I. — NOTIONS GENERALES

Lib. II, tit. xxiii, De fidéicommissariis hereditatibus, pr. — Nunctranseamus ad fideicommissa. Et prius est ut de hereditatibus fideicommissariis videamus (Gaius, II, §§ 246 et 247).

§ 1 . — Sciendum itaque est omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse, quia nemo invitus cogebatur praestare id de quo rogatus fuerat. Quibus enim non poterant hereditatem vel legata relinquere, si relinquebant, fidei committebant eorum qui capere ex testamento poterant, et ideo fideicommissa ap-

Maintenant passons aux fidéicommis. Et d'abord occupons-nous des hérédités fidéicommissaires.

Donc il faut savoir que dans le principe les fidéicommis étaient toujours sans force, parce que personne n'était forcé d'exécuter la prière qui lui avait été adressée. En effet, lorsqu'on voulait laisser une hérédité ou un legs à des incapables, on s'en remettait à la bonne foi de personnes qui pussent recueillir en

(1) Je ne connais pas de texte qui s'explique sur l'effet des conditions impossibles ou illicites insérées dans une donation mortis causa. Mais cela même me fait croire qu'elles l'annulent, car telle est la règle générale en matière de convention (L. 31, De obi. et act., XLIV, 7). Nous trouvons donc ici une nouvelle et importante différence entre cette sorte de donation et le legs.

(2) Les fidéicommis sont quelquefois appelés substitutions. Ce langage se rencontre déjà dans un texte de Paul (L. 87 § 2, De leg. 2°, XXXI). On le retrouve dans une constitution de Dioclétien (L. 16, C, De pact., II, 3), et il parait surtout familier à Justinien (L. 3 § 2, C, Comm. de leg., VI, 43. — Inst., § 2, De codic, II, 25. — Nov. 159, cap. 2). Du reste il s'explique très-bien par ces deux idées, que l'effet du fidéicommis est subordonné à celui de la disposition pour laquelle il est une charge, et qu'une fois exécuté, il met dans une certaine mesure le fidéicommissaire à la place du grevé (page 915, note 1).

pellata sunt, quia nullo vinculo juris, sed tantum pudore eorum qui rogabantur, continebantur. Postea divus Augustus, semel iterumque gratia personarum motus, vel quia per ipsius salulem rogatus quis diceretur aut ob insignem quorumdam perfidiam, jussit consulibus auctoritatem suam interponere. Quod, quia justum videbatur et populare erat, paulatim conversum est in assiduam jurisdictionem; tantusque eorum favor factus est, ut paulatim etiam praetor proprius crearetur, qui de fideicommissis jus diceret, quem fîdeicommissarium appellabant.

§ 12. — Et quia prima fideicommissorum cunabula a fide heredum pendent, et tam nomen quam substantiam acceperunt, et ideo divus Augustus ad necessitatem juris ea detraxit, nuper et nos eumdem principem superare contendentes, ex facto quod Tribonianus, vir excelsus, quœstor sacri palatii, suggessit, constitutionem fecimus; per quam disposuimus, si testator fidei heredis sui commisit ut vel hereditatem vel spéciale fidcicommissum restituât, et neque ex scriptura, neque ex quinque testium numéro, qui in fideicommissis legitimus esse noscitur, possit res manifestari, sed vel pauciores quam quinque, vel nemo penitus testis intervenerit, tune, sive pater heredis, sive abus quicumque sit, qui fidem heredis elegerit, et ab eo restitui aliquid voluerif, si hères

vertu d'un testament, et voilà pourquoi ces dispositions furent appelées fidéicommis, n'étant garanties par aucun lien de droit, mais seulement par l'honneur de ceux qui étaient priés. Plus tard, le divin Auguste, touché à diverses reprises soit par des considérations personnelles, soit parce que le grevé avait été prié par le salut du prince, soit enfin par l'insigne perfidie de certaines personnes, ordonna aux consuls d'interposer leur autorité. Cet usage parut juridique et devint populaire raussi petit à petit engendrat-il unejuridiction permanente, et les fidéicommis devinrent tellement favorables, que l'on arriva à créer un préteur spécial chargé de dire le droit sur les fidéicommis et qu'on appelait fidéicornmissaire.

Et comme à l'origine les fidéicommis dépendaient de la bonne foi des héritiers, qu'ils ont tiré de là leur nom et leurs règles, et que c'est pour cela que le divin Auguste les rendit obligatoires, nous qui désirons surpasser ce prince, nous avons, à propos d'un fait que nous a communiqué Tribonien, homme éminent, questeur du sacré palais, rendu une constitution disposant comme il suit : lorsque le testateur a chargé son héritier de restituer ou l'hérédité ou un fidéicommis spécial, et que la disposition ne peut être prouvée ni par écrit, ni à l'aide de cinq témoins, nombre légal en cette matière, mais qu'il y a moins de cinq témoins, ou qu'il n'y en a pas même un, alors, sans distinguer si c'est le père de l'héritier ou toute autre personne qui s'en

perfidia tentus adimplere fidem récusât, negando rem ita esse subsecutam, si fîdeicommissarius jusjurandum ci dctulerit, quum prius ipse de calumnia juraverit, necesse eum habere vel jusjurandum subire quod nihil taie a testatore audivit, vel recusantem ad fideicommissi vel universitatis vel specialis solutionem coarctari, ne pereat ultima voluntas I estai oris fidei heredis commissa.

Eadem observari censuimus, et si a legatario vel iïdeicommissario aliquid similiter relictum sit. Quod si is a quo relictum dicitur, confiteatur quidem a se aliquid relictum esse, sed ad legis subtilitatem decurrat, omnimodo solvere cogendus est.

est remise à sa bonne toi et l'a prié de restituer, si l'héritier mù par une pensée perfide refuse de satisfaire à la bonne foi et nie la disposition, le fidéicommissaire peut lui déférer le serment de calumnia, et l'héritier se trouve alors dans l'alternative ou de jurer qu'il n'a reçu du testateur aucune prière semblable, ou d'exécuter le fidéicommis universel ou spécial, de telle sorte que les dernières volontés confiées par le testateur à sa bonne foi ne périssent pas. Nous voulons que les mêmes règles soient observées lorsque le fidéicommis a été imposé à un légataire ou à un fidéicommissaire. Que si celui que l'on prétend grevé avoue que la disposition a été mise à sa charge, mais se réfugie dans la subtilité des lois, il est absolument tenu de payer.

Lib. II, tit. xxiv, De singulis rébus per fideicommissum relictis, § 3.

— Verba autem fideicommissorum hrcc maxime in usu habentur :peto, rogo, volo, mando, fidei tuœcommitto. Qua3 perinde singula firma sunt, atque si omnia in unum congesta •essent (Gaius, II, § 249).

Les paroles les plus usitées en matière de fidéicommis sont cellesci : je demande, je prie, je veux, je mande, je confie à ta bonne foi. Chacun de ces mots employé seul a même force que s'ils étaient tous réunis ensemble.

405. J'ai déjà signalé trois caractères généraux qui jusqu'à Justinien distinguèrent les fidéicommis des legs (n° 378). Parmi ces caractères, le plus saillant, celui qui permet dans tous les cas de séparer immédiatement et d'une manière certaine le fidéicommis de l'institution d'héritier ou du legs, c'est sa forme précative. Mais comme il était dans l'esprit formaliste des Romains de ne sanctionner les volontés d'un défunt qu'autant qu'elles s'étaient manifestées par un ordre positif, ils tinrent longtemps pour non obligatoires des dispositions exprimées dans la forme timide d'une prière ou d'un désir. Dans la pratique, cependant,

DES FIDÉ1C0MMIS. 1033

les fidéicommis ne tardèrent pas à se multiplier : car la factio testamenti passive n'ayant été concédée que d'une manière très-avare, il arrivait souvent qu'un père de famille voulait gratifier des personnes auxquelles la loi n'admettait pas qu'il laissât quelque chose : alors, il disposait au profit d'une personne capable, et, s'adressant à sa délicatesse et à sa bonne foi, la priait d'exécuter elle-même une volonté dont la loi n'aurait tenu aucun compte. D'autre part, dès l'époque de Cicéron, les honnêtes gens, sans désapprouver le magistrat qui refusait son concours à l'exécution du fidéicommis laissé au profit d'un incapable, n'épargnaient pas le blâme au grevé qui le méconnaissait, sacrifiant ainsi le devoir au gain (Gic, De Fin., II, 17. — 2a act. in Verr.j I, 47). Auguste le premier, cédant à des considérations personnelles et à des raisons de faveur bien plutôt qu'à une idée morale, fit exécuter, par l'intervention des consuls, certains fidéicommis qui lui parurent mériter une protection particulière (1). Puis, cette innovation ayant été bien accueillie, il finit par créer un préteur spécialement chargé de régler les difficultés relatives au^ fidéicommis (prœtor fideicommissarius), ce qui revenait à consacrer ce genre de dispositions comme génératrices d'un véritable lien de droit (§ 1 sup.). Dès lors les fidéicommis commencèrent à être réglementés; mais le souvenir de leur origine affranchit toujours cette réglementation de l'arbitraire qui présidait à celle des institutions et des legs, et, notamment en ce qui concerne leur forme, ils continuèrent à jouir d'une entière liberté. Sans doute la pratique consacra plus particulièrement certaines expressions (§ 3 snp. — L. 115, De leg. 1°); mais elles n'avaient rien d'obligatoire, et un fidéicommis était valablement laissé par déclaration verbale, même par simple signe (UIp., XXV § 3). Toutefois cette latitude extrême pouvait entraîner des difficultés de preuve relativement à l'existence ou à l'étendue de la disposition. Aussi Théodose le Jeune (L. 8 § 3, C, De cod., VI, 36) exigea, pour la preuve du fidéicommis non écrit, le témoignage de cinq personnes; Justinien, moins sévère, permit au fidéicommissaire de déférer le serment au grevé, après avoir lui-même fait le serment de calumnia, c'est-à-dire juré qu'il n'agissait pas par esprit de chicane. Dès lors le grevé était placé dans l'alternative ou de jurer qu'il ne connaissait pas le fidéicommis ou de l'exécuter (§ 12 sup.).

(1) Lui-même en exécuta un qui avait été mis à sa charge par le testament de Lucius Lentulus (lnst., pr., Decodic, II, 25).

On distingue des fidéicommis d'hérédité et des fidéicommis de choses particulières, les uns présentant plus de ressemblance avec l'institution d'héritier, les autres avec le legs. Le grevé de fidéicommis s'appelle fiduciarius, le bénéficiaire fidéicommis sarius.