposition, elles n'empêchent pas le legs d'être réputé pur et simple, au moins en ce qui concerne l'époque de la diei cessio (L. 1 § 3; L. 99, De cond. et dem.,

(1) Cette innovation ne s'applique-t-elle que dans le cas où il y a plusieurs institués? On l'a dit; mais Ulpien (XVII g 1) ne distingue pas.

(2) Donc le dies cedens et le dies veniens se confondent, lorsque la condition n'arrive qu'après l'adition.

(3) Voilà pourquoi, à la différence d'un stipulant, le légataire n'est pas qualifié créancier tant que la condition demeure en suspens (L. 4-2, De- obi. et act., XLIV> 7. — L. 41, De coud, et dem., XXXV, 1). Cependant la cautio legatorum qu'on lui permet d'exiger prouve qu'on rte le confond pas absolument avec un individu sans droit (Inst., g 2, De divis. stip., III, 18).

XXXV, 1). C'est ainsi que la disposition mise à la charge d'un hé- Hier institué sub conditione, ou ayant pour objet soit la prochaine récolte d'un fonds, soit le part futur d'une femme esclave, a sondies cedens au jour même du décès (L 107, Decond. et dm., XXXV, 1. — L. 25 § 1, Quand, dies leg.) (1). Dans ces hypothèses et autres semblables on dit qu'un retard est apporté à l'exécution de la libéralité, mais que l'existence n'en est pas suspendue (6 § 1, Quand, dies leg.).

Reste à signaler certains cas exceptionnels où, quoique le legs ne soit affecté d'aucune condition, le dies cedens est néanmoins reculé au delà du décès.

A. 1° Supposons que le défunt ait ou affranchi directement ou légué son esclave, et en même temps lui ait fait un legs. Si ce legs avait son dies cedens au jour du décès, il serait condamné à une nullité certaine, attendu que la personne appelée à le recueillir serait nécessairement l'héritier, qui pourtant ne peut pas tout ensemble être grevé d'une charge et en bénéficier. On recule donc le dies cedens au jour de l'adition, et comme à ce moment l'esclave cesse de plein droit d'appartenir à l'hérédité pour devenir libre ou pour passer dans un autre patrimoine, il en résulte que le droit au legs se fixe ou à son profit ou au profit de la personne à qui il a été lui-même légué (L. 7 § 6; LL. 8 et 47, Quand, dies leg. — InsL, § 20, De leg.).

2° Soit un legs d'usufruit. Le dies cedens est reporté, si le legs est pur et simple, au jour de l'adition; s'il est à terme, au jour de l'arrivée du terme (LL. 2 et 3; L. 5 § 1, Quand, dies leg. — Fr. Fa*., §60). Cette doctrine, combattue par Labéon, est pourtant bien facile à justifier, si l'on se rappelle que lé décès et la capitis deminutio de l'ayant droit éteignent aussi bien la simple créance d'usufruit que l'usufruit déjà constitué comme droit réel (n° 279 in fine). Cela étant, il est clair que, d'une part, l'application du principe général n'aurait jamais profité aux héritiers du légataire, à raison de l'intransmissibilité du droit légué (L. 3, Quand, dies leg.); et, d'autre part, qu'elle aurait pu nuire au légataire lui-même, car, venant à subir une capitis deminutio avant l'adition, il se fût trouvé irrévocablement déchu de son droit (2). Ce qui prouve bien l'influence déterminante de ce second motif, c'est l'usage très-ré-

(1) Le legs mis à la charge de la substitution pupillaire nous offre une autre application de la môme idée (page 931, note 1).

(2) Si l'on suppose un légataire alieni juris au jour du décès, le recul du (lies ce- , dens lui donne une chance de recueillir le legs pour lui-même; car peut-être sera-

t-il devenu sut juris au jour de l'adition ou à l'arrivée du terme.

pamlu à Rome de léguer l'usufruit in singulos (lies, menses, annos, de telle sorte que chaque jour, chaque mois ou chaque année marquait le point de départ d'un nouvel usufruit ayant son dies cedens distinct, et que le légataire subissant une capitis deminutio à une époque quelconque ne perdait que l'usufruit du jour, du mois ou de l'année courante, et, sous la seule condition d'être resté capable, en recommençait un autre le jour, le mois ou l'année suivante (L. 1 pr., Quand, dies ususf., VII, 3. — L. 1 § 3, Quib. mod. ususf. amitt., VII, 4. — LL. 10, 14 et 13 pr., Quand, dies leg.) (1). Les mêmes règles s'appliquent aux legs d'usage et même d'habitation, quoique l'habitation ne s'éteigne pas par la capitis deminutio.

A. 3° Soit un legs d'usufruit laissé à un esclave qui appartient à une hérédité encore jacente au jour où l'héritier grevé du legs fait adition. Si le dies cedens avait lieu à ce jour conformément à ce qui vient d'être dit, on aboutirait nécessairement à rendre le legs inefficace par application de cette idée arbitraire que la créance d'usufruit ne peut pas naître là où la constitution immédiate du droit réel d'usufruit n'est pas possible. Donc on recule le dies cedens jusqu'au jour où l'hérédité à laquelle appartient l'esclave légataire aura elle-même été acceptée, et alors le droit au legs se fixera au profit de l'héritier acceptant devenu maître de l'esclave (L. 1 § 2, Quand, dies ususfr., VII, 3. — L. 16 § 1, Quand, dies leg.).