X. — COMPARAISON DES LEGS ET DES DONATIONS mortlS CaUSë

404. La donation morlis causa, par cela même qu'elle restait imparfaite et révocable jusqu'au décès du donateur (L. 32, De mort. caus. donat.j XXXIX, 6), présentait une ressemblance naturelle avec les legs1; et de très-bonne heure, cette ressemblance aboutit à des dispositions législatives expressément applicables aux deux espèces de libé-

inent d'Antonin le Pieux, et pour l'autre par Julien (L. 1 § 14; L. 87 'g 4, Ad leg. Falc). En la tenant pour vraie, elle conduit logiquement à croire que, même les légataires patres ou le fisc, recueillant une part d'héritier comme caduque ou quasi caduque, n'acquittaient les onera que sous la déduction d'une quarte.

(1) Une seule exception était admise, savoir lorsque le testateur instituant son créancier avait formellement exigé qu'il ne déduisît pas sa créance de la masse dont il devait retenir le quart (L. 42, Ad leg. Falc).

(2) Dans le droit classique, et aux termes d'une constitution fort sage de Septime Sévère et Garacalla, le testateur ne pouvait valablement défendre l'aliénation d'un bien qu'autant que cette défense était conçue dans l'intérêt d'une ou de plusieurs personnes déterminées (L. 11 i g 14, De leg. 1°, XXX). 11 semble que Justinien rejette cette règle.

(3) Anciennement, l'héritier ne perdait sa quarte que lorsqu'il s'était engagé à restituer un fidéicommis in fraudem legis (n° 376), ou lorsqu'il avait fait quelque chose pour empêcher l'effet d'une libéralité testamentaire (L. 59 pr., Ad leg. Falc). Mais même alors on ne l'obligeait pas à payer les legs ultra vires.

ralités. Telles furent, au vie siècle, celles des lois Furia et Voconia, qui restreignirent la faculté de léguer (n° 400). Telle fut aussi, un peu plus lard, celle de la lex vicesima hereditatum (n° 414). Puis, quand la science du droit atteignit son plein développement, les jurisconsultes, allant au delà des textes législatifs, se réunirent dans une tendance commune à soumettre la donation mortis causa à certaines règles des legs. Mais ils ne s'accordèrent pas sur la limite précise où il fallait arrêter cette assimilation. Et tandis que pour les uns la donation mortis causa devait rester gouvernée en principe par la législation des donations entre-vifs, d'autres lui appliquaient celle des legs toutes les fois que sa nature de convention n'exigeait pas impérieusement lecontraire. Justinien, tranchant cette discussion, décide au Gode que l'assimilation sera absolue (L. 4, G., De mort. caus. donat., VIII, 57) (1). Mieux avisé dans ses Institutes (§1, De donat., II, 7), il nela présente plus que comme à peu près complète (per omnia fere) ; et de fait, à moins de supprimer la donation mortis causa, l'on ne pouvait pas songer à lui appliquer les règles relatives à la forme et à la révocation des legs. Ces points mis à part, voici les principaux traits de ressemblance qui paraissent avoir été admis par la majorité des jurisconsultes et consacrés par Justinien :

1° Pour faire une donation mortis causa, il est nécessaire et suffisant d'avoir la factio testamenti active. Donc, depuis Adrien, elle émane très-régulièrement d'un fds de famille propriétaire d'un pécule castrense (L. 15, De mort. caus. donat. — Nos 297 et 326).

2° Pour la conserver, le donataire doit avoir au jour du décès la factio testamenti passive, et, s'il n'a pas dès lors le jus capiendi, l'acquérir dans les cent jours (LL. 9 et 22, De mort. caus. donat. — Fr. Vat., § 259) (2). Sinon, la libéralité suit le sort ordinaire des caduca (L. 35 pr., De mort. caus. donat.).

3° Faite à un tiers, elle subit la réduction d'après la loi Falcidia (L. 5, G., Adleg. Falc, VI, 50) (3). Mais faite à l'héritier lui-même, elle ne saurait s'imputer sur sa quarte, si ce n'est proportionnellement à sa part héréditaire (L. 74, Ad leg. Falc).

4° Faite à un descendant injustement exhérédé ou omis, elle s'impute sur sa quarte légitime, de même que, si elle est adressée à une

(1) Voir aussi la novelle 87, prœf.

(2) Mais est-il nécessaire que la factio testamenti lui appartînt aussi au jour de la donation? Je ne le pense pas.

(3) Toutefois, il ne paraît pas qu'ici la réduction s'opère ipso jure (L. 15 pr., Ad leg. Falc).

DES LEGS. 1029 tierce personne, il la compte dans la masse dont il doit avoir le quart pour être exclu de la querela (n° 355).

5° Si elle rend son auteur insolvable, les créanciers la méconnaissent sansavoir besoin de prouver la fraude (L. 17, De mort. caus. donat. — L. 66 § 1, Adleg.Falc.).-

6° De même, faite par un affranchi à un tiers, elle est réputée compter encore dans le patrimoine du donateur, lorsqu'il s'agit de calculer le montant des droits de succession réservés au patron (L. 1 § 1, Siquid in fraud. patr., XXXVIII, 5). Mais réciproquement, reçue par le patron, elle diminue d'autant ces mêmes droits (L. 3 § 17, De bon. Ub., XXXVIII, 2. — N° 427).

7° Le disposant venant à subir une condamnation capitale, la donation mortis causa s'évanouit comme toutes les dispositions testamentaires (L. 7, De mort. caus. donat.).

8° Pareillement, dans tous lescasoù \&bonorum possessio contra tabulas fait tomber les legs, elle révoque aussi la donation mortis causa. Telle est la doctrine qu'Ulpien propose en des termes qui permettent, il est vrai, de soupçonner une opinion personnelle (L. 3 pr., De leg. prœst. cont. lab., XXXVII, 5).

9° Faite à un fils de famille ou à un esclave, cette donation s'évanouit absolument par leur prédécès, encore que le père ou le maître survive au disposant (L. 23, De mort. caus. donat.).

10° Elle n'est soumise ni à la loi Gincia dans le droit ancien, ni sous Justinien à l'insinuation (n° 304).

En regard de ces ressemblances nombreuses, on peut placer certaines différences :

1° Le donateur mortis causa peut réaliser la donation par l'intermédiaire de son fils ou de son esclave, tandis que même sur son ordre ces personnes ne peuvent ni tester ni par conséquent léguer (Inst., pr., Quib. non est permiss. fac. test., II, 13. — L. 25 § 1, De mort. caus. donat.).

2° La donation mortis causa n'est jamais par elle-même une manière d'acquérir ou de devenir créancier (page 764, note 2).

3° Elle peut s'exécuter du vivant du disposant et produire dès lors des effets importants, quoique révocables (n° 308).

4° Faite in singulos dies, menses ou annos, elle est una, incerta et perpétua, comme toutes les stipulations de ce genre (L. 35 § 7, De mort. caus. donat. — N 531).

5° Le donataire mortis causa, bien qu'ayant intenté la querela et

échoué, conserve la libéralité (L. 5 § 17, De his quœ ut ind., XXXIV, 9. — N° 356).

0° La donation mortis causa ne supposant pas nécessairement la «onfection d'un testament, il est probable que, lorsque le donateur en a fait un, elle ne s'évanouit pas faute d'adition; car il ne peut plus être question ici de la comparer à un legs (arg. de la loi 20 § 1, De leg. prœst. cont. lab., XXXVII, 5) (1).

Sommaire : I. Notions générales. — IL Des fidéicommis d'hérédité. — III. Des fidéicommis particuliers. — IV. Comparaison des legs et des fidéicommis. De leur fusion sous Justinien.