DROIT DES GENS ET DROIT CIVIL

sivement national d'une institution qu'il faut chercher un critérium. Le vrai sens de la distinction est celui-ci : dans toute législation il y a des règles que les tribunaux du pays ne doivent appliquer qu'entre les nationaux, elles forment \ejus civile en a d'autres qu'ils doivent appliquer même dans les rapports des étrangers entre eux ou avec les nationaux, elles forment lejusgentium. Ainsi, qu'un pérégrin teste dans les formes romaines, les tribunaux romains ne feront pas exécuter son testament. Qu'au contraire un Romain et un pérégrin s'associent, la loi romaine garantit l'exécution du contrat. Ce sont ces résultats qu'on exprime en classant le testament dans le jus civile et la société dans le jus gentium. Plusieurs textes démontrent que telle est bien la véritable signification pratique de ces expressions (Gaius, I, § 55; II, § 65; III, § 93). Et ainsi s'explique que le classement d'une institution dans le jus gentium soit quelquefois l'œuvre directe du législateur (Tit. Liv., XXXV, 7).

Que si l'on recherche comment Gaius et Justinien sont arrivés aux définitions vagues, partant un peu inexactes, que j'ai critiquées, cela tient sans aucun doute à ce que les institutions que Rome a dù le plus volontiers rendre accessibles aux étrangers sont précisément celles qui se retrouvent partout, diverses dans le détail et dans la forme, identiques dans leur principe, tandis qu'elle a plus jalousement réservé à ses propres enfants les institutions plus arbitraires qui étaient l'œuvre du génie national. Or, comme les institutions répandues partout ont grande chance d'être les plus rationnelles, les plus conformes à la nature humaine, on comprend très-bien la synonymie des expressions jus naturelle et jus gentium (1). La première se réfère à l'origine psychologique de cette portion du droit; la seconde, plus technique, se réfère à sa portée pratique. Il suit de ces données que les institutions du droit des gens, justement parce qu'elles sont moins empreintes d'arbitraire, présentent plus de fixité. Mais ce n'est pas une raison pour affirmer avec Justinien (§11 sup.) qu'elles demeurent immuables : cela est généralement vrai de leur principe, non de leur organisation (2).

(1) Cependant, parmi les institutions du jus gentium, il y en a quelques-unes qui choquent la raison naturelle. Tel est, d'après les Romains eux-mêmes, l'es- Blavage (Inst., \ 2, De jur. nat., I, 2; Inst., g 2, De jur. pers., I, 3. — L. 64, De cond. ind., XII, 6. — L. 3-2, De rey. jur., L, 17). — Tel est encore le droit reconnu aux vainqueurs de sapproprier les biens des vaincus (§ 17, De divis. ver., Inst., Il, 1). Mais sur ce dernier point les Romains paraissent n'avoir jamais éprouvé ni scrupule, ni doute.

(2) Cette distinction, dont les applications seront signalées au fur et à mesure

IV. — SUBDIVISION DU DROIT PRIVÉ, QUANT A SON MODE DE FORMATION, Ei\ DROIT ÉCRIT ET DROIT NON ÉCRIT. DES SIX SOURCES DU DROIT ÉCRIT, HISTOIRE EXTERNE DU DROIT ROMAIN.

Lib. 1, tit. h, De jure naturali, fjentium et civili, § 3. — Constat autem jus nostrum aut ex scripto, aut ex non scripto, ut apud Grcecos twv

Scriptum jus est lex, plébiscita, senatusconsulta, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudcntium (UIp., L. 6 § 1, De just. et jur., I, 1. — Gaius, I, § 2).

§4. — Lex est quod populus Romanus, senatorio magistratu (1) interrogante, veluti consule, constituebat. Plebiscitum est quod plebs (2), plebeio magistratu interrogante , veluti (3) tribuno, constituebat.

Or, notre droit se compose de droit écrit et de droit non écrit, de même que, chez les Grecs, les lois sont les unes écrites et les autres non écrites. Le droit écrit, ce sont les lois, les plébiscites, les sénatusconsultes, les décisions des princes, les édits des magistrats, les réponses des prudents.

On appelle lois les décisions que le peuple romain rendait sur la proposition d'un magistrat sénatorial, par exemple d'un consul.- Le plébiscite, c'est la décision que les plébéiens rendaient sur la propo-

qu'on étudiera les différentes matières du droit, est une conséquence de la diversité des nationalités, et à ce point de vue elle offre une valeur scientifique réelle. Mais, ce qu'il faut remarquer, c'est que par une conséquence du mouvement incessant qui tend à rapprocher les peuples par le double lien de la sympathie et de l'intérêt, le domaine du jus gentium va s'élargissant tous les jours. Ainsi les Romains n'admettaient pas qu'un pérégrin pût être propriétaire d'une portion du sol italique, tandis qu'aujourd'hui l'acquisition de la propriété foncière est généralement permise aux étrangers chez les nations civilisées. C'est ainsi que les législations s'humanisent en perdant leur originalité. De nos jours, le jus civile tend à se restreindre aux règles qui concernent l'état et la capacité des personnes.

(1) J'entends par magistratus senatorius tout magistrat qui a le droit de convoquer le Sénat et de lui présenter un projet de sénatus-consulte. Tels étaient les consuls, les préteurs, les tribuns de la plèbe et le prœfectus urbi. Tels furent aussi les dictateurs, magistrature exceptionnelle, et les tribuns militaires, à l'époque où ils remplacèrent les consuls (Cic, de Leg., III, i. — Aul.-Gell., XIV, 7 et 8). Tous ces magistrats pouvaient, autorisés par un sénatus-consulte, convoquer les centuries et proposer une loi. On voit donc que l'expression magistratus senatorius ne désigne ni tous les magistrats curules, car certainement elle ne s'applique pas aux édiles, ni les seuls magistrats curules, car alors elle exclurait les tribuni plebis, qui sans aucun doute purent dès leur origine présenter des lois (Tit-Liv., II, 56).

(2) On voit par la suite du texte qu'il faut franciser le mot plebs. En le traduisant par peuple, on donnerait lieu à une équivoque.

(3) Le mot veluti n'indique pas ici un simple exemple choisi entre plusieurs : il est limitatif. Et c'est une observation qu'il faut faire sur plusieurs autres textes (Inst., I 8, De mue, II, 6. - Gaius, II, § 3 ; IV, §§ 42 et 141).