III. — DES F1DÉICOMMIS PARTICULIERS

Lib. Il, tit. xxiv, De singuiis rébus per fideicommissum relictis, pr. — Potest autem quis etiam singulas res per fideicommissum rejinquere, veluti fundum, hominem, vestem, aurum, argentum, pecuniam nuraeratam; et vel ipsum heredem rogare ut alicui restituât, vel legatarium, quamvis a legatario legari non possit.

§ I . — Potest autem non solum proprias res testator per fideicommissum relinquere, sed et heredis, aut legatarii, aut fideicommissarii,aut cujuslibet alterius. Itaque et legatarius et fideicommissarius non solum de ea re rogari potest, ut eam alicui restituât, quœ ei relicla sit, sed etiam dealia, sive ipsius, sive aliéna sit : hoc solum observandum est, ne

On peut aussi laisser par fidéicommis des choses particulières, par exemple un fonds, un esclave, un vêtement, des objets d'or ou d'argent, de l'argent monnayé; et 'la prière de restituer peut être adressée ou à l'héritier ou à un légataire, quoiqu'on ne puisse pas mettre un legs à la charge d'un légataire.

Un testateur peut laisser par fidéicommis non-seulement les choses qui lui appartiennent, mais aussi celles de l'héritier, d'un légataire, d'un fidéicommissaire ou de toute autre personne. La prière de restituer qui est adressée à un légataire ou à un fidéicommissaire peut donc porter non-seulement sur la chose qui lui est laissée, mais encore sur une au-

(1) D'après le texte que je cite, le jurisconsulte Ariston, partisan de cotte opinion, autorisait néanmoins l'héritier à user, lorsqu'il le pouvait, des interdits adipiscendœ ou recuperandœ possessions, et, une fois nanti par ce moyen, à opposer l'exception de dol au fidéicommissaire.

(2) Cette décision prouve que Justinien, quoi qu'en aient dit quelques interprètes, n'innove pas, lorsqu'il accorde à l'héritier l'action en répétition (§ 7 sup.).

plus quisquam rogelur alicui restituera quam ipse ex testamenlo ceperit, nam quod amplius est, inutiliter relinquitur. Quum autem aliéna res per fideicommissum relinquitur, necessc est ei qui rogatusest, aut ipsam redimere et prœstare, aut aîslimationem ejus solvere (Gaius, II, §§ 261 et 262).

tre, soit la sienne, soit celle d'autrui : seulement il ne faut pas qu'une personne soit priée de restituer plus qu'elle ne recueille elle-même en vertu du testament; car pour le surplus la disposition est inutile.

Mais lorsque le fidéicommis a pour objet la chose d'autrui, celui à qui il est imposé doit ou acheter la chose et la fournir ou en payer l'estimation.

410. Le nom seul de ce fidéicommis suffit pour faire pressentir entre lui et le fidéicommis d'hérédité des différences considérables : 1° il peut être imposé non-seulement à un successeur universel, mais encore à un légataire, à un donataire mortis causa, à un fidéicommissaire particulier, en un mot à quiconque recueille quelque chose en vertu des dernières volontés d'un défunt (§ 1 sup. — Gaius, TI, § 261); 2° jamais, ni directement ni indirectement, il n'aboutit à faire passer au fidéicommissaire le bénéfice des créances ou la charge des dettes du défunt; 3° il peut avoir pour objet non-seulement la chose du disposant lui-même, mais aussi celle du grevé ou d'un tiers. Dans ce dernier cas, on discuta s'il ne fallait pas faire une différence entre le fidéicommis et le legs per damnalionem, et décider que, le grevé ne réussissant pas à acheter la chose, la libéralité s'éteindrait. Mais celte opinion, assez difficile à comprendre, puisque généralement les fidéicommis s'interprétaient d'une manière plus libérale que les legs, était déjà rejetée par la majorité des jurisconsultes contemporains de Gaius (II, § 262), et Justinien la repoussa définitivement (§ 1 sup.)(i)} 4° les règles relatives à la quarte Falcidie doivent s'appliquer ici d'une manière absolue. Il est même assez vraisemblable que la jurisprudence n'attendit pas le sénatus-consulte Pégasien pour autoriser l'héritier à retenir sa quarte à rencontre des fidéicommissaires particuliers, comme il la retenait à l'encontre des légataires (2). Au surplus, et de toute

(1) La décision contraire se comprend toutefois, quand il s'agît d'un fidéicommis de liberté; car, comme le font remarquer Gaius (II, § 265) et Ulpien (II § 11), la liberté ne s'apprécie pas en argent. Aussi, jusqu'à Justinien, l'extinction du fioVicommis ne faisait aucun doute dans notre hypothèse (n° 56).

(2) Cependant Gaius (II, § 254) et les Institutes (g 5, De fid. hered.) pourraient donner à croire le contraire.

DES FIDÉIC0MM1S. 1049 évidence, il ne saurait être question d'une quarte dans le cas où le grevé n'est qu'un successeur à titre particulier; car il a beau répudier la libéralité à lui adressée, il ne fait pas mourir le défunt intestat (1); 5° le fidéicommissaire particulier ne peut pas plus qu'un légataire contraindre l'héritier à faire adition (L. 16 § 2, Ad set. Trebell.).

De même que les legs ne s'exécutent point au delà de l'actif net de l'hérédité, de même le fidéicommis n'excède pas valablement ce que le grevé lui-même recueille du défunt (§ 1 sap.). Sur l'application de ce principe en lui-même incontestable, il faut bien s'entendre : le légataire de 100 ne peut pas être grevé d'un fidéicommis de 110, ni le légataire d'un fonds, d'un fidéicommis comprenant, outre le fonds, une somme de 10. Mais qu'on suppose le legs ayant pour objet cent pièces d'or, et le fidéicommis portant sur le fonds même du légataire (2) ; celui-ci, en acceptant le legs, prouve que dans son estime la charge ne dépasse pas le bénéfice, et, en conséquence, il est absolument tenu de l'exécuter. Le principe posé aux Institutes n'est donc vrai que lorsque, selon l'expression de Papinien, quantitas cum quantitate conferlur (L. 70 § 1, De leg. 2°).

IV. — COMPARAISON DES LEGS ET DES FIDÉICOMMIS. — DE LEUR FUSION SOUS JUSTINIEN.

Lib. II, tit. xxiv, De singulis rébus per fideicommissum relictis, 2.

— Libertas quoque servo per fideicommissum dari potest, ut hères eum rogetur manumittere, vel legatarius, vel fideicommissarius : nec interest utrum de suo proprio servo lestator roget, an de eo qui ipsius heredis aul legatarii vel etiam extranei sit. Itaque et alienus servus redimi et manumitti débet. Quod si dominus eum non vendat, si rriodo nihil ex jndicio ejus qui reliquit

On peut aussi par fidéicommis donner la liberté à un esclave, c'està-dire prier l'héritier, ou un légataire ou un fidéicommissaire, de l'affranchir; et il n'importe que la prière du testateur soit relative à son propre esclave, à celui de l'héritier ou du légataire , ou même à celui d'un étranger. C'est pourquoi l'esclave d'autrui doit être acheté et affranchi. Que si le maître ne veut pas le vendre, cela toutefois en supposant qu'il ne doive rien aux

(1) En ce cas, le fidéicommissaire peut exiger, dans la mesure de son droit, que le grevé qui répudie lui cède ses actions contre l'héritier (L. 70 pr., De leg. 2°).

(2) Il est évident que, si le fonds appartenait à un tiers, le grevé ne pourrait pas •être contraint de l'acheter pour un prix supérieur à la somme qui lui est léguée. Il s'acquitterait toujours par l'entier abandon de ceUe somme.

libertatem perceperit extinguitur fideicommissaria libertas, sed differtur; quia possit tempore précédente, ubicumque occasio servi redimendi fuerit, prœslari liberlas. Qui autem ex fideicommissi causa manumittitur, non testatoris fit libertus , etiamsi testatoiïs servus sit, sed ejus qui manumittit.

At is qui directo testamento liber esse jubetur, ipsius testatoris libertus fit, qui etiam orcinus appellatur. Nec alius ullus directo ex testamento libertatem habere potest, quam qui ulroque tempore testatoris fuerit, et quo faceret testamentum, et quo moreretur : directa autem libertas tune dari videtur, quum non ab alio servum manumilti rogat, sed velut ex suo testamento libertatem ei competere vult (Gaius, II, §§ 263 à 267).

PRÉCIS DE DROIT ROMAIN, non statim dernières volontés de celui qui

laissé la liberté, le fidéicommis ne s'éteint pas immédiatement, mais l'exécution en est retardée; car il est possible, le temps aidant et l'occasion d'acheter l'esclave se présentant, que la liberté puisse être donnée. Mais l'esclave affranchi par fidéicommis, fût-il l'esclave du testateur, ne devient pas l'affranchi du testateur lui-même, mais de celui qui procède à l'affranchissement.

Quanta l'esclave qui reçoit par testament la liberté directe, il devient l'affranchi du testateur lui-même, et on l'appelle orcinus. Du reste nul ne peut avoir la liberté directe en vertu du testateur, s'il n'a appartenu au testateur à deux moments, celui de la confection du testament et celui de sa mort; mais la liberté est réputée donnée directement lorsque le testateur, au lieu de prier un tiers d'affranchir l'esclave, veut que la liberté lui appartienne en quelque sorte en vertu de son testament.

411. Sans revenir sur les trois différences fondamentales que j'ai déjà signalées (n° 378), le fidéicommis se sépare du legs sur une foule de points dont les principaux peuvent être groupés sous les sept chefs suivants :

1° Formes et modalités. — Même avant Justinien, le fidéicommis put précéder l'institution d'héritier (Ulp., XXV § 8) ou être écrit en langue grecque (Gaius, II, § 281). Rien non plus n'empêchait de le laisser pridie quam hères moreretur, ou, ce qui était d'un usage trèsfréquent, post mortem heredis (Gaius, II, § 277. — Ulp., XXV § 8) (1),

(1) Ni Gaius ni Ulpien ne disent que le fidéicommis pût être laissé post mortem fideicommissarii ou pridie quam fideicommissarius moreretur. Cependant Justinien, qui consacre certainement cette doctrine, la fait remonter à l'ancien droit (Inst., g 35, De leg., II, 20). On remarquera, au surplus, que le fidéicommis post mortem heredis, et plus généralement le fidéicommis à terme, fournit, lorsqu'il est

et l'on discuta s'il ne pourrait pas être fait nomine pœnœ. Mais dès l'époque de Gaius la négative avait prévalu (Gaius, II, § 288).

2° Objet. — Ulpien pose en principe que tout ce qui peut être légué per damnationem peut aussi faire l'objet d'un fidéicommis (XXV § 5), et rien de plus naturel, puisque le fidéicommis ne donne qu'un droit de créance. Mais il faut aller plus loin : le fidéicommis peut avoir pour objet même des choses qui se trouvent hors du commerce à l'égard du fidéicommissaire, et alors celui-ci, étant incapable d'acquérir la chose elle-même, en reçoit l'estimation (L. 40, De leg. 1°).

3° Personnes à qui la charge peut être imposée. — J'ai déjà dit (n° 378) d'une manière générale quelles sont ces personnes. Tout ce que je veux faire remarquer ici, c'est que celui qui institue un fils de famille ou un esclave ne peut grever le père ou le maître d'aucun legs, et pourtant il lui impose très-valablement un fidéicommis (Ulp., XXV § 10) (1).

4° Personnes qui peuvent être gratifiées. — Dans le principe, on pouvait recueillir un fidéicommis sans avoir ni le jus capiendi ni même la factio testamenti ; et, comme je l'ai déjà dit (n° 405), le désir d'éluder à cet égard les rigueurs de la loi fut originairement la principale cause de la faveur dont jouirent les fidéicommis. Cette législation, qui frappait d'impuissance les prohibitions du droit civil, subsista toujours à l'égard des femmes atteintes par la loi Voconia, des Latins Juniens et des esclaves mineurs de trente ans à qui leur maître laissait la liberté et un fidéicommis pour le jour où ils atteindraient leur trentième année (Gaius, II, §§ 274 à 276). Mais elle fut abrogée à l'égard des cœlibes et des orbi par le sénatus-consulte Pégasien (Gains, II, § 28G) (2), à l'égard des pérégrins et des personœ incertœ,

fait à titre universel, un moyen d'éluder en partie les inconvénients de la règle semel Itères, semper hères (Inst., g 9, De pap. subst., II, 16. — LL. 40 et 80, Ad set. Treb., XXXVI, 1).

(\) Le testateur qui tenait à gratifier un fils de famille et non pas son père trouvait là un moyen d'une efficacité certaine. Il instituait le fils et obligeait le père à lui restituer l'hérédité post morlem suam. De cette façon, le père mourant avant le testateur, le fils recueillait comme héritier; le père survivant au testateur, le tils recueillait comme fidéicommissaire. Il faut remarquer, au surplus, que le père ne pouvait pas retenir de quarte à rencontre de son fils, taudis que, grevé envers un étranger, il l'aurait pu. Dans le premier cas, en effet, la restitution lui était imposée en sa qualité de père plutôt qu'à titre d'héritier (L. 11, De leg. 1").

(2) Les dispositions qui échappent au fidéicommissaire cœlebs ou orbus sont attribuées aux patres. Mais on déroge ici au droit commun en ce que le grevé pater est toujours préféré aux autres patres (L. GO, De leg. 2°).

par des sénatUs-consultes rendus sous Adrien (Gaius, II, §§285 et 287) (1). Du reste, il ne parait pas que la factio testamenti fût exigée du fidéicommissaire au jour même de la disposition, c'était assez qu'il la possédât au jour du décès; car Ulpien reconnaît l'efficacité d'un fidéicommis laissé à l'esclave d'un déporté, lorsque l'esclave a été affranchi ou le maître restitué vivo testatore (L. 7 pr., Ite leg. 3°). Et l'on peut croire que celles des personnes morales auxquelles on accorda le droit de recevoir des legs sans leur donner celui d'être instituées, purent aussi recevoir des fidéicommis. Ainsi s'expliquent les textes du Digeste où l'on voit des fidéicommis laissés à des collèges de prêtres (L. 38 § 6, De leg. 3°).

5° Effet du fidéicommis. — La formule même de ce genre de disposition implique qu'en aucun cas la propriété ne saurait être directement transférée au fidéicommissaire, d'où il suit que la théorie de l'accroissement est tout aussi inapplicable entre deux fidéicommissaires qu'entre deux légataires per damnationem (Fr. Vat., § 85. — L. 114 § 19, De leg. 1°).

6° Exécution du fidéicommis. — Tandis que l'exécution d'un legs se poursuit par voie d'action ordinaire, les fidéicommis donnent lieu à une persecutio, c'est-à-dire que le magistrat statue lui-même sur le fond au lieu de délivrer une formule et de renvoyer à un juge (2). Par suite, les actions relatives aux legs ne peuvent s'engager qu'à certains jours fixés pour la délivrance des formules (dies rébus agendis ou dies

(1) Le fidéicommis laisse à un pérégrin est confisqué ; celui qui est laissé à une personne incertaine est simplement nul. Il paraît du reste que même avant Adrien on éprouvait quelque doute sur la validité du fidéicommis adressé à des personnes incertaines, puisque Pline le Jeune, institué héritier et grevé de restitution envers deux cités, consulte Trajan pour savoir ce qu'il doit faire (Plin., Epist.y X, 80 et 81). J'ajoute que très-certainement, en ce qui concerne ceux des posthumes que le testateur ne peut ni instituer ni exhéréder, la pratique du Bas-Empire rejeta la prohibition établie sous Adrien. Et alors, grâce à la double faculté d'imposer un fidéicommis au fidéicommissaire lui-même et de fixer pour époque de la restitution la mort du grevé, il arriva qu'un testateur put régler à perpétuité la dévolution de tout ou partie de ses biens. Par exemple l'institué était chargé de restituer post mortem suam à ses enfants, ceux-ci à leur tour devant restituer à leurs propres enfants et ainsi de suite. De cette façon les biens se trouvaient immobilisés dans une famille, et pour ainsi dire mis hors du commerce. Justinien limita cet abus, en décidant que la charge de restituer cesserait d'être obligatoire à partir de la quatrième génération; en d'autres termes, le testateur ne put pas imposer plus de quatre restitutions successives (Nov. 159, cap. 2).

(2) Cette différence disparut avec la procédure formulaire sous le règne de Dioctétien.

judiciarii. — n° 749); sur les fidéicommis, au contraire, le magistrat statue tous les jours (Gaius II, §§ 278 et 279) (1).

7° De la condamnation. — Le fidéicommissaire obtient condamnation, non-seulement pour le principal, mais aussi pour les fruits et intérêts à compter du jour où le grevé est en demeure (Gaius, II, § 280. — L. 26, De leg. 3°, XXXII). A l'égard du légataire, je distingue entre les fruits et les intérêts : les fruits lui appartiennent dès l'adition, quand il s'agit d'un legs translatif de propriété, à moins peut-être que l'héritier, ignorant le legs, ne puisse alléguer sa position de possesseur de bonne foi (L. 40, De acq. rer. dom., XLI, 1); dans tout autre legs, les fruits ne sont dus qu'à compter du jour de la litis contestatio, et cela en vertu d'une règle qui s'applique à toute condictio par laquelle nous demandons à acquérir la propriété d'une chose qui ne nous a jamais appartenu (L. 38 § 7, De usur. et /rwc£.,XXtf, 1) (2). Quant aux intérêts, ce fut d'abord une règle absolue que le légataire n'y pouvait jamais prétendre, pas même à partir de la litis contestatio. Mais dans une opinion qui tendait à prévaloir au temps de Gaius (II,. § 280), on fit exception pour le legs sinendi modo, et on admit que du jour de la mora l'héritier devrait les intérêts, cela peut-être parce que la formule même du legs l'obligeait plus étroitement à se priver de la jouissance des sommes léguées, dès que le légataire manifestait la volonté de les obtenir (3). Si, comme on le voit, le légataire per damnationem est moins bien traité, en ce qui concerne les fruits et intérêts, que le fidéicommissaire, à un autre point de vue sa condition peut être beaucoup meilleure : en effet, toutes les fois que ce legs engendre une condictio certi, le défendeur qui le nie encourt une condamnation au double, et, par voie de conséquence, on refuse la condictio indebiti à quiconque aurait fait, en vertu d'un pareil legs, un payement trop fort ou absolument indû (Gaius, II, §§ 282 et 283; IV, § 9. — Inst., § 7,

(1) Ceci n'est vrai que pour Rome. Dans les provinces, le magistrat ne statuait sur les fidéicommis qu'à l'époque du conventus (page 154, note 2).

(2) On voit que je considère comme spéciale au légataire partiaire la décision qui lui donne droit aux fruits du moment où il a mis l'héritier en demeure (page 994, note 3).

(3) 11 y a des textes (L. 34, Deusur. — L. 3,C,, Inquib. caus.inint. rèst., II, 41) qui ne font, quant aux intérêts, aucune différence entre le legs et le fidéicommis. Mais il ne saurait être douteuxque Justinien, dont ils expriment très-exactement la législation, y a mis ou été quelque chose. On peut indifféremment croire à l'addition des mots in legatis ou à la suppression des mots sinendi modo qui les auraient suivis.

De obi. quas. ex contr., III, 27) (1). Ces singularités, sur lesquelles je reviendrai ultérieurement, ne se rencontrent pas en matière de fidéicommis.

412. Que si maintenant on se reporte au droit de Justinien, sans doute les mots legs et fidéicommis s'y retrouvent encore; mais n'ayant plus, comme autrefois, une valeur distincte, ils s'emploient indifféremment l'un pour l'autre, et la vérité est que, depuis la fusion opérée par ce prince, il n'y a plus ni legs ni fidéicommis, mais plutôt un legs-fidéicommis soumis à des règles qui ne sont qu'une combinaison de celles de l'ancien legs et de l'ancien fidéicommis (2). Sans entrer dans un exposé détaillé de cette combinaison, Justinien (Inst., § 3, De leg., II, 20) caractérise le sens et la portée de son innovation par ces deux propositions : 1° désormais le legs emprunte au fidéicommis tout ce que celui-ci avait de plus avantageux; 2° réciproquement, le fidéicommis s'enrichit de tout ce que le legs pouvait avoir de plus favorable. De ces deux propositions, la première n'exige aucun développement, la comparaison qui précède ayant suffisamment fait ressortir les nombreuses supériorités du fidéicommis sur le legs. Quant aux avantages du legs sur le fidéicommis, ils consistent principalement dans le transport immédiat du droit de propriété toutes les fois qu'il est possible, dans l'application de la théorie du droit d'accroissement, parfois dans le doublement de la condamnation en cas d'infitiatio, et dans l'impossibilité de répéter ce qui a été payé par erreur (3).

Même sous Justinien, la distinction du legs et du fidéicommis subsiste encore en un cas, celui où la disposition a pour objet la liberté (§ 2 sup. — page 142, note 1). Je n'ai pas à revenir sur les différences, déjà exposées, qui séparent ici le legs du fidéicommis (n° 56). Je me borne

(1) Sur ces deux derniers points, Justinien n'a conservé que pour une hypothèse toute spéciale les avantages jadis attachés au legs (n° 659).

(2) Par application de cette idée, Justinien garantit les fidéicommis par la même hypothèque que les legs. Mais on remarquera que lorsque de telles dispositions ne sont pas mises à la charge de l'institué, l'hypothèque ne frappe jamais que sur les biens laissés au grevé (L. 1, C, Comm. de leg., VI, 43).

(3) Un texte de Paul (L. 87, De leg. 3°, XXXII) porte que sous le nom de legs on comprend aussi le fidéicommis et la donation mortis causa. Dans la pensée du jurisconsulte, et surtout si l'on considère que ce texte est tiré d'un commentaire sur les lois Julia et Papia Poppœa, cela signifie sans aucun doute que les causes de caducité applicables aux legs s'appliquent aussi aux fidéicommis et aux donations mortis causa. Mais dans le droit de Justinien ce texte perd évidemment sa signification originaire, et il exprime d'une manière générale que les legs et les fidéicommis sont désormais absolument soumis aux mêmes règles, et que la plupart de ces règles s'étendent aux donations mortis causa.

à ajoutertrois observations : 1° dans l'ancien droit, la liberté ne pouvait jamais faire l'objet d'un legs per damnai io ne m, ou, pour parler plus correctement, l'emploi de la formule per damnationem ne pouvait avoir ici un effet plus énergique que la formule précative du fidéicommis (1); car elle impliquait que l'esclave ne deviendrait pas immédiatement libre, mais qu'il appartiendrait un instant à l'héritier et que celui-ci lui-même ferait l'affranchissement; 2° il ne faut pas s'étonner que Justinien, qui donne l'action en revendication au légataire toutes les fois que la chose léguée se trouve dans le patrimoine du testateur à l'instant de sa mort, n'admette pas que dans la même hypothèse l'esclave affranchi acquière nécessairement la liberté dès l'adition. Et, en effet, que le légataire devienne propriétaire de plein droit, l'héritier n'en souffre pas, et on peut dire que ce résultat répond mieux à l'intention du défunt. Tout au contraire, que l'esclave n'arrive pas directement à la liberté, cela importe fort à l'héritier qui se trouvera ainsi investi des jura patronatus. Si donc le testateur s'est servi d'une formule indiquant que l'héritier lui-même devra faire l'affranchissement, on doit naturellement penser qu'il ne l'a pas choisie sans réfléchir ni sans en mesurer les conséquences; 3° toutefois, on peut trouver étrange que, lorsque le testateur a employé une formule d'affranchissement direct, l'esclave soit néanmoins considéré comme simple fidéicommissaire de liberté, par cela seul qu'il n'appartenait pas au défunt dès l'instant de la confection du testament (§ 2 sup.). A mes yeux, ce n'est que par inadvertance et routine que Justinien a conservé cette décision, autrefois trèslogique.

412 bis. a. — Je n'abandonnerai pas la matière des legs et des fidéicommis sans mentionner le moyen étrange et violent que Justinien imagina en l'année 535 pour rendre ces libéralités plus sûrement efficaces. Jusque-là, l'héritier qui, ayant fait adition, n'acquittait pas les c barges à lui imposées, pouvait être poursuivi par les personnes intéressées; mais sa négligence n'aboutissait ni à le dépouiller ni à enrichir qui que ce fût : les effets de l'adition demeuraient irrévocables. Or, voici ce que décide la novelle 1 (cap. 1) :

Désormais un décret du juge doit intervenir pour enjoindre à l'héritier d'exécuter ses obligations envers les légataires et les fidéicommissaires; puis, faute de s'être libéré dans l'année, s'il est légitimaire,

(1) En m'exprima ut ainsi, je me place dans le droit postérieur à Auguste. Mais avant ce prince, le legs de liberté fait per damnalionein était obligatoire, et le iidéicommis de liberté ne l'était pas.

il esl réduit à sa légitime; s'il ne l'est pas, il perd entièrement le bénéfice de l'institution. A sa place, et sous la condition de garantir par voie de promesse personnelle, au besoin même par d'autres sûretés, la pleine exécution des volontés du défunt, Justinien appelle d'abord les personnes gratifiées dans le testament, savoir : en première ligne, le substitué vulgaire; à son défaut, les cohéritiers; après eux, les fidéicommissaires et les légataires ; enfin, les esclaves affranchis (1). Aucune de ces personnes ne voulant faire adition, la succession est offerte, mais toujours sous la même condition, aux héritiers ab intestat; à leur défaut, à toutes personnes autres que les descendants écartés par une exhérédation régulière et absolument dépouillés; enfin, en dernier lieu, au fisc. En appelant un si grand nombre de personnes, Justinien se propose, dit-il, d'empêcher que l'hérédité enlevée à l'institué ne demeure abandonnée; et il allègue, se référant sans doute à l'usucapion pro lierede, l'autorité des lois anciennes qui faisaient acquérir la qualité d'héritier à des personnes dépourvues de toute vocation testamentaire ou légitime (cap. 1, §§ 3 et 4). — Au surplus, une déchéance semblable est encourue, et cela au profit des mêmes personnes, par le légataire ou le fidéicommissaire qui, grevé lui-même de quelque libéralité, ne l'exécuterait pas.

Pour motiver ces dispositions Justinien (prœf., § 1) allègue que beaucoup de personnes gratifiées par testament s'empressent de recueillir les biens et volontiers refusent d'acquitter les charges, motif qui tout à la fois témoigne d'un grand désordre social et prouve bien que l'empereur se place dans l'hypothèse d'une acquisition déjà réalisée par la personne grevée et non pas dans l'hypothèse de sa simple négligence à prendre parti (2) ; c'est ce qui résulte d'ailleurs d'un autre passage de la même novelle (cap. 4, pr.).

(1) Entre les fidéicommissaires et légataires, l'ordre à suivre se détermine par les deux règles suivantes : 1° celui qui vient à titre universel passe avant celui qui vient à titre particulier; 2° entre ceux qui viennent au même titre, celui qui a reçu plus prime ceux qui ont reçu moins. Quant aux esclaves affranchis, Justinien les appelle dans l'ordre où le testateur les a nommés.

(2) S'il en était autrement, la novelle bouleverserait bien plus profondément qu'elle ne le fait l'économie des anciens principes. En effet : 1° elle signifierait d'une manière générale que la répudiation de l'institué n'entraîne plus la chute des legs et des fidéicommis; 2° elle sacrifierait, on ne voit pas pourquoi, le droit des héritiers légitimes au moindre légataire ou fidéicommissaire, et, ce qui ne serait pas moins incompréhensible, le fisc, qui régulièrement succède en cas de répudiation faite par les institués et par les héritiers légitimes, se verrait primé par le premier venu; 3° enfin, la théorie de la bonorum addictio libertatum conservandarum causa n'aurait plus aucun sens et disparaîtrait (n°s 474- et s.).

DES CODICILLES

Lifo. Il, lit. xxv, De codicillis (1), pr. — An te Augusti tempora constat codicillorum jus in usu non fuisse, sed primus Lucius Lentulus, ex cujus persona etiam lîdeicommissa cœperunt (2), codicillos introduxit.

Nam, quum decederet in Africa, scripsit codicillos testamento confirmatos, quifous afo Augusto petiit per fideiconimissum ut faceret aliquid; et quum divus Augustus volunlatem ejus implesset, deinceps reliqui, ejus auctoritatem secuti, fideicommissa prœstabant, et filia Lentuli legata, quœ jure non debebat, solvit. Dicitur autem Augustus convocasse prudentes, inter quos Trebatium quoque, cujus tune auctoritas maxima erat, et quaesisse an posset hoc recipi, nec absonans a juris ratione codicillorum usus esset; et Trebatium suasisse Augusto, quod diceret utilissimum et necessarium hoc civibus esse, propter magnas et longas peregrinationes quœ apud veteres fuissent, ubi, si quis testamentum facere non posset, tamen codicillos posset. Post quœ tempora, i|uum et Labeo codicillos fecisset, jam nemini dubium erat quin codicilli jure optinio admitterentur.

Il est constant qu avant l'époque d'Auguste les codicilles n'étaient pas en usage; mais ils furent introduits par Lucius Lentulus, celui en la personne duquel commencèrent aussi les fidéicommis. En effet, mourant en Afrique, il écrivit des codicilles confirmés par testament dans lesquels, sous forme de fidéicommis, il demandait à Auguste de faire quelque chose; et le divin Auguste ayant satisfait à ses volontés, l'autorité de ce prince détermina d'autres personnes à exécuter des fidéicommis, et la fille de Lentulus paya des legs qu'en droit elle ne devait pas. Or, on dit qu'Auguste convoqua les prudents, et parmi eux Trébatius, qui jouissait alors de la plus grande autorité, et qu'il leur demanda si l'usage des codicilles pouvait être reçu, s'il n'avait rien qui choquât les règles du droit ; et que Trébatius le recommanda à Auguste, comme très-utile et même nécessaire aux citoyens, à cause des grands et longs voyages qu'on faisait alors, dans lesquels celui qui ne pourrait tester ferait au moins des codicilles. Plus tard, Labéon ayant fait des codicilles, personne ne douta plus de l'excellence du droit qui les consacrait.

(1) Les textes appartenant à la latinité classique emploient toujours ce mot au pluriel. Le singulier apparaît dans le code Théodosien (L. 7, De mat. bon., VIII, 18 , et à plus forte raison se retrouve-t-il dans les textes de Justinieu (nov. 159). Le français comportant aussi bien le singulier que le pluriel, j'emploierai l'un ou l'autre indifféremment.

(2) Cela ne signifie évidemment pas que l'invention des fidéicommis appartienne à Lentulus (n° 401), mais qUe les fidéicommis par lui laissés servirent de point de départ à la législation qui rendit de telles dispositions obligatoires.