DROIT DES GENS ET DROIT CIVIL

adoptée par la généralité des jurisconsultes romains, et ne devait pas l'être. Il faut d'abord en retrancher le premier terme, \e jus naturelle; il faut, en second lieu, reconnaître que dans le langage le plus suivi, les expressions jus naturelle et jus gentium fonctionnent comme synonymes l'une de l'autre. Restera ensuite à faire ressortir le vrai sens de la division ainsi réduite.

Je dis d'abord, et les Institutes le reconnaissent nettement dans un autre passage (pr., De jur. pers., I, 3), qu'il ne saurait être question d'un droit naturel dans le sens développé par Justinien, c'est-à-dire d'un droit applicable aux animaux aussi bien qu'aux hommes; non sans doute que nous puissions affirmer le défaut absolu d'intelligence et de liberté chez les animaux. Mais qui dit droit, règles, préceptes, suppose essentiellement des êtres responsables; or, d'une espèce à une autre la responsabilité est nulle, et il n'y à pas d'autre loi que la loi du plus fort. Aussi, comme exemples de ce prétendu jus naturelle, Juslinien ne cite-t-il que des lois qui reçoivent chez les animaux une application fatale et irrésistible : il a donc confondu les lois qui forment le droit proprement dit, les lois œuvre de l'homme, faites pour l'homme seul, et auxquelles nous restons libres de désobéir à nos risques et périls, et les lois telles qu'on les entend dans les sciences naturelles. En ce dernier sens, il y a des lois communes à tous les êtres animés. Mais c'était chose fort inutile à constater dans un recueil législatif (1).

J'ai dit, en second lieu, que les expressions jus nalurale et jus ffentium sont considérées comme équivalentes entre elles et synonymes. Telle est l'observation formelle des Institutes (§ 11, De elivis. fer., II, 1) (2), et d'autres textes la confirment (Cicéron, de Offtc,

(t) La division tripartite que Juslinien emprunte à Ulpien pouvait avoir un sens chez ce jurisconsulte. Il ne faisait point allusion, selon moi, à un prétendu état de nature dans lequel l'homme primitif aurait vécu en une condition semblable à celle defl animaux. Je crois qu'Ulpien a voulu exprimer cette idée très-vraie que, parmi les faits qui appellent la réglementation législative, trois catégories peuvent être distinguées : les uns se rencontrent même chez les animaux, telle est la liberorum procreatio. D'autres s'observent seulement dans l'espèce humaine, mais ils s'y retrouvent toujours sans acception de temps ni de lieu, telle est la famille. D'autres enfin, plus accidentels, ne se voient que chez certains peuples, tels sont le testament et l'adoption.

',2) Dans ce texte, Justinien prétend avoir déjà constaté en termes exprès la synonymie de ces deux expressions. En cela il se trompe. Sans doute il fait allusion à ce qu'il a fait dériver le jus gentium de la naturalis ratio et présenté les naluralia jura comme se rencontrant apud omnes génies 1 et 11 sup.).

16 PRÉCIS Dli DROIT ROMAIN.

III, 5 et 17. — Gains, I, §§ 480; II, §§ 05 et s.; III, §93. — §11 sup.j. Le motif de celle synonymie ressortira des explications qui vont suivre (1).

7. Le droit privé se partageant donc seulement en jus civile et jus geritium ou naturale (2)', voici, à s'en tenir aux textes précités, quel serait le sens de cette distinction : dans la législation de chaque peuple, il y a des institutions qui lui sont propres et qu'on ne retrouve pas ailleurs. Elles forment le jus civile, c'est-à-dire le droit des citoyens. Il y en a d'autres qui se retrouvent partout, et cela parce qu'elles sont plus particulièrement conformes aux données de la raison naturelle, qui est indépendante des latitudes et des races; ce sont ces institutions qui forment le jus gallium ou naturale. Ainsi conçue, cette distinction ne présente pas un caractère suffisamment pratique. D'une part, en effet, la puissance paternelle appartient certainement au droit civil; il est attesté pourtant par César (Bell. GalL, VI, 19) et par Gaius (I, § 55) que les Gaulois et les Galates admettaient une puissance paternelle identique à celle des Romains. D'autre part, en ce qui concerne certaines institutions du jus gentium, telles que les contrats de société ou de dépôt, est-il absolument possible d'affirmer qu'elles ne soient pas inconnues de quelque peuple attardé dans l'enfance? Et, ce qui est plus important, est-il une seule de ces institutions du droit des gens qui, dans ses détails, ait reçu chez tous les peuples une organisation tout à fait identique? Donc, si l'on veut trouver dans cette distinction autre chose qu'une simple vue de l'esprit, ce n'est pas dans l'universalité absolue ou dans le caractère exclu-

(1) Jus naturale s'emploie aussi dans le sens de notre expression droit naturel, c'est-à-dire pour désigner un ensemble de conceptions juridiques parfaitement adéquates à la notion du juste (L. 11, De just. et jur., I, 1). Ainsi conçu, le jus naturale est ce que Cicéron appelle le vrai droit et la pure justice (verum jus germanaque justiiia) (De off., III, 17).

(2) On a prétendu que la classification d'Ulpien aurait été adoptée par deux autres jurisconsultes, Tryphoninus et Hermogénien. Tryphoninus (L. 61, De cond. ind., XII, 6) fait observer, il est vrai, que l'esclavage appartient au jus gentium, en cela contraire au jus naturale, qui consacre la liberté pour tous. Mais cette observation ne prouve rien, puisqu'il est reconnu de tout le monde que sur ce point le droit des gens a divorcé avec le droit naturel (p. 17, note 1). Ailleurs (L. Il pr., Depos., XVI, 3), Tryphoninus oppose naturale et gentium jus à civile jus et legum ordo, ce qui établit clairement qu'il suivait la terminologie générale. Quant à Hermogénien, il présente plusieurs applications du jus gentium dans un texte où il se tait sur le jus naturale (L. 5, De just. et jur.), et c'est de ce silence qu'on argumente pour soutenir que précédemment, dans un fragment que nous ne possédons pas, il avait dû parler du jus naturale et le définir comme Ulpien!