IV. — DES PERSONNES A QUI L'ON PEUT LÉGUER

Lib. II, tit. xx, De legalis, § 24. — Legari autem illis solis potest, cum quibus testamenti factio est.

§ 25. — Incertis vero personis neque legata, neque fideicommissa olim relinqui concessum erat ; nam nec miles quidem incerta? persona? poterat relinquere, ut divus Adrianus rescripsit. Incerta autem persona videbatur, quam incerta opinione animo suo testator subjiciebat, v/eluti si quis ita dicat : Quicumque filio meo filiam suam in matrimoniumdederit, ei hères meus illum fundum dato. Ulud quoque que-d iis relinquebatur , qui post testamentum scriptum primi consules désignai erant, a?que incerta? persona?

legari videbatur, et denique multa? alia? ejusmodi species sunt. Libertas quoque incerta? persona? non

On ne peut léguer qu'à ceux avec lesquels on a la factio testamenti.

Mais autrefois il n'était pas permis de laisser des legs ou des fidéicommis à des personnes incertaines ; et le militaire lui-même, comme le décida le divin Adrien, ne pouvait rien laisser à une personne incertaine. Par personne incertaine, on entendait celle dont le testateur ne se faisait pas une idée précise, par exemple s'il disait :

Que mon héritier donne tel fonds à celui qui donnera sa fille enmariage à mon fils. De même, ce qu'on laissait à ceux qui les premiers seraient désignés consuls après la confection du testament, était réputé légué à une personne incertaine, et il y a encore beaucoup d'autres hy-

DES

videbatur posse dari, quia placebat nominatim servos liberari. Tutor quoque certus dari debebat. Sub certa vero demonstratione, id est, ex certis personis incertee personae recte legabatur, veluti : Ex cognalis meisqui nuncsunt, si qnis filiam meam axorem duxerit, ei hères meus illam rem dato. Incertis autem personis legata vel fîdeicomnrissa relicta, et per errorem soluta, repeti non posse sacris constitutionibus cautum erat.

§ 26. — Postumo quoque alieno inutiliter legabatur. Est autem alienus postunius, qui natus inter suos heredes testatori futurus non est; ideoque et emancipato filio conceptus nepos extraneus erat postunius avo.

§27. — Sed nec hujusmodi species penitus est sine justa emendatione relicta, quum in nostro codice constitutio posita est, per quam et buic parti medemur, non solum in hereditatibus, sed etiam in legatis et lidcicommissis : quod evidenter ex ipsius constitutionis lectione ^arescit. Tutor autem nec per nostram constitutionem inccrtus dari débet, quia certo judicio débet quis pro tutela suœ poslerûati cavere.

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pothèses pareilles. La liberté ne pouvait pas non plus être donnée à une personne incertaine, parce que les esclaves devaient être affranchis nominativement. On devait aussi donner un tuteur certain.

Mais on léguait valablement avec une indication certaine, c'est-à-dire à une personne incertaine prise dans un groupe de personnes déterminées, par exemple : Si l'un de mes cognais actuels épouse ma fille, que mon héritier lui donne telle chose . Quant aux legs et fidéicommis qui, laissés à des personnes incertaines, avaient été payés par erreur, les saintes constitutions décidaient qu'ils ne pouvaient pas être répétés.

Le legs fait au posthume d'autrui était également nul. Mais on appelle posthume d'autrui celui , qui ne doit pas naître héritier sien du testateur. Et c'est pourquoi le petit-fils conçu d'un enfant émancipé était un posthume externe pour son aïeul.

Mais cette matière n'est pas non plus restée sans être réformée comme elle le méritait, et dans ce but nous avons inséré en notre code une constitution applicable non-seulement aux hérédités, mais aussi aux legs et aux fidéicommis ; ainsi qu'on peut le voir avec évidence en la lisant. Mais notre constitution elle-même ne permet pas la nomination d'un tuteur incertain, parce que le testateur qui pourvoit à la tutelle de ses descendants doit préciser sa volonté.

386. L'aptitude à figurer dans un testament comme légataire n'est h 62

qu'une conséquence de l'aptitude à y figurer comme institué (§ 24 sup.}. Et de là doux règles générales :

Première règle. — Sont nuls dès l'origine tous legs laissés à une personne qui n'a pas la factio teslamenti avec le testateur au moment même où il dispose (1). De cette première règle je conclus qu'aussi longtemps que subsista la loi Voconia les citoyens de la première classe ne purent, en règle générale, rien léguera des femmes (n° 328). J'en conclus aussi que dans le droit antérieur à Justinien le legs adressé à un posthume externe et en général aune personne incertaine était nul(§§ 25 à 27 su p. — Ulp.,XXIV § 18). Néanmoins, dès l'époque classique, bien avant que l'empereur Léon eût donné la factio testamenti à toutes les cités (n° 329), Nerva et Adrien leur avaient concédé d'une manière générale le droit d'être appelées à un legs et de le recueillir (Ulp., XXIV § 28) (2), et un peu plus tard, sous Marc-Aurèle, un sénatusconsulte avait admis la validité des legs laissés aux corporations autorisées (L. 20, De reb. dùb,, XXXIV, 5).

Seconde règle. — Sont valables les legs faits en faveur d'une personne actuellement investie de la factio testament) avec le testateur, par exemple le legs adressé à l'esclave d'autrui, pourvu que le maître soit à la fois personne certaine et citoyen romain (3). Cette seconde

(1) Il est encore moins raisonnable ici qu'en matière d'institution d'exiger la capacité du destinataire au moment même de la disposition. Car si les souvenirs du droit primitif permettent jusqu'à un certain point de supposer un contrat intervenu entre le testateur et l'héritier (Inst., g 10, De test, ord., II, 10), une pareille fiction serait tout à fait inadmissible en ce qui concerne le testateur et le légataire. Au surplus, de même qu'on n'exige pas chez l'institué le maintien de la factio testamenti pendant l'intervalle qui sépare la confection du testament de la délation de l'hérédité, de même aussi il n'importe que le légataire la perde à cette époque intermédiaire, pourvu qu'il la recouvre avant le dies cedens.

(2) Presque toujours les legs laissés aux cités avaient un but d'utilité publique : ils étaient faits ad honorent, ad ornatum, ou pour subvenir à une œuvre de bienfaisance (LL. 117 et 122 pr., De leg. 1°, XXX). Du reste, sous le nom de cités, il faut comprendre aussi les colonies (Gaius, I!, g 195) et les vici (L. 73 § 1, De leg. lo).

(3) Ici, comme en matière d'institution, l'esclave nous apparaît doué d'une véritable personnalité juridique : sans doute pour savoir s'il a la factio testamenti, c'est la personne du maître qu'on envisage; mais, à tous autres points de vue, la validité de la disposition s'apprécie comme s'il était libre et sui juris. C'est ainsi que je puis lui léguer, même purement et simplement, la chose de son maître (L. 82 g 2, De leg. 2°, XXXI), et qu\à l'inverse je ne lui léguerais pas valablement une servitude au profit du fonds du maître (L. 5, De serv. leg., XXXIII, 3). De même encore, le legs qui lui est fait post mortem suam n'est pas réputé fait post mortem domini et par conséquent ne vaut rien (Fr. Vat., § 57). Quant à la question toute différente de savoir si le legs pourra être librement accepté par l'esclave

règle n'est pas d'une application aussi absolue que la précédente : il faut la combiner avec une autre règle d'après laquelle la vocation au legs ne peut jamais naître au profit de celui-là même qui serait, grevé, car il implique contradiction qu'une même personne ait à la fois le bénéfice et la charge, l'un détruisant nécessairement l'autre. Cette combinaison nous conduit aux résultats suivants :

1° Le testateur qui n'institue qu'un seul héritier ne peut absolument rien lui léguer (Ulp., XXIV § 22) (1).

2° Lorsque le testateur institue plusieurs héritiers, rien ne l'empêche d'avantager l'un d'eux par un legs, qu'on appelle prœlegatum. Mais ce legs, valable en tant qu'il grève les cohéritiers du légataire, est nécessairement nul dans la mesure pour laquelle il est pris sur la portion héréditaire de ce dernier. Ainsi, en supposant deux héritiers institués pour parts égales, le fonds légué à l'un d'eux lui appartient bien pour le tout; mais il n'en recueille que la moitié à titre de légataire, l'autre moitié lui appartenant déjà en sa qualité d'héritier. Et de là les conséquences suivantes : 1° soit deux institués, Primus et Secundus. Si un fonds héréditaire a été légué à Primus et à un tiers, la moitié du fonds qui est prise sur la part héréditaire de Secundus se partage sans difficulté entre les deux légataires ; mais celle qui est prise sur la part héréditaire de Primus, ne lui ayant pas été léguée valablement, appartient tout entière jure accrescendi à son colégataire (L. 34 § 11; L. 116 § 1, De leg. 1°, XXX); 2° deux héritiers étant institués pour des parts inégales, par exemple l'un pour un douzième, l'autre pour onze douzièmes, le fonds qui leur aurait été légué à tous les deux doit se partager entre eux dans la proportion inverse de leurs parts héréditaires; il appartiendra donc pour onze douzièmes au premier héritier, pour un douzième au second (L. 34 § 12, De leg. 1°); 3° si l'héritier prélégataire est grevé d'un fidéicommis d'hérédité, le fidéicommis, s'appliquant à toute sa part héréditaire, mais à elle seule, comprend la portion du fonds légué qui lui appartient comme héritier, et ne comprend pas celle qu'il recueille comme légataire (L. 18 § 3, Ad set. Trebell.y XXXVI, 1); 4° supposons l'héritier prélégataire grevé d'un

et à qui il profilera, elle se résout exactement comme s'il s'agissait d'une institution d'héritier (nos 331 et 349).

(1) Cette proposition est moins naïve qu'elle ne le paraît tout d'abord. Elle a, en effet, cette conséquence que, lorsqu'il y a lieu d'appliquer la loi Falcidia, l'héritier n'est pas admissible à retenir, eu dehors de sa quarte, la moindre portion des valeurs qui lui ont été léguées (n° 401).

fidéicommis particulier ou d'uu legs : la portion de la chose léguée qui lui appartient comme héritier compte dans la masse sur laquelle il doit acquitter ces charges et dont il est autorisé à retenir le quart; l'autre moitié n'y est pas comprise et lui appartient en dehors de sa quarte (LL. 74 et 9i, Ad leg. Falc, XXXV, 2) (1); 5° le prélégataire qui se serait, mis en possession de la chose léguée sans la volonté de ses cohéritiers n'est tenu de l'interdit quod legatorum que pour la part à laquelle il a droit jure legati (L. 1 § 6, Quod légat., XLIII, 3).

3° Le maître qui fait un legs à son propre esclave doit en même temps ou lui donner la liberté directe ou le léguer per vîndicationeiii à un tiers (L. 76, De her. imt.\ XXVIII, 5. — LL. 69 pr. et 102, De leg. 1°. — L. 17, Quand, dies leg., XXXVI, 2. — L. 4, C, De leg., VI, 37). Ainsi affranchi ou légué, l'esclave légataire sortira du patrimoine du testateur au moment même de l'adition, et comme ce moment se confond ici avec celui de la diei cessio (n° 382), il n'y a aucune difficulté à considérer le legs comme prenant naissance en sa personne et lui donnant vocation à lui-même. Qu'au contraire ces conditions fassent défaut, et alors il est certain que par l'adition l'institué deviendra propriétaire de l'esclave légataire. Le legs est donc nul, comme adressé à l'institué lui-même, partant comme imposé à celui qui doit en bénéficier (2).