‹ Précis de droit romain contenant avec l'exposé des principes généraux le texte, la traduction et l'explication des Institutes de Justinien et suivi 1. d'une table générale des Institutes, 2. d'une table alphabétique des matières, 3. d'une tables des textes littéraires indiqués ou expliqués (volume 2)Chapitre 36 sur 255 · SOURCES · texte numérisé non relu

SOURCES

§ 9. — Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit ; nam diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur.

§ 10. — Et non ineleganter in duas species jus civile distributum videtur; nam origo ejus ab instituais duarum civilatum, Athenarum scilicet et Lacedemonis, fluxisse videtur. In his enim civitatibus ita agi solitum erat, ut Lacedemonii quidem magis ea quae pro legibus observarent , memoriae mandarent ; Alheuienses vero, ea quœ in legibus scripta comprehendissent, custodirent.

DU DROIT. 2t

Le droit 'non écrit comprend les institutions consacrées par l'usage; car des coutumes anciennes, reçues par le consentement de ceux qui les appliquent, valent une loi

Et ce n'est pas sans justesse que le droit civil a été ainsi partagé en deux branches. Cette division dérive, en effet, des institutions de deux cités, Athènes et Lacédémone.

Dans ces cités, voici ce qui se passait : les Lacédémoniens confiaient plus volontiers à leur mémoire les institutions qu'ils observaient à titre de lois; les Athéniens, au contraire, appliquaient plutôt des décisions qu'ils avaient écrites dans des lois.

8. Au point de vue de sa formation, les Romains divisent le droit en jus scriptum et jus non scriplum (1). Ces expressions, peu exactes en elles-mêmes, ne font pas allusion, comme Justinien donnerait à le croire (§ 10 sup.), à une distinction toute matérielle entre certaines règles qui seraient nécessairement écrites et d'autres qui ne le seraient jamais, ht jus scriptum, c'est le droit formulé et promulgué à un certain jour par une autorité constituée. Le jus non scriptum, c'est le droit non promulgué, celui que l'usage a formé petit à petit et qu'à un moment donné on trouve accepté de tous, sans qu'il soit possible de déterminer l'époque précise de son introduction. Les règles établies par la coutume, eussent-elles été écrites plus tard, conservent donc leur nom de jus non scriptum; et, à l'inverse, le droit régulièrement promulgué s'appelle jus scriptum, quand même il n'aurait été ni écrit ni gravé de la manière même la plus élémentaire, sur le bois, la pierre ou le cuir, quand même il se serait produit chez un peuple ignorant encore l'usage de l'écriture. Cette distinction est évidemment dépourvue de conséquences pratiques, puisque la force obligatoire des règles du droit dépend uniquement de la compétence de l'autorité qui les impose, non de la forme dans laquelle elles se pro-

(i) Les Instituas de Oaius n'insistent pas sur cette division. A peine s'y trouveelle indiquée par l'opposition établie (I, I) entre les leges et les mores.

cluisent. Mais elle présente un intérêt philosophique d'un ordre élevé : c'est la coutume, en effet, manifestation spontanée et uuanirne des besoins et des aspirations d'un peuple, qui engendre la partie la plus profondément nationale d'un droit; et elle serait le procédé législatif le plus sûr, si la nécessité même de la constater n'ouvrait la porte à d'intarissables difficultés. Aussi, dès que les idées sont un peu précisées, que des théories commencent à se former, et qu'il y a un pouvoir législatif organisé d'une manière fixe et régulière, ce pouvoir n'attend guère qu'une coutume s'établisse ; il devance lui-même et formule en des textes précis la pensée de tous ou du moins de la majorité. De sorte que, si la coutume crée la loi chez les peuples enfants (L. 2 § 1, De orig. jur., I, 2), on peut dire que, chez les peuples parvenus à la virilité, c'est la loi qui, à son tour, prépare et développe la coutume (1).

Tandis que le jus non scriptum, à Rome comme partout, dérive exclusivement de la coutume, le droit écrit se forme diversement, selon les pays et les époques. A Rome, il se constitua par six procédés différents : les lois, les plébiscites, les constitutions impériales, les sénatusconsultes, les édits des magistrats et les réponses des prudents (§ 3 sup.). Ce furent là ses sources. Qu'on y joigne la coutume, et l'on dira avec exactitude que, dans son ensemble, le droit privé des Romains découle de sept sources (2).

Étudier les sources du droit, ou, en d'autres termes, rechercher comment il s'est formé à chaque époque, c'est en quoi consiste l'histoire externe du droit, ainsi nommée parce qu'elle n'envisage le droit qu'en dehors de lui-même, se bornant à décrire le mécanisme qui lui donne la forme et la vie. A l'histoire externe on oppose l'histoire interne qui, tout au contraire, analyse les institutions juridiques dans leurs

(1) Juslinien 10 sup.) tombe dans la puérilité, quand il paraît présenter la distinction du jus scriptum et du jus non scriptum comme une imitation de Sparte et d'Athènes, que les premiers Romains ne connaissaient assurément pas. Cette distinction est de tous les temps et de tous les pays.

(2) Cicéron (Topic, 5) nous présente comme sources du droit les lois, les sénatus-consultes, la chose jugée, l'autorité des prudents, l'édit des magistrats, la coutume et l'équité. Cette énumération n'a rien de scientifique, et voici les observations qu'elle provoque : 1° dans les lois Cicéron comprend certainement les plébiscites; 2° s'il mentionne les sénatus-consultes, c'est qu'il envisage tout ensemble le droit privé et le droit public (n° 18) ; 3° la chose jugée et l'équité ne furent jamais des sources directes du droit; mais elles influèrent puissamment sur la coutume et sans nul doute inspirèrent souvent les diverses autorités qui constituaient le droit écrit; 4° enfin, dans mon opinion, les édits des magistrats et les décisions des prudents ne comptaient encore, au temps de Cicéron, que comme éléments de formation de la coutume, et non comme sources distinctes du droit (nos 20 et 23).

principes et dans leurs applications, et les suit dans tout le cours de leurs destinées. L'une a donc pour objet la constitution du pouvoir législatif, l'autre les œuvres de ce pouvoir. La première n'est qu'un chapitre de l'histoire du droit public, la seconde est l'histoire entière du droit privé. Or, il est impossible, à raison de l'influence immédiate que la nature des procédés législatifs exerce sur la direction même du droit privé, d'étudier ce droit sans une connaissance préalable de ses sources. Voilà pourquoi Justinien a dû tout au moins mentionner et définir celles du droit romain. Mais ce que Justinien n'a pas dit, et ce qu'il faut savoir avant tout, c'est qu'elles n'ont pas jailli simultanément, qu'elles ne se sont pas desséchées toutes à une même époque, que jamais enfin elles n'ont produit toutes ensemble. Il convient donc de les envisager successivement dans l'ordre chronologique de leur apparition (1).

9. Première source : Coutume (mores, usus, consuetudo). — Justinien, à l'exemple de Cicéron et du jurisconsulte Julien, fonde l'autorité de la coutume sur la volonté du peuple, dont elle est l'expression la plus éclatante (Cic, De inv., II, 22. — Inst., § 10, De jur. natur., I, 2. — L. 32 § 1, De legib., I, 3). Mais cette autorité implique que l'existence même de la coutume ne saurait être révoquée en doute (longa, inveterata consueludd). Parmi les éléments qui alimentèrent particulièrement cette source du droit, les jurisconsultes signalent, avec raison, la répétition fréquente de décisions judiciaires conformes les unes aux autres (LL. 34 et 38, De legib., I, 3). Je crois devoir y compter aussi lesédits des magistrats tant qu'ils n'eurent qu'une autorité temporaire comme celle des magistrats eux-mêmes, et les réponses des prudents tant qu'elles demeurèrent dépourvues par elles-mêmes de force obligatoire (nos 20 et 23) (2).

Jusqu'au règne de Constantin la coutume eut la double puissance de créer des règles obligatoires et d'ôter leur force à de pareilles règles. En un mot elle faisait et défaisait la loi. Mais une constitution de ce prince décida qu'elle pourrait bien encore, dans le silence du jus SCriptum, créer le Droit, mais qu'elle ne pourrait plus prévaloir sur

(1) Cet ordre me paraît indiqué, pour les sources du droit écrit, par Gains (I, 2) et par Justinien 3 sup.). Toutefois, je place les constitutions impériales avant les sénatus-consultes : on comprendra pourquoi en lisant mes explications sur ces deux sources (nos 16 à 18).

(2) Entre autres institutions dues à cette source du droit, il faut citer quatre théories remarquables : celles de l'exhérédation des sui heredes, du testament inofficieux, de la substitution pupillaire, et de la nullité des donations entre époux.

les dispositions explicites ou implicites des lois et les détruire. Cette constitution est-elle abrogée ou maintenue par Justinien? S'il l'abroge, pourquoi l'avoir admise dans son Code? S'il la maintient, pourquoi insère-t-il aux Institutcs et au Digeste des textes qui la contredisent (Inst., § li, De jur. nat., — L. 32 § 1, De legib., I, 3)? Dans le doute, et puisque de toute façon il faut admettre une étourderie de Justinien, je penche à croire qu'il a voulu conserver l'innovation de Constantin; cette opinion me paraît plus conforme à l'idée précédemment développée (n° 8) de la prédominance du droit écrit dans les civilisations un peu avancées (1).

10. Deuxième source : Lex (2). — On distingue des leges curiatœ et des leges centuriatœ. Les leges curiatœ sont les plus anciennes. Trois pouvoirs concouraient dans une mesure inégale à leur confection. C'était le roi (remplacé plus tard par les consuls), le sénat et les comices par curies.

La convocation et la présidence des comices, par suite la présentation du projet de loi (rogalio), appartiennent au roi (Denys d'Haï., II,

(1) On a donné delà constitution de Constantin d'autres explications qui, si elles étaient exactes, sauveraient Justinien du reproche de contradiction. En voici deux : 1° la coutume pourrait encore abroger les lois, excepté celles qui contiendraient une clause contraire expresse. Mais, outre la bizarrerie d'une pareille clause, cette interprétation cadre mal avec les expressions du texte. Il porte, en effet, que la coutume ne peut vincere legem aut rationem. Or lex, ce sont ici les dispositions écrites dans la loi; ratio, ce sont les inductions tirées de son esprit, les conséquences naturelles des principes. Constantin, ôtant à la coutume toute force contre ces simples inductions et conséquences, suppose bien évidemment que la loi ne s'est pas expressément soustraite à la puissance abrogatoire de la coutume, puisque, par hypothèse, la loi n'est pas même écrite; 2° le texte signifierait simplement qu'une coutume locale ne saurait prévaloir contre une loi générale. Cette idée s'accorde très-bien, a-t-on fait observer, avec le fragment 31 pr. De legibus, aux termes duquel, en l'absence de lois écrites et de coutumes locales, il faut observer la règle suivie à Rome. Mais je réponds que le § 1 de ce même fragment parle de lois générales, œuvre du peuple et obligeant tout le monde, et que néanmoins il reconnaît d'une manière absolue à la coutume la vertu de paralyser ces lois. Ce texte est donc bien inconciliable avec celui de Constantin. J'ajoute que mon interprétation est tout à fait en barmonie avec les nécessités de l'époque. Des établissements de barbares commençaient à se former dans l'empire; par conséquent des quantités de coutumes nouvelles s'introduisaient, et il n'y a pas de loi qui çà et là n'eût été abrogée par elles sans la décision intelligente de Constantin.

(2) Cicéron (De leg., i, 6) fait dériver lex de légère, parce que le législateur exerce un choix entre divers points de vue. Du reste le mot lex, que je prends ici dans sa signification la plus technique et la plus restreinte, désigne souvent l'ensemble du droit positif. A ce point de vue large, Papinien (L. 1, De leg., i, 3) et Cicéron (De legib., il, 5) donnent de la lex des définitions qui contiennent des idées fort justes, mais qui n'ont pas grande utilité pratique.

14). Son action se manifeste encore par une importante particularité : c'est que la délibération des comices est nulle si les auspices n'ont été préalablement pris; or, le droit de les prendre appartient à des augures que le roi nomme au nombre de trois, un pour chaque tribu (Gicér., De rep., II, 9. — Tite Live, X, 6).

Quant au sénat, les auteurs le représentent comme un corps que les rois consultent volontiers sur toutes les affaires sérieuses. Très-probablement donc, le projet de loi lui est soumis avant d'être présenté aux curies. De plus, et sans le moindre doute, il est appelé à sanctionner la loi une fois votée (Gicér., De rep., II, 8. — Tite Live, I, 43. — Denys d'Haï. , II, 14).

Le rôle des comices est le plus considérable. Les trente curies se réunissent au forum, en un lieu appelé comitium (Varr., De ling. lat.j V, 155) (1). Le vote a lieu par curies, et dans chaque curie par têtes (Denys, II, 14; IV, 20) (2), et néanmoins il est certain que dans ces assemblées la toute-puissance appartenait aux patriciens, c'està-dire à la minorité. L'on peut expliquer ce résultat en admettant de deux choses l'une : ou que les plébéiens étaient complètement exclus de la réunion des curies (3), ou qu'ils n'y figuraient qu'à titre de

(1) . D'après Denys d'Hali car nasse (II, H; IV, 20) les comitia curiata n'étaient pas seulement chargés du vote des lois : ils nommaient les magistrats et décidaient de la paix ou de la guerre. Mais il semble, d'après le môme auteur, que le roi ne fût pas absolument tenu de les faire voter sur ces divers objets, et dans tous les cas, leurs décisions demeuraient sans effet tant qu'elles n'avaient point été approuvées par le sénat.

(2) Tite Live (I, 43), parlant des curies, dit : Virilim suffragium eadem vi eodemquejure promiscue omnibus daturn est. L'on s'est fondé sur ce passage pour soutenir que le vote avait lieu par tètes, et non par curies. Mais Tite Live veut simplement exprimer que dans les comices par curies la voix des citoyens avait une valeur indépendante de leur fortune et de leur âge, tandis que dans les centuries, comme on va le voir, il en fut tout autrement.

Cette première hypothèse n'est pas contredite par les textes qui présentent la loi curiate comme l'œuvre du populus. De vieux textes, en effet, opposent populus et plebs, non pas comme le genre et l'espèce, ni3is connue deux, termes entièrement distincts. Cette antithèse se rencontre notamment dans une vieille formule de prière que Scipion l'Africain récite au moment où il s'embarque pour aller vaincre Annibal (Tite Live, XXIX, 17). D'autre part, il est certain que, dans le principe, patrictus et ingenuus furent synonymes (Tite Live, X, 8. — Festus, v° Patricius). Quand on rapproche de ces données ce qu'affirme un commentateur de Virgile (Philargyrius), que Romulus ne fonda pas Rome, mais la conquit, on arrive assez natureltement à la conclusion suivante : les plébéiens sont les descendants de peuples vaincus, réduits en servitude et affranchis. Les patriciens sont les descendants des conquérants qui seuls auraient formé le populus. Ces conquérants furent divisés en trois tribus, dont les noms Ramnes, Luceres, Tatienses, paraissent indiquer trois

clients (1). Dans cette seconde hypothèse, les devoirs résultant de la clientèle les obligeaient à voter comme leur patron (2). Ils pouvaient donc simplement l'éclairer de leurs conseils.

11. Les leges centuriatœ sont le produit d'un nouveau mécanisme législatif organisé par la constitution que l'on attribue à Servius Tullius. Cette constitution, dont il est nécessaire que j'analyse ici les dispositions les plus essentielles, nous est principalement connue par Cicéron (De rep., 22), Tite Live (I, 42, 43 et 44) et Denys d'Halicarnasse (IV, 14 à 21). Quelques renseignements précieux, quoique secondaires, nous sont aussi donnés par Aulu-Gelle (X, 28; XVI, 10).

Diviser le territoire et classer la population, tel fut le double objet que se proposa Servius Tullius.

La division du territoiîiB, selon la remarque de Tite Live, fut originairement sans rapport à la composition des centuries et par conséquent à la confection des leges centuriatœ. Néanmoins il est nécessaire de la connaître dès à présent, parce que dans le dernier état des choses l'observation de Tite Live avait cessé d'être vraie, c'est luimême qui le constate. Le seul point certain, c'est que Servius Tullius divisa la ville en quatre quartiers ou circonscriptions qu'il appela tribus (3). D'après Denys d'Halicarnasse, chaque tribu avait un chef, u qu'il appelle <pfl&p%oç ou xwpa^vjç et dont la fonction principale consistait à constater le domicile et l'individualité des divers membres de la tribu. Servius Tullius fit-il une division semblable du territoire romain non compris dans la ville? Tite Live est muet sur ce point. Mais Denys

races différentes, Latins, Étrusques et Sabins. Chaque tribu fut elle-même subdivisée en dix curies, et chaque curie en dix décuries, les curies ayant à leur tête un curio et les décuries un decurio (Cic, De rep., II, 8. — Tite Live, I, 13. — Denys d'Hal., Il, 7). L'organisation des comitia curiata repose donc en définitive sur la distinction des races, et voilà pourquoi Aulu-Gelle (XV, 27) fait consister leur caractère essentiel en ce qu'on y vote par races (ex generibus).

(1) Cette seconde hypothèse s'accorde mieux avec le texte précité d' Aulu-Gelle portant suffragium omnium ex generibus fertur. Le mot omnium parait indiquer que tout le monde figurait dans ces comices. Elle cadre bien aussi avec cette affirmation de Cicéron {De rep., II, 9) et do Denys (II, 9) que dans le principe tout plébéien fut le client d'un patricien, de sorte que client et plébéien étaient synonymes. Cependant Tite Live (II, 64) paraît établir une antithèse entre la plebs et les clients.

(2) Sur les devoirs réciproques des clients et des patrons, on consultera avec fruit Denys d'Halicarnasse (II, 10) et Aulu-Gelle (V, 13).

(3) Le sens que présente ici le mot tribu ne doit point être confondu avec celui qu'on lui a vu précédemment (p. 25, note 3). Denys d'Halicarnasse (IV. 14) donne à la distinction toute la netteté possible en employant les expressions <pv)>où yevncai et çvXàt totcixoci'.

d'Halicarnasse affimie que le territoire rural fut également partagé en circonscriptions qu'il désigne parle même mot grec yuW (1). Quant au nombre de ces tribus rurales, il nous donne deux chiffres (26 et 31) qu'il présente comme l'un et l'autre incertains et qui certainement sont inexacts tous les deux (2). Ce qui n'est pas douteux, c'est que si la division du territoire rural en tribus n'appartient pas à Servius Tullius ou aux auteurs, quels qu'ils soient, de la constitution qu'on lui attribue, cette division fut faite plus tard. Des tribus rurales furent créées successivement jusqu'au nombre de 31 ; c'est le chiffre que nous trouvons en l'an de Rome 513, et il ne varia plus. Quant aux tribus urbaines, elles restèrent toujours au nombre de 4, de sorte que finalement le nombre total des tribus fut de 35.

Quant au classement de la population, pour le rendre possible, Servius Tullius institua d'abord le cens, opération qui eut pour objet de constater le nombre et la fortune des citoyens. Tous les chefs de famille reçurent l'ordre de déclarer leurs noms, leur âge, leur domicile, les parents dont ils étaient issus. Des déclarations semblables furent exigées d'eux relativement à leurs femmes et à leurs enfants. Enfin, ils durent, sous la foi du serment, donner l'évaluation de leur fortune mobilière ou immobilière. L'esclavage et parfois peut-être la mort, telle fut la peine prononcée contre les incensi, c'est-à-dire contre ceux qui ne se présenteraient pas pour faire ces diverses déclarations.

Le cens achevé, Servius Tullius répartit la population en classes et en centuries. La distinction des classes a pour base unique la fortune. Celle des centuries a pour bases principales la fortune et l'âge; nous verrons que la noblesse et les aptitudes spéciales y entrent aussi pour quelque chose.

Des classes. — Il y eut en tout cinq classes. La première comprit depuis les citoyens les plus riches jusqu'à ceux dont la fortune atteignait seulement 100000 as. Pour appartenir à la seconde, le minimum de fortune exigé fut de 75000 as. Pour la troisième, ce fut 50000 as; pour la quatrième, 25000; pour la cinquième, 11000 d'après Tite Live, et 12500 d'après Denys d'Halicarnasse (3). Quant à

(1) D'après Denys, les chefs de ces tribus n'auraient pas le même nom que ceux des tribus urbaines : ils les appelle simplement à'p-/ovcs;. Cette circonstance, jointe au silence <1<- Tite-Live, a fait dire, à tort ou à raison, que cette division du territoire rural n'eut rien de commun avec celle de la ville.

(2) En effet le nombre total des tribus urbaines ou rurales n'était encore que de 21 en l'an de Rome 265 (Denys, VII, 64), et de 25 en l'an 369 (Tite Live, VI, 5).

(3) L'on fera ici deux observations : 1° Denys ne parle pas d'as, mais de drachmes

ceux dont l'avoir était inférieur ou à H 000, ou à 12 500 as, ils ne Furent point classés (1).

La distinction des citoyens classés et des non classés est d'une grande importance : les uns payent des impôts proportionnellement à leur fortune personnelle, et pour cela s'appellent assidui (de assem dare); les autres en sont exempts, et parce que l'État ne leur demande que des enfants, on les nomme proletarii (2).

Des centuries. — Le nombre total des centuries paraît avoir été de 193. C'est le chiffre donné par Cicéron et par Denys d'Halicarnasse. Otons-en pour le moment cinq sur lesquelles je reviendrai tout à l'heure, et les 188 autres ne seront plus qu'une subdivision des personnes comprises dans les cinq classes. Deux principes présidèrent à cette subdivision : 1° On voulut que la première classe, qui était assurément la moins nombreuse de toutes, formât à elle seule plus de centuries que les quatre autres classes ensemble. Elle en fournit, en effet, 98, tandis que les trois classes suivantes en fournissaient chacune 20, et la cinquième 30 (3). 2° Dans chaque classe on mit d'un côté les junior es, c'est-à-dire les hommes qui avaient plus de 17 et moins de 46 ans (4), et d'un autre côté les seniores, c'est-à-dire ceux qui avaient dépassé 46 ans, et l'on voulut que les seniores, quoique moins nombreux évidemment, fournissent néanmoins autant de centuries que les juniores. Toutefois, ce second principe ne fut pas complètement suivi en ce qui concerne la première classe : on y recruta d'abord, en ne s'attachant qu'à la fortune et à la noblesse, dix-huit centuries de cavaliers ou chevaliers {équités) (5). Ce n'est que dans la composition des

et de mines, et si l'on veut que ses chiffres s'accordent avec ceux de Tite-Live, il faut mettre dix as dans la drachme et mille dans la mine; 2° à l'époque de Servius TulliuSj l'as contenait une livre de bronze (Gaius, 1,§ 122), mais à l'époque de Tite- Live et de Denys, il valait beaucoup moins. Aussi est-ce une question que de savoir si ces auteurs reproduisent exactement les chiffres qui figuraient dans la constitution de Servius Tullius ou s'ils les ont changés pour conserver la valeur réelle qu'ils exprimaient.

(1) Denys les considère comme formant une sixième classe. Mais ce langage est contraire à celui de tous les auteurs latins.

(2) Nous verrons tout à l'heure que les proletarii s'entendent quelquefois d'une façon beaucoup plus restreinte. Mais eh les opposant d'une manière générale aux assidui, la, loi des douze tables autorise le sens large que j'adopte ici (Aul.-Gell., XVI, 10).

(3) Ces chiffres ne sont pas ceux que donne Cicéron.

(4) Ce chiffre de 46 ans est donné par Aulu-Gelle (X, 28) et par Polybe (VI, 19). Denys d'Halicarnasse (IV, 16) dit 45 ans.

(5) Sur ces dix-huit centuries de chevaliers, il y en a six que les auteurs appellent assez volontiers sex suffragia. Ce sont, paraît-il, celles qui existaient avant

80 autres centuries que l'on observa la distinction dés juniores et des seniores.

Aux 188 centuries que les cinq classes nous donnent jusqu'à présent, ajoutons : 1° quatre centuries qui paraissent avoir été recrutées dans les diverses classes indistinctement, et d'après la seule considération des aptitudes spéciales. Ce sont deux centuries d'ouvriers ((abri), l'une de seniores, l'autre de juniores, et deux centuries de musiciens (tibicines et cornicines), distinguées aussi en seniores et juniores (1); 2° une dernière centurie, la plus nombreuse de toutes, comprenant tous les citoyens non classés. Nous arrivons ainsi au chiffre de 193 que j'annonçais tout à l'heure (2).

Cette distribution du peuple romain en centuries présente un double intérêt : l°elle sert de base à la répartition et à la forme du service militaire; 2° Elle fournit les éléments des comitia centnriala (3).

Relativement au service militaire, quelques mots suffiront. En temps

Servius Tullius (Cic, de Hep., It, 22). D'après Festus (sex suffragia), ce seraient, au contraire, celles qui auraient été créées postérieurement à Tarquin l'Ancien, c'est-à-dire par Servius Tullius. Mais cette opinion est inadmissible, puisque ce dernier roi en créa douze et non pas six (Tit. Liv., I, 43).

(1) Les fabri furent adjoints, selon qu'on suit Tite-Live ou Denys d'Halirarnasse, aux centuries de la première ou de la seconde classe, et les musiciens à celles de la cinquième ou de La quatrième. La divergence entre ces deux auteurs est peu importante. Mais il faut remarquer que ni l'un ni l'autre ne disent que les fabri et les musiciens appartinssent exclusivement à l'une des cinq classes; ils parlent d'une simple adjonction qui selon moi doit s'entendre du vote dans les comices. Il fallait, en effet, déterminer l'ordre où ces centuries spéciales seraient appelées à voter. Hais il serait étrange que l'on eût pris tous les musiciens dans l'une des deux dernières classes et plus encore tous les fabri dans l'une des deux premières.

(2) Tite Live parle d'une centurie d'accensi et arrive par là à un total de 104.

(3) Du but même où tend la division des centuries nous devons tirer deux conclusions : 1° elle exclut deux sortes de personnes, auxquelles on ne peut ni imposer

rvice militaire ni reconnaître le droit de voter. Ce sont d'abord les jeunes gens au-dessous de dix-sept ans (pueri), puis les femmes, quel que soit leur âge. Mais faut-il croire aussi que les enfants et les femmes ne pussent pas figurer dans l'une des cinq classes? Je l'ignore. Ce qui me paraît certain, c'est qu'en les supposant suî juris et propriétaires d'une fortune qui sans leur âge ou leur sexe les eût fait ranger dans l'une des cinq classes, ils devaient être soumis à l'obligation de payer des impôts. Tite-Live (I, 43) nous en donne la preuve en disant que Servius Tullius exigea des veuves une certaine somme destinée à entretenir les cbevaux des équités. En sens inverse, il est évident que les fils de famille sont compris dans les centurie-, sinon la partie la plus virile de la population serait exclue de l'armée et des comices. Évidemment aussi, puisque les centuries ne sont guère autre chose qu'une subdivision des classes les fils de famille doivent être classés; mais dépourvus de fortune personnelle ils ne peuvent figurer que dans la classe de leur père, et c'est celui ci qui doit fournir aux dépenses qu'exige d'eux le service militaire (arg. de Tit Liv., XXIV, 11).

de guerre, toutes les centuries de seniores restent à Piome pour la garde et la défense de la ville. L'armée active, celle qui est appelée, soit tout entière, soit en partie, à entrer en campagne, se compose de deux éléments : d'une part les dix-huit centuries de chevaliers qui, comme leur nom l'indique, forment la cavalerie, et d'autre part les juniores, qui forment l'infanterie; toutefois ceux des juniores qui figurent parmi les ouvriers ou les musiciens ont un rôle à part : ils ne se battent pas et ne sont pas armés. Du reste tous s'équipent à leurs frais. Les diverses centuries ont des armes et des fonctions différentes, selon la classe à laquelle elles appartiennent. Quant aux citoyens de la dernière centurie, aux non classés, Tite Live et Denys s'accordent à dire que régulièrement ils ne furent pas astreints au service militaire, et cela sans doute parce qu'à raison de la modicité ou de la nullité de leur avoir ils ne paraissaient pas assez intéressés à la défense de leur patrie (1).

Sur les comices par centuries, je dois entrer dans plus de détails, puisque ce sont eux qui votent les leges centuriatœ. Leurs attributions, comme celles des comices par curies, consistent à nommer les magistrats, à voter les lois, à décider de la paix ou de la guerre (Denys d'Hal., iv, 20). Du reste, quel que soit de ces trois objets celui dont il s'agit, les règles générales selon lesquelles ils fonctionnent sont identiques.

12. Les comitia centuriata ne se réunissent pas, comme les comitia curiata, au forum, mais au champ de Mars, et cela parce qu'ils délibèrent sous la protection d'une armée; or les Romains, dans une pensée de sage prévoyance, voulaient qu'à l'intérieur de la ville le citoyen ne fût que citoyen, non soldat (Aul. Gell.,XV, 27. — Tit. Liv., VI, 20).

Ce qui est plus important à noter, les centuries votent selon le même mode que les curies, en ce sens que chaque centurie n'a qu'une

(1) 11 paraît que les citoyens non classés se partageaient en trois catégories : 1° les accensi, c'est-à-dire ceux dont l'avoir dépassait 1500 as sans arriver au chiffre nécessaire pour compter clans la cinquième classe; 2° les proletarti proprement dits : leur avoir dépassait 375 as et n'allait pas au delà de 1500; 3° les capitc censi. qui n'avaient rien ou n'avaient pas plus de 375 as. Or la condition de ces diverses personnes était fort différente en ce qui concerne le service militaire. Les accensi étaient appelés pour remplacer les citoyens classés qui avaient été tués à la guerre. L'exemption n'était donc guère sérieuse pour eux; mais ils avaient l'avantage d'être équipés aux frais de l'État. Quant aux proletarii, ils n'étaient appelés qu'en cas de tumultus. Les capite censi seuls étaient absolument exclus des armées; c'est Marius qui le premier les enrôla. (Aul.-Gell., VI, 10. — Fcstus, Vis accensi, adscriptitii, assidut).

-voix, et que cette voix se forme par la majorité de celles des individus qui la composent (1). Mais tandis qu'on ne faisait aucune différence entre les trentes curies, et que toutes étaient toujours appelées à émettre leur vole, à l'égard des centuries l'on suit un autre procédé : elles sont appelées par classes. On fait voter d'abord les 98 centuries de la première classe, et parmi elles, en première ligne, celles des chevaliers, dont lcvote est proclamé à part (2). S'il y en a 97 qui votent dans le même sens, on a dèslows une majorité acquise, par conséquent l'on s'arrête et les comices sont dissous. Dans le cas contraire, les centuries de la seconde classe sont appelées. Que si leurs votes, réunis à ceux de la première classe, forment une majorité, les classes subséquentes ne votent pas; sinon l'on appelle la troisième, puis successivement, s'il y a lieu, la quatrième, la cinquième, et même la centurie des non classés. Selon Denys d'Halicarnasse (IV, 20), la quatrième classe votait rarement; il cite même (X, 17) un cas où la majorité fut acquise après le vote de la première, et ce cas devait fréquemment se reproduire, s'il est vrai, comme le dit Cicéron (Pro Plane, 20; De div., I, 45), que la centurie qui votait en premier lieu exerçât presque toujours une influence décisive (3).

Par l'ordre dans lequel les centuries sont appelées à voter et plus encore par la façon dont elles sont composées, il est facile de voir que l'organisation des nouveaux comices est conçue dans un esprit tout différent de celui qui avait présidé à l'organisation des comices par curies. Dans ceux-ci l'aristocratie de naissance était souveraine, dans les comices par centuries la prédominance appartient à la fortune. Le but de Servius Tullius, très-nettement défini par les auteurs qui nous décrivent sa constitution, fut de donner théoriquement le droit de suffrage à tous (4), en s'arrangeant de telle façon qu'en fait il ne fût exercé que par

(1) Il paraît que pendant longtemps les citoyens votèrent à haute voix (Cic, de Legib., III, 15 et 16). Plus tard le vote fut secret. Chaque citoyen recevait deux bulletins portant l'un les lettres U et R (utirogas), l'autre la lettre A (Antiquo) (Cic, Epist. ad Attic, I, 14). Donc nul amendement possible; il fallait ou adopter ou rejeter purement le projet. Ce système n'avait pas à Rome autant d'inconvénients qu'on !e Croirait d'abord, parce que l'on ne faisait pas de lois per saturam, c'est-à-dire ayant plusieurs objets à La lois (Feslus, v° Satura. — Cic, de Legib., III, 4). La loi des Douze Tables est peut-être sous la république le seul exemple d'une loi per saturam.

(2) Les centuries d'équités, précisément parce qu'elles votent les premières, s'apjH'lleni prœrogativœ. On veut qu'elles éclairent les autres (Festus, v° Prœrogativa) .

(3) Au temps de Cicéron, il n'y avait plus qu'une centurie prœrogativa (p. 35, note 1).

(4) On a contesté la participation des plébéiens aux comices par centuries. Abstraction faite des textes, cette opinion serait difficile à soutenir; car les centuries, considérées comme base du service militaire et de la répartition des charges pécu-

les plus riches, c'est-à-dire par la minorité (1). C'est ce qui ressort de ces deux faits, que la première classe comprend à elle seule un plus grand nombre de centuries que tout le reste du peuple romain, et que lorsque ces centuries s'accordent entre elles il n'y a pas même lieu de faire voter les autres. Une aulre idée encore guida Servius Tullius : il craignit l'influence de la jeunesse, ordinairement plus accessible que l'âge mûr aux innovations bonnes ou mauvaises, et c'est pourquoi iî voulut que les juniores, nécessairement plus nombreux que les seniores, ne comptassent pourtant pas une voix de plus. En dernière analyse, sa constitution assurait la prépondérance, et l'on peut dire la souveraineté à la fortune et à l'âge, deux éléments essentiellement conservateurs, l'un par intérêt, l'autre par tempérament (2). La nouvelle organisation n'était donc pas plus démocratique en elle-même que la précédente; toute sa supériorité consistait en ce que la noblesse de naissance ne saurait s'acquérir, tandis que l'on arrive à la fortune par le travail et que l'âge mûr succède fatalement à la jeunesse. Il n'y avait donc pas de citoyen qui ne pût espérer de compter un jour dans la première classe, et pas un junior qui ne fût sûr, s'il vivait, de devenir senior.

Sur ce qui vient d'être dit il ne faudrait pas croire que l'influence patricienne fût totalement exclue des comices par centuries. On sait d'abord que les grandes fortunes appartenaient généralement à la noblesse, et l'on a vu que les dix-huit centuries d' équités, les plus influentes de toutes, se recrutaient parmi les plus nobles. Ces deux points mis à part, voici quatre règles ou usages qui ont pour but manifeste d'assurer la prépondérance aux patriciens : l°un sénatus-consulte est toujours nécessaire pour autoriser la présentation du projet de loi (rogatio) et la réunion des comices (Cic, in Vatia., 15;^ Epist. ad Alt., I, 14; de Rep.,\l, 32. — Tit.-Liv., VI, 41); 2° les comices sont présidés et convoqués par un magistratus senatorius. C'est lui

niaires, comprenaient certainement les plébéiens. Or il n'est guère croyable qu'envisagées comme élément des comices elles eussent reçu une organisation différente. Mais ce qui est décisif, Tite Live (II, 64) nous montre la plebs refusant de prendre part à des comitia consularia qui paraissent bien être des comices par centuries ; el Denys (IV, 20 in jure) dit formellement que les citoyens non classés (ceux qu'il regarde comme formant une sixième classe) pouvaient être appelés à voter. Or, à coup sûr, ces citoyens étaient tous ou presque tous de la plèbe.

(1) Cicéron (de Hep., II, 22) dit : Semper in republica tenendum est ne plurimi plurimum valeant.

(2) Aulu-Gelle est donc très-exact lorsqu'il dit que dans les comices par centuries l'on votait ex censu et œtate (XV, 27).

aussi qui prend les auspices, formalité indispensable pour la validité de la délibération (Cic., De Divin., II, 35. — Tit.-Liv., IV, 7; VI, 41) (1). Sur ces deux points, l'influence patricienne subit un véritable échec le jour où les plébéiens devinrent éligibles à toutes les magistratures curules, et purent être directement introduits au sénat par les censeurs; 3° la loi votée, un nouveau sénatus-consulte, ou peutêtre une loi curiate, était nécessaire pour la ratifier (Tit.-Liv., VI, 42). Mais en l'an de Rome 416, sous la dictature de Publilius Philo, une loi décida que celte ratification serait donnée d'avance (Tit.-Liv., VIII, 12) (2). Dès lors, le sénatus-consulte qui autorisait la réunion des comices valut approbation de leur vote futur, et tel était encore l'usage suivi au temps de Tite-Live (I, 17); 4° enfin, les comices ne devaient jamais se réunir les jours de marché, cela évidemment pour éviter l'affluence des gens de la campagne, plébéiens pour la plupart (Macrob., Saturn., I, 16).

13. Si nous en croyons Cicéron (De Rep., II, 31), la première loi centuriate n'aurait été rendue que sous le consulat et sur la proposition de Valérius Publicola. D'où il faudrait conclure que jusqu'à l'établissement de la république, les comices par centuries ne fonctionnèrent que pour l'élection des magistrats, et que le pouvoir législatif continua d'être exercé par les curies. Il est vrai qu'à cet égard Denys d'Halicarnasse (IV, 20) ne s'accorde point avec Cicéron. Il dit très-expressément que pour toutes choses Servius Tullius se fit une loi de réunir les centuries au lieu des curies. Quelle que soit la vérité sur ce point, ce qui est certain, c'est que les comices par curies ne» furent jamais supprimés en droit; mais les comices centuriates, grâce à leur composition moins aristocratique, prévalurent en fait, et les curies ne demeurèrent compétentes que pour consacrer certains actes juridiques, tels que l'abrogation ou le testament, et pour conférer aux magistrats Yimperium et le droit de prendre les auspices (Tit.-Liv., V, 52. — Cic, ^ De Leg. agr. contr. Rull., II, 10 à 12). Encore devint-il bientôt difficile de les réunir, parce qu'elles reposaient sur une antique distinction de races et de familles qui allait s'effaçant tous les jours, et on les

(1) Si les auspices n'étaient pas favorables, l'on congédiait l'assemblée. Cicéron {De ler/ib.y III, 12) constate qu'on trouvait là un moyen fort commode pour prévenir » des votes désagréables à l'aristocratie.

(2) D'après Cicéron (Bruina, 11), cotte dérision appartiendrait à une loi Mœnia, loi qui probablement eut pour objet de confirmer ou do compléter celle dont Tite- Live attribue l'initiative à Publilius Philo. Nous trouvons, en effet, un consul Mœnius en fan de Rome 417 (Tit.-Liv., VIII, 13).

remplaça par trente licteurs réunis sous la présidence du magistrat. Ce ne fut plus qu'une simulation des anciens comices par curies {ad s pce ian nique ad murpationèm vetustatis adumbrata comitia) (Cic, Cont. RulL, II, 12).

A. Quant aux comices par centuries, ils subsistaient certainement encore au siècle d'Auguste. Mais leur organisation avait été modifiée dans un sens démocratique, c'est ce qu'atteste Denys d'Halicarnasse (IV, 21). En quoi consistaient ces modifications? Il y a là-dessus trois lignes de Tite-Live (I, 43), probablement fort claires pour ses contemporains, mais dont les interprètes n'ont pas réussi à fixer le' sens (1). Voici les deux opinions principales qui se sont produites : 1° Chaque tribu, et l'on sait que dans 'le dernier état des choses elles sont au nombre de 35, se diviserait en 2 centuries, l'une de janiores, l'autre de seniorcs. De cette façon l'on aurait un total de 70 centuries, auxquelles il faudrait ajouter les 18 de chevaliers, qui n'avaient pas cessé de subsister. Il semble donc que du système établi par Servius Tullius, on eût fait disparaître l'élément le plus essentiel, la prépondérance de la fortune, et que désormais les comices par centuries eussent pour base, non plus la distinction des classes (2), mais celle des tribus, c'est-à-dire au fond le nombre des citoyens qui primitivement n'avait pas été pris en considération. Toutefois la portée de ce changement aurait été fort atténuée par les modifications que subit aussi, comme on le verra bientôt (n° 15), la composition des tribus. 2° L'on séparerait dans chaque tribu les membres appartenant à chacune des cinq classes. On obtiendrait par là cinq groupes dont chacun se dédoublerait lui-même en juniores et en seniores. Chaque tribu fournirait ainsi 10 centuries; on en aurait donc en tout 350, plus les 18 centuries Requîtes. Cette opinion, qui a sur la précédente l'avantage de ne pas faire abstraction complète de la distinction des classes, s'appuie d'ailleurs sur quelques textes d'où il paraît résulter que la centurie finit par n'être qu'une subdivision de la tribu et les tribus par servir de base aux comices par centuries (Cic, Pro Plane, 20. — De kg,, III, 3. — Tit.-Liv., V, 18; VI, 21) (3). Si tel est vraiment le sens de

(t) Voici les expressions mêmes de Tite-Live : hune ordinem, qui nunc est, post empiétas quinque et tj'iginta tribus, duplicato earum numéro, centuriis juniorum senior unique, ad institutam ab Servio Tullio summam non convenire. Il s'adapte surtout à la première des deux opinions que je vais exposer.

(2) Ceci comporte une petite restriction : c'est que les centuries il" équités continuèrent certainement de se recruter dans la première classe.

(3) Une légère objection peut être faite; en effet, j'expliquerai tout à l'heure

la réforme opérée dans l'organisation créée par Servius Tullius, elle remonterait à une époque fort ancienne, puisque les textes précités de Tite-Live se réfèrent au ivc siècle de Rome. On s'expliquerait ainsi nombre de résultats importants que les plébéiens obtinrent de bonne heure, et dont il serait difficile de se rendre compte si la première classe fût restée longtemps maîtresse dans les comices. Je fais allusion notamment à la loi agraire, votée sur la proposition de Licinius Stolon, aux lois centuriates qui rendirent les plébiscites obligatoires pour tous, et à celles qui permirent aux plébéiens d'aspirer même aux plus hautes magistratures (1).

14. Troisième source : Plébiscites. — D'après son élymologie, ce mot désigne proprement une décision rendue non par le peuple entier, c'est-à-dire par la réunion des patriciens et des plébéiens, mais par les plébéiens seuls, et tels turent en effet les premiers plébiscites. Leur origine se rattache évidemment à la création des tribuns de la plèbe, puisque ce sont ces magistrats qui les proposent (§ 4 sup.). C'est en l'an de Rome 261 que le tribunat fut institué (2). Dès lors l'opposition de la plèbe au palriciat prit un caractère légal ; les tribuns en furent les chefs réguliers, ils durent donc fréquemment convoquer les plébéiens, et cela en s'attachant à la division par tribus ou quartiers. Ces assemblées assurément furent toujours licites, ou bien l'exercice du tribunat n'aurait pas pu être sérieux. Toutefois on est fondé à croire qu'elles n'eurent pas d'abord une organisation régulière, qu'elles furent un simple fait plutôt qu'une institution légale. Mais peu de temps après la création des premiers tribuns, elles devinrent un des rouages réguliers de la constitution romaine. Ainsi, en l'an 280, une loi décida que ces magistrats, qui jusque-là étaient nommés par les comitia cenfuriata, seraient désormais élus par les comilia tributa (Tit.-Liv., ÏI, 56 et 58). Cette

(n° 15) que les quatre tribus urbaines comprenaient surtout des citoyens pauvres, ïl est donc difficile do croire que les cinq classes y fussent toujours représentées. Mais Y tbjection ne me paraît pas décisive. Elle aboutit simplement à restreindre la portée du système que j'expose, en ce sens que les tribus urbaines pouvaient ne pas comporter la composition de dix centuries.

(1) Un autre changement fut opéré, et il n'est pas sans importance : il consiste en ce que la centurie prœrorjaliva dut être désignée, entre toutes, par le sort (Cic, Phil.y 11,33. — Tite-Live, XXIV, 7; XXVII, 6).

(2j II n'y eut d'abord que deux tribuni plebis (Tite-Live, II, 33). En l'an 283, il y en <-nt 5 (Tite-Live, 11, 58). Enfin, à partir de l'an 295, il y en eut 10. On en prenait deux dans chacune des cinq classes (Tite-Live, III, 30), détail qui prouve, poulie dire eu passant, que dès lors la fortune n'était pas tout entière concentrée entre les mains des patriciens. Car l'on sait que les tribuni plebis devaient être plébéiens Cux-méines.

loi tendait, dit Tite-Live, à exclure l'influence indirecte que les patriciens exerçaient par leurs clients sur la nomination des tribuns, mais du même coup elle reconnaissait l'existence légale des comices par tribus (1). Du reste, il est évident que les décisions de ces comices, œuvres des plébéiens seuls, rendues sans que l'on prît les auspices et sans que le sénat intervînt, ni pour autoriser ni pour sanctionner le vote (Denys, II, 14), ne devaient logiquement lier que la plèbe, et il en fut ainsi jusqu'à ce qu'en l'an 467 la loi Hortensia, renouvelant la décision de deux lois mal observées, les lois Valerîa Horatia de l'an 305, et Publilia de l'an 416 (Tit.-Liv., III, .55; VIII, 12), soumit définitivement les patriciens eux-mêmes à l'autorité des plébiscites (§ 4 sup. — L.2 § 8, De orig.jur.,1, 2. — Gaius, I, § 3 — Aul.-Gell., XV, 27) (2). Dès lors les comices par tribus cessèrent de leur être fermés, et le mot plebs désigna non plus les seuls plébéiens, mais le peuple entier convoqué en cette forme démocratique (3). Tel est bien le langage des textes, qui désormais présentent le plébiscite comme l'œuvre du populus (Cic, Philip., VI, 5; De Leg., III, 19. — Tit.-Liv., XXX, 43). Dès lors aussi Ton put sans grande inexactitude étendre aux plébiscites la qualification de leges. Et en effet, plusieurs lois des plus connues, telles que les lois Cincia, Voconia, Falcidia, Aquilia, ne sont que des plébiscites. •

De même que dans les autres comices l'on votait par curies ou par centuries, ici l'on votait par tribus (4); mais toutes les tribus étaient appelées à exprimer leur suffrage, le droit de la multitude n'était donc plus illusoire (Denys d'Haï., VII, 64. —Tit.-Liv., VI, 21 ; XXXVIII, 54). Du reste, étant donnée la composition des tribus, il est évident que les pa-

(1) Tel fut aussi le résultat de la loi qui permit aux tribuns de faire juger un patricien quelconque par les plébéiens. Les comices par tribus étaient ainsi érigés en juridiction criminelle f Denys d'Haï., IX, 16).

(2) Pour expliquer ces trois lois rendait successivement la même décision, on a supposé que la loi Valeria Floratia subordonnait la force obligatoire du plébiscite à l'autorisation préalable du sénat et à la ratification postérieure des curies. La première condition aurait été supprimée par la loi Publilia, la seconde par la loi Hortensia. Mais de cette seconde condition il n'est question nulle part. Quant à la première, on a cru la trouver indiquée dans Tite-Live (IV, 6). Mais rien ne prouve que cet historien se réfère à un projet de plébiscite plutôt qu'à un projet de loi centuriate. Je crois donc que la loi Hortensia fut motivée par la seule inobservation des deux lois précédentes.

(3) C'est alors seulement que les assemblées par tribus méritèrent vraiment le nom de comices. Jusque-là c'étaient des concilia, nom que l'on donne à toute assemblée qui exclut une partie du peuple (Aulu-Gelle, XV, 27).

(4) Le vote était secret. 11 se faisait par le dépôt d'un petit caillou (calculus) dans une urne (Denys d'Hal., VII, 17; X, 39 et 11).

SOURCES DU DROIT. 37 triciens, à raison de leur infériorité numérique, n'y exerçaient qu'une influence très-effacée, et c'est pourquoi ils durent répugner à l'observation des plébiscites. C'est sans doute pour vaincre celte répugnance, résultat de préjugés religieux et aristocratiques, que furent introduits les deux usages suivants : 1° on dut prendre les auspices avant la délibération des .tribus sur un plébiscite (Cic, De Legib., II, 12; Epist. ad div.y VII, 30) (i); °2° les tribuns demandaient ordinairement l'approbation préalable du sénat; mais, en matière de droit privé, ce n'était qu'une politesse dont ils se dispensaient quelquefois (Tit.-Liv., IV, 6; XXI, 03; XXXV, 7) (-2).

15. C'est à l'organisation qui vient d'être décrile que se réfère Aulu- Gelle disant que dans les comices par tribus l'on vote ex regionibus et lotis (XV, 27). Mais celte organisation finit par être modifiée. Dans le principe, les tribus étant de simples divisions par quartiers, le domicile de chaque citoyen déterminait la tribu à laquelle il devait appartenir. A la longue il serait résulté de ce système que les peuples voisins de Rome, successivement investis du droit de cité, et les descendants d'affranchis, de plus en plus nombreux, auraient formé la majorité dans les comitia tributa. En vue sans doute de prévenir ce résultat blessant pour l'orgueil romain, on transforma les tribus en une division personnelle, et les censeurs reçurent le droit de les composer sans tenir compte du domicile. Par suite de ce changement, qui nous apparaît réalisé dès l'an de Rome 450, les propriétaires fonciers, classe de tout temps conservatrice, composèrent les trente et une tribus rurales. La population pauvre fut rejetée dans les quatre tribus urbaines. Dans l'une d'elles, ce fut la tribu Esquilina, le censeur Tiberius Gracchus, père des deux fameux tribuns, entassa tous les affranchis, et Aurelius Viclor cite une loi .Emilia de l'année 638, d'après laquelle ils durent toujours être compris dans les tribus urbaines (Tit.-Liv., IX, 46; XL, 51; XLV, 15. — Cic, De oral., I, 0. — Aur. Vict. , De vir. illust., 72) (3). Le pouvoir des cen-

(1) On ne les prenait pas quand il s'agissait de l'élection d'un magistrat nécessairement plébéien (Tite-Live, VI, il. — Denys d'Haï., IX, 49).

(2) En matière de droit public il fallait absolument que la présentation du plébiscite fût autorisée par le sénat (Tite-Live, XXX, §7).

(3) Il ressort des textes (pie je cite, et particulièrement de ceux de Tite-Live, que, sous la réserve de la disposition de la loi vEmilia, les censeurs étaient investis, en ce qui concerne la composition des tribus, d'un pouvoir absolument discrétionnaire. Les résultats que je donne expriment donc le fait ordinaire plutôt qu'une nécessité légale; et un censeur qui aurait réparti également les pauvres et les alTrancbis

seurs alla même jusqu'à priver un citoyen du droit de suffrage (1).

Par ces modifications, il est facile de voir que dans le dernier état des choses, c'est la richesse qui est souveraine dans les comices par tribus, comme elle l'avait été dans les anciens comices par centuries, et plus encore, puisqu'ici son influence n'est pas mitigée par celle des senior es. Les courageux efforts de la plèbe n'avaient donc pas abouti. A l'aristocratie de race avait succédé l'aristocratie d'argent, au patricien le parvenu enrichi. On s'explique ainsi que les plébiscites, devenus, malgré la différence du mécanisme, l'oeuvre des mêmes influences que la loi, aient fini par ne plus rencontrer de résistance dans le patriciat et que sur la fin de la république ils forment la source la plus abondante du droit privé. Néanmoins, les comices par centuries demeurèrent les plus considérés. On les appelait maximus comitiatus (Cic, De Leg.f III, 4 et 19) Ce sont eux qui ordinairement nommaient aux magistratures curuîes.

Les plébiscites, comme les lois, et plus tard les sénatus-consultes, prenaient régulièrement le nom du magistrat qui les avait proposés.

16. Quatrième source : Constitutions impériales. — On appelle ainsi les décisions des empereurs. Le code Justinien n'en reproduit aucune qui soit antérieure à Adrien. Mais il est bien certain que les premiers empereurs en rendirent, et les textes en citent qui remontent à Auguste et même à César (Inst., pr., Quib. non est permiss., II, 12.

dans toutes les tribus n'aurait violé aucune loi. Il aurait simplement compromis la toute-puissance des riches et livré l'influence aux citoyens les moins soucieux des traditions nationales. On remarquera, au surplus, que les textes précités se réfèrent tous à des époques antérieures à la guerre sociale; or comme cette guerre eut pour conclusion l'octroi du droit de cité à tous les Italiens, si l'on eût continué de réserver les trente et une tribus rurales aux propriétaires du sol et de les y répartir à peu près également, il aurait pu arriver que l'élément italien l'emportât sur l'élément romain. En conséquence, les Italiens furent d'abord groupés ensemble dans huit tribus. En l'an de Rome 667, Cinna promit de les répartir dans les trente-cinq tribus (Vcll. Paterc, II, 20). Cette répartition, qui eut abouti, par une application très-régulière du principe nouveau de la personnalité des tribus, à donner la prépondérance la plus absolue aux citoyens de la veille, fut-elle réalisée? Il est au moins certain qu'elle ne subsista pas longtemps, puisque nous vo\ons, peu d'années après, les Italiens se soulever avec une énergie nouvelle et menacer d'une ruine complète les Romains qu'ils appellent raptores Italicce libertatis lupos (Vell. Paterc, 11,27).

(1) Un tel citoyen s'appelait œrarius (contribuable sans droits), et on disait de lui qu'il était inscrit in Cœritum tabulis, allusion aux habitants de la ville de Caere, qui, ayant donné asile aux dieux de Rome pendant l'invasion gauloise, avaient reçu, à titre de récompense, le jus civitatis, mais- diminué du jus suffragii (Aulu- Gelle, XVI, 13).

— L. 2 pr., Ad s. c. t. VelL, XVI, 1. — L. 1 pr., De mil. — L. 21, De man. vind., XL, 2. — L. 23 § 2, De Kfc cou*., XL, 12). Ces constitutions tirent leur force obligatoire de la lex Regia. Celte loi, dont le nom, emprunté aux usages de l'ancienne monarchie (1), n'est mentionné depuis l'empire que par Ulpien et Justinien (L. 1 pr., De const. princ, 1, 4. — L. 1 § 7, C, De vet. jur. eniicl., \, 17. — § 6 sup.), n'est pas, comme on l'a cru longtemps, une loi rendue une fois pour toutes et par laquelle le peuple aurait atout jamais abdiqué entre les mains des empereurs. Elle n'est autre chose qu'un sénatus-consulte qui à chaque avènement conférait V imperium, c'est-à-dire le pouvoir exécutif, au nouveau prince. C'est ce que prouvent d'abord de nombreux passages de Tacite et de Suétone (Tacit., Ann., I, 11 et 12; XII, G9; Hist., I, 47; IV, 3. — Suét., Tib. Cœs., 24; Caius Calig., 14). C'est ainsi encore que Maximin, proclamé par une armée, ayant régné sine decreto senatus, ce fait est signalé comme exceptionnel par Julius Capitolinus (Maximini duo, 8) et par Eutrope (Brev. Hisl. rom. , lib. IX). Enfin, ce qui parle plus haut que tout le reste, un monument dont on a vainement contesté l'authenticité, une table de bronze trouvée à Latran vers le milieu du xive siècle, contient une partie de la lex qui investissait Vespasien de ses pouvoirs. Tout cela concorde exactement avec le texte si précis de Gains, qui nous apprend que l'empereur per legem imperium accipit (I, § 5). Gaius ne parlerait pas au présent, s'il s'agissait d'une loi rendue une fois pour toutes (2).

Si maintenant on se rappelle que dans les idées romaines le peuple est considéré comme à peu près omnipotent et la compétence législa-

(1) Sous la royauté on appelait lex Regia une loi qu'après son élection le roi présentait de imperio suo aux comices par curies (Cic, De Rep., II, 13, 17, 18, 20 et 21). Dans l'usage l'élection était faite par les comices, sur la proposition d'un interrex nommé parle sénat; mais les comices ne votaient probablement que sur la proposition du roi lui-même. De là la nécessité de la lex Regia pour confirmer l'élection. Au fond,' il n'y avait là que subtilité ct.cercle vicieux : car ou le roi était déjà roi avant de proposer cette lex curiata, et alors elle était inutile; ou bien il n'était pas encore roi, et alors il ne pouvait faire une proposition valable. Sous la république, l'usage se maintint de conférer V imperium aux magistrats par une loi curiate (n° 13). La lex Regia de l'empire reprend donc sous un vieux nom et dans une forme nouvelle une ancienne tradition.

- iïnsi comprise* la lex Regia prouve que non-seulement l'empire romain n'était pas héréditaire, niais que l'on ne considérait pas la forme du gouvernement somme constitutionnellement fixée pour toujours. Donc une révolution qui à la mort d'un prince aurait fait revivre la république, eût été aussi légale dans la forme que légitime dans son principe, et voilà pourquoi les empereurs faisaient souvent de leur vivant investir leur successeur ou même partageaient le tronc avec un associé.

•iO PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

tive comme illimitée (1), il est clair que l'empereur, représentant le peuple, donnera force de loi à ses volontés, quelles qu'elles soient, quod principi placuit legis habet vigorem (§ 6 sup.), et qu'il pourra à sa discrétion observer les lois ou s'en affranchir: Legibussolutisumus, tamen legibus vivimus, disent Septime Sévère et Caracalla (Inst., § 8, Qûib. mod. test,, II, 17. — L. 31, De legib., I, 3. — L. 3., C, De testa m., VI, 23). Aussi Théophile est-il en plein dans la vérité historique, lorsqu'il écrit que l'empereur est maître absolu des biens et des personnes de ses sujets (sur le § 7, De jur. natur.) C'est ainsi qu'une idée fausse, jointe à l'abaissement général des caractères, aboutit à la négation la plus franche du droit individuel.

17. Les constitutions impériales se subdivisent en quatre catégories : 1° les edicta, dispositions émanant de l'initiative impériale et réglant pour l'avenir et d'une manière générale un ou plusieurs points de droit (2); 2° les mandata ou instructions adressées à un fonctionnaire sur la conduite qu'il doit tenir. D'ordinaire, ils présentent un caractère purement politique, et c'est pour cela sans doute que Justinien les néglige. Mais les textes prouvent que par exception ils peuvent se référer au droit privé (L. 65, De rit. nupt., XXIII, 2); 3° les rescripta, réponses adressées à un magistrat, à un juge, même à un particulier, qui consultent l'empereur sur un point de droit douteux à leurs yeux (3). Les rescripta s'appellent particulièrement subscriptiones, lorsque l'empereur formule sa réponse au bas de la requête (supplicatio) à lui adressée; epistolœ, lorsqu'il la rédige en un écrit distinct (4); 4° les décréta ou jugements rendus par l'empereur en sa qualité de juge en dernier ressort.

Il est évident que les rescrits et les décrets n'ont pas nécessairement force de loi pour les hypothèses semblables à celles sur lesquelles ils ont été rendus; il faut que telle soit la volonté du prince,

(1) Sous la république la volonté du peuple n'était pas absolument toute-puissante. Elle ne pouvait, dit Cicéron (pro Cecina, 33), dépouiller un homme libre de sa liberté ni un citoyen de son droit de cité. Les empereurs, en ^'attribuant les pouvoirs du peuple, les exagérèrent.

(2) Dans la langue du Ras-Empire, Yedictum est souvent appelé lex edictalis (L. 6 pr., C, De sec. nupt., V, 9. — L. ult., C, De bon. lib., VI, 4).

(3) Presque toujours le rescrit est sollicité à l'occasion d'un procès pendant, et alors il dicte la décision du juge. Mais il n'exerce jamais aucune influence sur une affaire déjà tranchée par un jugement dont on ne peut appeler.

(4) Gaius (I, l 5) et Justinien 6 sup.) prennent le mot epistolœ dans le sens général de rescrit. Il est question d'une subscriptio aux Institutes (pr., Quibus non est permiss., Il, 12).

ainsi que le texte des Institutes (§ 6 sup.) le fait suffisamment comprendre (1). En l'an 398, les empereurs Arcadius et Honorius, sans doute pour éviter au juge l'embarras de rechercher la volonté du prince, restreignirent l'autorité des rescrits à l'affaire même qui les aurait provoqués, à moins qu'ils ne continssent l'expression formelle d'une volonlé contraire (L. 11, G. Th., De cliv. rescript., 1, 2). Justinien n'ayant nulie part reproduit %cette décision, c'en serait assez pour conclure qu'il l'abroge, si cela ne résultait pas d'ailleurs et des Institutes (§ 6 sup.) et d'un texte encore plus formel qui figure dans l'une des trois constitutions placées en têle de son code (De Jast. cod. c<rof.,§3)(2).

Il est, du reste, fort rare que les rescrits créent un droit absolument nouveau. Presque toujours ils constatent une règle déjà reçue ou font prévaloir une doctrine controversée. Leur mission est de fixer la jurisprudence. Quant aux décrets, ils sont souvent la source d'un droit exceptionnel fondé sur la faveur ou sur l'équité. *

18. Cinquième source: Sénatus-consultes. — Nous ne connaissons, antérieurement à l'empire, aucun sénatus-consulte relatif à des matières de pur droit privé (3). Et de là une question fort délicate : il s'agit de savoir si le pouvoir législatif du sénat remonte jusqu'à l'époque de la république. D'après Théophile (sur le § 4 sup.), la loi Hortensia aurait rendu les sénatus-consultes, comme les plébiscites,

(1) Des auteurs ont nié absolument et pour toutes les époques du droit romain le caractère obligatoire des rescrits. Mais c'est une erreur évidente, puisque Gaius et Justinien les placent sur la même ligne que les edicta. Au surplus, l'empereur Opilius Macrinus, qui était jurisconsulte, conçut le projet, qu'il n'exécuta pas, d'abroger tous les rescrits de ses prédécesseurs, projet inintelligible si ces rescrits n'avaient pas eu force de loi. C'est Julius Capitolinus qui rapporte ce fait (Opil. Macr., 13).

(2) Nous avons aussi une constitution de Justinien (L. 12 pr., C, De leg., I, 14) qui décide qu'en principe lés décréta auront force de loi générale. Cette décision donne lieu de croire à l'existence d'une controverse, et cette controverse, fort probablement, avait été suscitée par la constitution tics empereurs Arcadius et Honorius. En effet, il est difficile de reconnaître plus d'autorité aux décréta qu'aux rescripta. Si ceux-ci ne gouvernent pas l'avenir, à plus forte raison faut-il admettre que les décréta, qui supposent nécessairement un procès, n'ont d'autre effet que de le traneber.

(3) Pour prouver qu'il y eut de tels sénatus-consultes même sous la république, on a argumenté du rapprochement de deux textes sur lesquels je reviendrai (L. 23 pr., De lib. caus., XL, 12. — L. 3, Quib. ad tib. procl, XL, 13. — N° 38). — 11 ne faut pas dans le même sens alléguer que le sénat pouvait régler la condition privée des peuples vaincus ou sujets de Rome (Tite-Live, XXVI, 31). Cette réglementation rentrait évidemment dans le droit public.

4â PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

obligatoires pour le peuple entier, tandis qu'auparavant ils n'auraient lié que les patriciens. Mais celte assertion, outre qu'elle n'est conlirmée par aucun des autres auteurs qui parlent de la loi Hortensia, ne saurait se concilier avec un texte fort précis de Gaius (I, § 4), où nous lisons que l'autorité des sénatus-consultes avait fait l'objet d'une controverse. L'erreur de Théophile démontrée, notre question n'est pas encore tranchée. Que le pouvoir législatif du sénat n'ait point été reconnu par la loi Hortensia, cela ne prouve pas qu'il ne date pas de la république, et en effet Poinponius le présente comme antérieur à celui des empereurs (L. 2 §§ 9 et 11, De orig. jur.) (1). Mais son témoignage paraîtra plus que suspect, si l'on tient compte du motit par lequel il explique l'autorité des sénatus-consultes. Ce motif, reproduit aux Institutes (§ 5 sup.), consiste à dire que l'augmentation de la population aurait rendu difficile la réunion des comices (2). Or, comme il est certain que les comices se réunirent régulièrement pendant toute la durée de la république, l'explication de Pomponius contient implicitement un aveu précieux : elle signifie que l'empire mit le sénat à la place du peuple, et que c'est seulement après la chute de la république que les sénatus-consultes comptèrent parmi les sources du droit privé. La vérité est donc que d'une part, les empereurs redoutant l'indocilité et la turbulence des comices, ne les réunirent presque plus (3); que d'autre part, n'osant pas encore exercer bien ouvertement leur pouvoir de trop fraîche date, ils se dissimulèrent derrière le sénat que tout disposait à la plus basse obéissance. En effet, c'est l'empereur qui, exerçant sous le nom de prœfectus moribus les anciennes fonctions des censeurs (4), compo-

(1) Dans le même sens on pourrait citer un passage de Cicéron (Topic, o) qui compte les sénatus-consultes parmi les sources du jus civile. Je me suis déjà expliqué sur le sens de ce texte (page 22, noie 2).

(2) En fait, au début de l'empire, la population se trouvait diminuée par suite des guerres civiles. Au surplus, si le trop grand nombre des citoyens eût été la seule difficulté à réunir les comices, les empereurs, qui ne manquaient pas d'imagination, auraient facilement résolu le problème. Auguste avait permis aux décurions des cités d'envoyer à Rome, pour le jour des comices, leurs votes écrits et cachetés (Suétone, Octav. Ang., 46). Il n'y aurait eu qu'à généraliser ce système de vote dans les localités. Il convient, d'ailleurs, de remarquer que si cette suppression de fait des comices était de nature à provoquer les murmures de l'aristocratie et des citoyens riches, elle ne rencontra pas de résistance dans la masse qui, comme on l'a vu plus haut, n'y exerçait aucune influence sérieuse.

(3) En droit les comices ne furent jamais supprimés. Et c'est pourquoi Gaius (I. § 8) parle de la lex et du plébiscite comme de deux sources encore vivantes.

(4) Primitivement le droit de composer le sénat avait appartenu aux rois, puis

sait à son gré ce corps désormais sans dignité (1). C'est lui qui le convoquait, soit directement en sa qualité de consul, préteur ou tribun, soit indirectement par l'intermédiaire de magistrats que luimême avait désignés, sinon nommés (2). Enfin, comme princeps senatus, c'est lui qui exprimait le premier son avis, et cet avis désor- - mais était une loi (3). En résumé donc, la puissance législative du

aux consuls, et quand il y avait lieu, aux tribuns consulaires. Mais une loi Ovinia, dont la date n'est pas certaine, l'attribua aux censeurs (Festus, vu prœteriti). Cette magistrature avait été crée en l'an 311. Elle ne fonctionnait que tous les cinq ans, et cela pendant dix-huit mois au plus.

(1) Il ne paraît pas que l'empereur fût ici, plus qu'ailleurs, lié par des règles absolues (Tacit., Ann., XI, 23 à 25). Mais on peut croire que par convenance il se conformait le plus ordinairement aux usages des derniers siècles de la république. Or, voici en quoi ils paraissent avoir consisté. L'assemblée du sénat se composait de deux sortes de personnages. Tous avaient exercé une magistrature qui conférait le droit de convoquer le sénat, mais les uns étaient inscrits sur une liste dressée par les censeurs et les autres ne l'étaient pas. Les sénateurs inscrits étaient des magistrats sortis de charge avant la dernière censure; ils étaient rangés selon l'ordre et la dignité de leur ancienne magistrature; en tête venaient donc les consulares, puis les autres anciens magistrats curules, et après eux les anciens magistrats d'un ordre inférieur. C'étaient là les véritables sénateurs : ils avaient le droit non-seulement de voter, mais d'exprimer un avis. Du reste ils pouvaient être exclus du sénat par les censeurs suivants, et cette exclusion emportait infamie. Les autres étaient des magistrats sortis de charge depuis la dernière censure; ils conservaient provisoirement le droit que leur fonction leur avait donné d'entrer au sénat; mais ils ne pouvaient que voter; ils n'étaient pas véritablement sénateurs, et si les prochains censeurs ne les inscrivaient pas sur la liste, cette omission n'avait pas la portée d'une exclusion : elle ne les rendait pas infâmes (Tite-Live, XXII, 49; XXIII, 22 et 23. — Cic, PMI. XIII, 14 — Tacit., Ann., XI, 22. — Aulu-Gellc, III, 18; XIV, 7 et 8. — Festus, V'1* prœteriti et senatores). Ces règles paraissent avoir subi sur la fin de la république une modification consistant en ce que tous les anciens magistrats auraient figuré sur la liste du sénat, les censeurs ayant perdu leur droit d'élimination et d'omission (Cic, De legib., III, 12). Je conclus de ces explications que sous l'empire le sénat continua de se recruter principalement, sinon d'une manière exclusive, parmi les anciens magistrats.

(2) César avait inventé le système des candidatures officielles (Suet, Jul. Cœs., 41). Auguste le lui emprunta, et grâce à un certain ar< de diriger les suffrages, il réussissait presque toujours à faire passer ses candidats (Dion Cassius, LVIU, 2). Tibère y mit moins de façons : il transporta au sénat le droit d'élire les magistrats, et tel est le sens d'un passage de Tacite duquel il ne faudrait pas conclure à la Suppression du pouvoir législatif des comices (Annal:, I, 15). Néanmoins les comices se réunirent encore quelquefois pour entendre proclamer le nom du candidat élu par le sénat. C'est Dion qui l'atteste, et c'est pourquoi il est encore question de comitia consularia même après le changement opéré par Tibère (Tac, Annal. I, 81. — Plin. jun., Paneg., 63 et s.).

(3) Sous la république, l'usage des censeurs était de désigner comme princeps senalus le plus ancien vir censorius (Tite-Live, XXVII, 11). Au reste, dès l'époque de Varron et de Cicéron, Ton avait abandonné l'ancienne tradition qui voulait «pie nul

sénat ne fut qu'une émanation de celle du prince (1); mais elle ne résulta jamais d'une loi formelle, et ainsi s'explique la controverse rapportée par Gains.

Régulièrement, tous les magistrats qui ont qualité pour convoquer et présider le sénat, et nous les connaissons déjà (page 18, note 1), peuvent proposer des sénatus-consultes (referre ad senalum.) Mais sous l'empire, ils paraissent n'avoir guère usé de ce droit. C'est presque toujours de l'empereur que la proposition émanait, et ordinairement elle était faite per epistolam. Cette epistola ou oratio (exposé des motifs) était lue par des questeurs appelés candidati principis (L. 1 §4, De off. quœst., I, 13.) Et comme le sénat se gardait bien de rejeter la proposition impériale, les jurisconsultes appellent souvent le sénatusconsulte oratio priiicipis, et c'est cette oratio qu'ils commentent (L. 32, De douât, int. vir., XXIV, 1). Le vote, au moins ordinairement, se faisait per discessionem, c'est-à-dire que d'un côté venaient se ranger ceux qui adoptaient le projet, et de l'autre ceux qui le repoussaient (Aul.-Gell., XIV., 7.)

19. Sixième source : Édits des magistrats. — Une coutume, qui d'assez bonne heure prit place dans le droit constitutionnel de Rome, voulait qu'avant leur entrée en fonctions tous les grands magistrats publiassent un éditpour exposer quelle serait leur manière d'interpréter et d'appliquer la loi. Un texte deGaius (IV, §11) prouve que* cet usage n'existait pas encore, du moins en ce qui concerne le droit privé, à l'époque des 12 tables, c'est-à-dire au début du iv° siècle de Rome, et en effet, comme on le verra plus tard (n° 740), les patriciens seuls connaissaient alors les formes de la procédure et ils les cachaient avec soin au public; l'édit des magistrats eût donc été un contre-sens, et si je puis le dire, une trahison, puisque c'est dans le patriciat que toutes les grandes magistratures se recrutaient alors. Fixer la date précise des premiers édits n'est pas possible, mais je les tiens pour postérieurs à la divulgation des logis acliones ou 'formules de la procédure (2), même

ne fût appelé à exprimer son opinion avant le princeps senatus. Un consul aris quelconque pouvait être interrogé le premier (Aulu-Gelle, IV, 10; XIV, 7).

(1) Cette façon de comprendre les sénatus-consultes explique pourquoi je les ai placés après les constitutions impériales, contrairement à l'ordre suivi par Gaius et Justinien.

(2) Cette divulgation eut lieu vers le milieu du Ve siècle de Rome et fut l'œuvre de Cnéius Flavius, petit-fils d'affranchi et secrétaire de cet Appius Claudius Ctecus qui dans sa censure avait révolté l'aristocratie romaine en faisant entrer pour la première fois des petits-fils d'affranchis au sénat et en répartissant la population

à la promulgation de la loi Hortensia (i), et pour antérieurs à la loi iEbutia qui abolit en grande partie le système des legis acliones (2). C'est dire que je les place entre les années 467 et 583 (n09 14 et 747), et je les crois plus proches de la première date que de la seconde.

Les édits concernant le droit privé, les seuls dont j'aie à nfoecuper ici, sont ceux des préteurs ou des présidents de province, des édiles curules ou des questeurs, et des préfets du prétoire (3). Mais ces édits sont loin de présenter tous une égale importance. Celui du préfet du prétoire n'apparaît, comme cette magistrature elle-même, que sous l'empire, et à l'époque seulement où le préfet du prétoire fut devenu le chef de toutes les hiérarchies administratives. L'autorité en fut consacrée au troisième siècle par Alexandre Sévère (L. 2, C, De off\ prœf. prœt., I, 26). Mais il paraît avoir été une source peu féconde. Quant aux édiles curules, investis de la police générale, de la surveillance des marchés et de la voirie, la nature même de leurs attributions les amena de bonne heure à régler les conditions intrinsèques des ventes d'esclaves, d'animaux et autres objets mobiliers (Dig., XXI, 1) et à prendre des mesures destinées à assurer la liberté et la sécurité de la circulation (Inst., § 1, Si quadr. paup., IV, 9). Mais Là se borne, quant au droit privé, l'intérêt de leurs édits, qui ont pour équivalent, dans les provinces administrées par le sénat, celui des questeurs (Gaius, I, § 6). A l'égard des présidents de provinces, leur édit, si nous en jugeons par celui que Cicéron rendit comme proconsul de Cilicie (Ep. ad AU., VI, 1, n° 15), devait se diviser en deux grandes parties : l'une concernant lejits provinciale, c'est-à-dire l'application des lois que les Romains avaient trouvées en vigueur dans la province

pauvre dans toutes les tribus. La reconnaissance populaire ne manqua pas à Cnéius Flavius. 11 devint tribun du peuple, sénatçur et édile curule (L. 2^7, Z>e orig. jur., 1, 2. — Cic, Ep. ad AU., VI, 1, u° 8. — Tit.-Liv., XI, 46). Une anecdote rapportée par Aulu-Gelle (VI, (J) prouve qu'en revanche la noblesse lui garda une profonde rancune.

(Ij Cela résulte du rapprochement de quelques textes de Pomponius (L. 2 §g 9, 10 et 11, De orig. jur.).

(2) Cette antériorité ressort de certains textes de Plaute qui seront indiqués ultérieurement (n° 748).

(3; Parmi les édits qui se rapportent au jus publicum, on trouve mentionnés „ ceux des consuls (Aulu-Ccll., III, 18), ceux des censeurs (Tit.-Liv., XXXIX, H. — Aulu-Gell., XV, 11), ceux des tribuns de la plèbe (Cic, 2a act. in Verr., II, 41). Il y a aussi ceux des prœsides provinciarum (Cic., Ep. ad div., III, 8). L'ensemble de ces textes prouve qu'ici, comme dans les édits relatifs au droit privé, l'on distinguait des edicta perpétua et des edicla repentina d'une part, d'autre part, des edicla translalitia et des edicta nova.

au moment de la conquête et qu'ils avaient laissé subsister; l'autre relative aux rapports des Romains entre eux ou avec les pérégrins. La première seule avait quelque originalité; la seconde était, à peu de chose près, la copie de l'édit des préteurs de Rome (1). Cicéron écrit à Atlicus que pour un grand nombre de matières il s'était contenté de renvoyer aux edicta urbana et n'avait pas même pris la peine de les transcrire. Restent donc les édits des préteurs. Ceux-là embrassent l'ensemble du droit privé et dominent de beaucoup tous les autres par leur importance et leur originalité. Aussi les textes confondent-ils volontiers ces deux expressions d'une portée cependant bien différente, droit honoraire et droit prétorien . Le droit honoraire est le genre, le droit prétorien l'espèce. Le droit honoraire comprend l'ensemble des règles introduites par les édits des magistrats, et on l'appelle ainsi parce qu'il émane des personnes in honore (§ 7 sup.). Le droit pré torien ne comprend de ces règles que la portion établie par les préteurs. Attachons-nous au droit prétorien seulement.

Lorsqu'en l'an 388 les patriciens vaincus par la plèbe lui ouvrirent l'accès du consulat, ils voulurent diminuer l'importance de celte magistrature (2), et pour cela ils confièrent l'administration de la justice à un nouveau magistrat; ce fut le prœtor urhanus, qui jusqu'à l'an 417, ne put être pris que parmi les patriciens. En l'an 507, l'affluence croissante des pérégrins à Rome amena la création d'un second préteur chargé de diriger les procès entre pérégrins ou entre Romains et pérégrins : on l'appela prœtor peregrinus (3). Ces

(1) On appela edictum provinciale l'ensemble des dispositions qui se reproduisaient traditionnellement dans tous les édits des prœsides. Gaius fit de Y edictum provinciale un commentaire dont plusieurs fragments figurent au Digeste.

(2) Le consulat ne différa d'abord de la royauté que par deux points. Il était partagé entre deux personnes, au lieu d'appartenir à une seule (Cic, De rep., II, 32 ; De leyib., III, 3. — Tite-Live, II, 1). Presque dès le début ce pouvoir absolu reçut deux limitations : les consuls ne purent, excepté en temps de guerre et comme chefs d'armée, prononcer aucune condamnation capitale injussu populi, ni rendre aucune décision dont on ne pût appeler au peuple (provocare) (L. 2 $ 16, De orig. jur.). La provocutio fut considérée comme une immense conquête. Cicéron (De orat., II, 48) l'appelle patrona civitatis et vindex, et Tite-Live (III, 55) unïcum liber tatis prœsid'mm. La création des tribuni plebis avec leùrjMS intercedendi limita encore le pouvoir dos consuls, mais toutes ces mesures n'avaient rien ôté à l'étendue des attributions des consuls. C'est par la création de la préture qu'elles furent pour la première fois diminuées, et encore le furent-elles plutôt en fait qu'en droit (n° Toi).

(3) Sur la fin de la république, il y avait douze préteurs. Au temps de Pomponius, c'est-à-dire sous Marc-Aurèle, il y en avait dix-huit. Parmi ces nouveaux préteurs, les uns administraient des provinces, d'autres présidaient les commissions appelées quœstiones perpetuœ. D'autres enfin, tels que le prœtor fideicommissaruis

SOURCES DU DROIT. 47 deux préteurs, avant leur entrée en charge, rendaient un édit ; mais il est évident que celui du préteur pérégrin ne comprenait pas les matières appartenant au jus civile, tandis crue l'édit du préteur urbain embrassait et le droit civil et le droit des gens, applicables tous les deux dans les rapports des citoyens entre eux. Aussi, ce dernier édit étant de beaucoup le plus important des deux, c'est celui que commentent de préférence les jurisconsultes, et c'est celui auquel on se réfère plus spécialement quand on parle du droit prétorien.

L'édit du magistrat devenait applicable du jour de son entrée en fonctions, et ne perdait sa force qu'à l'expiration de ces fonctions, c'est-à-dire au bout d'un an. Et voilà pourquoi on l'appelait edictum perpetuum, expression dont nous faussons le sens par une traduction grossièrement littérale (1). Pour éviter les décisions inspirées par la complaisance ou par la haine, une loi Cornélia, mentionnée par Asconius, scoliaste de Gicéron(sur le^ro Balbo), défendit aux magistrats de modifier leur édit après leur entrée en fonctions, ni de rendre aucune décision qui y fût contraire (2). A cet edictum perpeluum proposé pour un an et qui présente un caractère de généralité, on oppose les edicta repenlina, édits publiés par le préleur à propos d'une circonstance survenue dans le cours de ses fonctions et non prévue dans Yedictum perpeluum. L'antithèse résulte très-nettement d'un texte d'Ulpien (L. 7 pr., De jurisd., II, 1).

Les edicta perpétua se succédaient d'année en année (3) ; mais un

et le prœtortutelaris, que nous retrouverons plus loin, avaient des fonctions judiciaires tout à fait spéciales (L. 2 § 32, De orig. jur., I, 2). Au surplus, c'est le sort qui assignait à chaque préteur sa destination (Tit.-Liv., XXII, o5; XXXIX, 8). Les comices, et plus tard le sénat, se bornaient à nommer un nombre déterminé de préteurs.

(1) Perpétuas signifie non interrompu, et non pas perpétuel. De Là deux sens dérivés : 1° il s'emploie pour dire entier. Ainsi nous lisons dans Virgile (jEneid., VIII, 182 et s.) :

Vescitur /Eueas simul et Trojana juventus Perpetui tergo bovis et lustralibus extis ;

2° il signifie absolu, sans exception (Inst., pr., De satisd. tut., I, 24).

(2) Les magistrats romains, quand c'était un Verres ou un de ses trop nombreux pareils, ne se gênaient guère pour violer ces règles (Cic, 2a Act. contr. Verr., I, 42, 45, 46). Cicéron, au contraire, se montre fort préoccupé de les observer (Epist. ad AU., V, 21, n° H).

(3) Sous- l'empire, la durée des fonctions des prœsides, du moins dans les provinces directement administrées par l'empereur, n'eut plus de limite fixe. Tibère les maintint souvent jusqu'à leur mort (Tacit., Annal., I, 80). D'où la conséquence que les édits de ces magistrats ne perdirent [dus nécessairement leur autorité au bout d'un an. Quant aux préteurs romains, rien ne fut changé.

préteur nouveau empruntait volontiers aux édits de ses prédécesseurs tout ce qui lui paraissait rationnel, conforme aux besoins actuels et généralement accepté. A la longue une tradition se forma donc ; et il y eut toute une série de dispositions que l'on vit se reproduire invariablement d'édit en édit. Ce sont ces dispositions qui finirent par constituer le droit prétorien : on les appela edicta translatitia, par opposition nux edicta nova(\) ou dispositions qui apparaissaient pour la première fois dans un édit.

20. Restent deux questions dont la solution ne ressort pas des explications qui précèdent : 1° d'abord, comment expliquer la participation du préteur au pouvoir législatif? 2° puis, pourquoi et à partir de quelle époque faut-il compter l'édit parmi les sources du jus scriptum?

Première question. — Papinien, dans un texte célèbre, écrit à une époque où le droit prétorien avait achevé son évolution, le définit celui que les préteurs ont introduit pour seconder, compléter et corriger le droit civil en vue de l'intérêt général (L. 7 § 1, De just. et jur.,l, 1). En parlant ainsi, le jurisconsulte exprime très-exactement le triple résultat de l'œuvre des préteurs, et il ne s'agit pas ici d'en contester l'excellence. Mais la nature même de cette œuvre est telle que l'on se demande si ces magistrats ont pu l'accomplir sans dépasser et même méconnaître le véritable esprit de leur institution. Et en effet, que le préteur vienne en aide au droit civil, c'est-à-dire en assure l'application, rien de plus naturel, car la mission des magistrats consiste partout à faire observer les lois. Mais qu'il le complète, c'est-àdire se permette de créer des règles nouvelles et de faire en quelque sorte, concurrence à un pouvoir législatif régulier, tout d'abord cela étonne (2). Qu'il aille jusqu'à corriger les lois ou, pour parler net, jusqu'à les contredire et les mettre de côté, cela paraît incroyable; car nulle part on n'institue des magistrats pour violer le droit établi, et ce n'est pas à Rome, cette terre classique de l'ordre et de la disci-

(1) Dans ces expressions edicta nova ou translatilia, le mot edictum ne signifie plus un édit envisagé dans son ensemble, mais une simple disposition de l'édit. Ce sens se rencontre fréquemment dans les textes (L. 1 pr., Ex quib. caus. maj., IV, 6. — L. 1 pr., De pec. const., XIII, 5).

(2) Le rôle du préteur ressemble fort ici à celui que la jurisprudence joue chez nous. Car il faut bien que les procès reçoivent une solution, alors même que la question litigieuse est restée en dehors des prévisions de la loi. Ce n'est donc pas l'intervention du préteur qui peut étonner ici, c'est le procédé qu'il emploie : au lieu d'attendre que les difficultés surgissent en fait et de les trancher par une décision restreinte à l'espèce, il s'applique à les prévoir d'avance et à les résoudre par une règle générale. (Voir page 19, note 2.)

pline , qu'un tel principe dut être méconnu. La question est donc celle-ci : le préteur, en complétant et surtout en corrigeant le droit civil, a-l-il commis une usurpation? L'embarras qu'éprouvent ici la plupart des interprètes, l'insuffisance et le peu de logique de leurs explications tiennent, selon moi, à ce que l'on juge trop souvent du caractère des magistratures romaines d'après des idées modernes. La vérité est qu'à Rome tous les grands magistrats, tous ceux qui possèdent ce que l'on appelle Yimperium, ont par cela même, dans la sphère de leurs attributions, des pouvoirs égaux à ceux du peuple, dont ils sont les délégués. La même souveraineté leur appartient, et ils l'exercent d'une façon absolue : le mot imperium ne signifie pas autre chose que cela. Toutefois cette souveraineté, à la différence de celle du peuple, dont elle n'est qu'une émanation, est limitée et contenue par les trois règles suivantes : 1° les pouvoirs des magistrats expirent au bout d'un an ; 2° leurs décisions peuvent toujours être paralysées et annulées par Yinlercessio, c'est-à-dire par l'opposition d'un autre magistrat égal ou supérieur, et dans tous les cas par celle d'un fribunus plebis (Cic, 2e act. in Verr., I, -42; Contr. RulL, II, 12, — n° 778); 3° une fois sortis de charge, ils peuvent être mis en accusation, et des exemples célèbres prouvent que cette responsabilité n'est pas purement théorique (i).

Appliquons ces idées au préteur. Puisque ses attributions consistent principalement à administrer la justice, ou, comme parlent les Romains, à déclarer le droit (jus dicerc), c'est qu'il est vraiment investi, sous la triple réserve qui vient d'être indiquée, de la puissance législative du peuple. Cela étant, il ne méconnaît point son devoir, il est au contraire en plein dans son rôle soit que, rencontrant une lacune dans la loi, il la comble par une règle nouvelle, soit que, trouvant les résultats du droit positif en opposition avec le droit naturel, il les réforme au profit de l'équité (2). Ce n'est donc pas seulement un lieu commun,

(1) A ces trois règles il faut en ajouter une quatrième, beaucoup moins importante sans doute, mais qui tend également à maintenir les magistrats dans la modération. Toutes les décisions nouvelles qu'ils ont rendues comme magistrats, soit dans leur édit, soit hors de leur édit, font loi à leur égard et peuvent leur être op- Qoséçs plus tan!, par exemple, ont-ils dans telles circonstances refusé une action : si dans des circonstaac îs semblables ils demandent eux-inèmes l'action qu'ils ont refusée, ils ne l'obtiendront pas. C'est ce que décidait ï'édit prétorien (L. 1 ji 1, Quoil quisq. jur. in ait., Il, 2j.

(2) Pourquoi le préteur, soit qu'il se propose de compléter ou de contrarier le droit civil, annonce-t-il d'avance ses innovations? Pourquoi, en un mot, un édit général, et non pas simplement des décisions spéciales rendues au fur et à mesure

c'est une idée fausse que de présenter les progrès réalisés par le droit prétorien comme le produit heureux d'une longue illégalité et d'une usurpation sur le pouvoir législatif. Une telle usurpation se conçoit passagère et accidentelle ; mais qu'elle se continue et se développe régulièrement pendant plusieurs siècles, et cela sans provoquer ni les colères du peuple, ni l'opposition des autres magistrats, ni même la critique ou du moins les observations de quelque historien, n'est-ce pas là un fait en quelque sorte impossible? M'objectera-t-on que Marcien (L. 8, De just. et jur.) définit le droit honoraire la voix vivante du droit civil (viva vox juris civilis), et que plus de deux siècles avant lui Cicéron (De legib., III, 1 et 3), proclamant que la loi commande au magistrat comme le" magistrat au peuple , posait cette règle i prœtor custos juris civilis eslo? L'objection ne me touche guère. Ni Cicéron ni Marcien ne se proposent de circonscrire la mission du préteur : l'un lui trace la direction générale qu'il doit suivre, l'autre constate qu'il l'a suivie. Comme l'indique excellemment le texte de Papinien, ce pouvoir de compléter et de corriger la loi prend son principe et trouve par conséquent sa limite dans l'intérêt public. La première et principale mission du préteur, comme celle des comices populaires eux-mêmes, consistera donc à maintenir et à foire fonctionner les institutions établies; et ses innovations devront toujours s'inspirer de cet esprit de mesure et de conservation sans lequel on ne fonde rien qui dure (1). S'il ajoute à la loi, ce sera surtout pour développer dans un sens équitable et pratique des principes posés d'une manière trop étroite ; s'il la corrige, ce sera seulement dans quelques résultats qui froissent l'équité, ce ne sera jamais en en heurtant de front les principes essentiels (2). Le préteur ne sera donc pas plus l'adversaire systématique du droit civil que les divers pouvoirs qui concourent à la formation de ce droit ne sont ennemis les uns des autres. Tous se re-

que les faits les exigent? 11 est bien facile de répondre que la bonne administration et l'indépendance de la justice supposent des règles générales, posées d'avance, connues de tout le monde et que celui qui les applique ne puisse changer. Le préteur, en agissant ainsi, et en s'enchaînant lui-même, donne donc une garantie contre son propre arbitraire (L. 2 \ 10, De orig. jur.). Mais ce procédé même es! celui d'un législateur et non d'un juge.

(1) Yoilà pourquoi Vairon (De ling. lai., V, 71) dit : his prœtorium ad legem existimabatur.

(2) Jusque dans ses innovations les plus radicales et qui paraissent les plus contraires au droit civil, le préteur accuse son respect de la loi. L'édit relatif à Vin integrum restitutio en fournit la preuve (L. I \ 1, Ex quib. caus. inaj., IV, 6). On peut voir aussi l'édit relatif aux pactes (L. 7 § 7, De pact., II, 14).

joignent harmonieusement en un même esprit, esprit de conservation dans l'ensemble et de perfectionnement dans le détail. En résumé, la définition de Papinien n'est pas seulement l'expression d'un fait historique; elle exprime aussi dans toute sa vérité la mission légale du préteur. Ce magistrat, en même temps qu'il est l'exécuteur du droit civil, est un des organes réguliers du pouvoir législatif. C'est la constitution elle-même qui le charge de faire entendre la voix de l'équité (1).

Seconde question. — Régulièrement, l'autorité de l'édit expirait au bout de l'année, avec les fonctions mêmes du magistrat qui l'avait rendu. Par elles-mêmes, les dispositions prétoriennes ne faisaient donc point partie intégrante de la législation romaine ; comme le dit très-exactement Cicéron (2e ad. in Verr., I, 42), ceux mêmes qui leur donnaient le plus d'autorité n'y voyaient qu'une loi annale (Lex annua); et les additions ou modifications qu'elles apportaient au droit civil pouvaient disparaître l'année suivante , si le nouveau préteur ne jugeait pas à propos de les maintenir. Cependant, quand elles se reproduisaient d'édit en éclit, et tel devait être le fait ordinaire, elles finissaient nécessairement par déterminer la formation d'une coutume. C'est à ce titre seulement qu'elles pouvaient entrer d'une manière définitive dans la législation Jusqu'à présent donc, l'édit des magistrats, si l'on veut que ce soit une source du droit, ne nous apparaît pas du moins comme une source spéciale et immédiate. Ce n'est, comme le constate fort bien Cicéron (De inv., II, 22), que l'un des courants qui alimentent la coutume, et assurément le plus important de tous.

(1) Dans l'opinion qui ne reconnaît pas au préteur un véritable pouvoir législatif, on a quelquefois essayé d'expliquer ainsi la formation du droit prétorien : Le prœtor pererjrinns, dit-on, ne pouvait pas appliquer le jus civile dans les rapports des pérég Tins entre eux ou avec les Romains; il fut donc forcé d'introduire des règles spéciales, et comme ces règles étaient plus larges et plus humaines que celles du jus civile, elles durent à la longue réagir sur la jurisprudence du prœtor urbanus, Cette réaction, ajoute-t-on, dut être facilitée par l'usage où étaient les magistrats romains de se suppléer au besoin les tuns les autres (Cic , Epist. ad div., X, 12. — Dion Casshis, LUI, 2). Notamment le préteur urbain remplaçant le préteur pérégrin fut amené à lui faire des emprunts. Cette explication peut être ingénieuse, elle n'est pas sérieuse. D'abord elle reconnaît véritablement le pouvoir législatif au préteur pérégr in, et alors pourquoi le contester an préteur urbain? Puis comment comprendre les prétendus emprunts de ce dernier? Sans doute il appliquait et devait appliquer ledit de son collègue dans les cas exceptionnels où il le remplaçait? .Mais ces règles, si excellentes qu'il les jugeât, pouvait-il les transporter dans son propre édit? Rien évidemment non, puisque les magistrats en fonctions ne sont plus admis à modifier les dispositions qu'ils ont une fois proposées.

Dans mon opinion, c'est seulement à compter du règne d'Adrien que les dispositions prétoriennes deviennent directement source du droit et méritent la qualification de jus scriptum. A cette époque le juriconsulte Julien composa un travail bien connu sous le nom de edictum perpetuum, mais dont le caractère et la portée font l'objet de beaucoup de controverses. Voici, en partant des données fournies par Justinien (L. 2 § 18, C, De vet. jur. enucL, ï, 17. — L. Dédit nobis' Deus,§ 18, De confirm. Dig.), et que rien ne contredit, les conclusions auxquelles je m'arrête : le travail de Julien ne fut ni une œuvre spontanée, ni une œuvre purement doctrinale, sans autre autorité que celle qu'elle aurait empruntée au nom et au crédit de son auteur. Adrien, considérant sans doute que le mouvement de réaction des préteurs contre le droit civil était à peu près consommé et que les édits successifs de ces magistrats ne différaient plus guère que par la forme, voulut faire entrer définitivement dans le droit romain les résultats acquis par eux. En conséquence, il cliargea Julien, le plus éminent représentant de la science juridique à cette époque, d'extraire des différents édits et de condenser en un abrégé (èv fto^Z" /3jgÀtw?<J dit Justinieniles dispositions prétoriennes que la pratique avait consacrées ou qui lui paraîtraient rationnelles. Le travail de Julien terminé, un sénatusconsulte le sanctionna et lui donna force de loi. 11 n'y avait jusque-là qu'unejurisprudence prétorienne, ilyeutdèslors un droitprétorien, véritable droit écrit, car il avait été l'objet d'une promulgationrégulière (A): Faut-il conclure de ce qui précède que les préleurs perdirent désormais le jus edicendi? Cette conclusion serait démentie par Gaius (I, §6) qui, postérieurement à Adrien, présente ce jus edicendi comme une institution encore vivante. Sans doute, les magistrats ne purent plus méconnaître les dispositions écrites dans l'édit de Julien (L. Deditnobis Deus, § 18 in fine). Mais ils conservèrent, avec le droit d'en changer la rédaction, le droit de formuler des dispositions nouvelles sur les points que ne prévoyait pas le texte de Julien. Là se borna désormais h jus edicendi (2). On comprend maintenant pourquoi Justinien

(1) Le titre de l'ouvrage de Julien s'explique, selon moi, par son objet. 11 résumait les edicta perpétua, il s'appela donc edictum perpetuum. Mais, comme il recevait force de loi définitive, on comprend que peu à peu l'expression edictum perpetuum, déviant de son sens originaire, ait revêtu la signification nouvelle d'edil perpétuel, très-conforme en fait à la portée véritable du travail de Julien. Mais, pour prouver que ce travail reçut force de loi, il faufe se garder d'argumenter de son titre : ce serait commettre un faux sens sur le mot perpetuum.

(2) Cette manière de comprendre le travail de Julien a; ce me semble, le mérite

appelle Julien prœtoriani edicti ordinator (L.10, C, Decond. ind., IV, 5); pourquoi Eulrope dit de lui : Perpetuum edicium composuit (Brev. hist. Rom., VIII, 17), et Sextus Aurélius Victor : Edicium in ordinem composuit, quod varie inconditeque et prœtoribus promebatur (De Cœsar. Rom., 19) (1); pourquoi enfin, chose plus significative, il fallut désormais un acte législatif pour déroger à l'édit prétorien, qui, consacré par une source du droit civil, était lui-même entré dans le droit civil (Gaius, II, §§ 120 et 126; III, § 52. — L. 12 pr., Deinjust,, rupt., XXVIII, 3) (2).

de rendre compte à la fois et du texte de Gaius et des affirmations de Justinien. Cependant nombre d'interprètes, admettant que le jurisconsulte et l'empereur ont l'air de se contredire l'un l'autre, se sont évertués à chercher une conciliation ; et de là, sur la nature de Yedictam perpetuum de Julien, plusieurs autres opinions dont voici les principales : lu l'œuvre de ce jurisconsulte n'aurait rien d'officiel. Ce serait simplement, et sous un autre nom, ses Digesta, ouvrage auquel Justinien a fait de nombreux emprunts pour son propre Digeste. Cette opinion a le tort trèsgrave de négliger complètement les assertions si positives de Justinien, assertions conformes pourtant à un texte qui, relatant une disposition nouvelle intrbduite par Julien dans l'édit, la présente comme ayant été par cela même immédiatement obligatoire (L 3, De conj. cum. émane, XXXVII, 8). En outre, elle suppose que les Digesta de Julien n'auraient été autre chose qu'un commentaire de l'édit; or c'est là plus qu'une hypothèse hasardée, c'est une erreur. Julien avait en effet composé un commentaire sur l'édit, mais c'était une œuvre tout à fait distincte de ses Digesta et qui portait le titre ordinaire de ce genre de commentaires (L. 1, De his quinot. inf., III, 2); 2° il s'agirait de l'édit rendu par Julien dans sa préture. Ce travail, à raison de son mérite, aurait été approuvé et sanctionné par un sénatus-consulte, et le jus edicendi supprimé. Il est bien vrai que Julien fut préteur c'est lui-même qui nous l'apprend (L. 4, De manumiss. vind., XL, 2). Mais que l'édit qu'il rendit en cette qualité soit celui dont parle Justinien, c'est une simple hypothèse ; que la promulgation de cet édit ait eu pour conséquence la pleine suppression du jus edicendi, c'est une erreur qui ne résiste pas au texte de Gaius (l, § 6); 3° on reconnaît que le travail de Julien présentait bien un caractère officiel; mais on ajoute qu'en droit les préteurs conservèrent intact leur jus edicendi. Seulement, par respect pour l'autorité de Julien et pour la supériorité de son œuvre, ils n'auraient plus osé y faire que des changements insignifiants portant surtout sur la rédaction. En supposant cette opinion exacte, on se demande vraiment quelle aurait pu être l'utilité du sénatus-consulte mentionné par Justinien. Puis, pourquoi supposer chez tous les préteurs qui suivirent Julien une docilité d'esprit si voisine de la routine et de l'impuissance? Précisément à cause de son grand nom, les autres jurisconsultes n'hésitent pas à critiquer ses doctrines, lorsqu'elles leur paraissent erronées IL. 7 l 2, De pact.,\\, 14. — L.9§ 8, Quod met. caus., IV, 2. — L. 11, § 18, De act. empt., XIX, 1). Pourquoi donc les préteurs se seraient-ils montrés moins indépendants?

(1) Toutes ces expressions reviennent à dire que Julien coordonna les dispositions prétoriennes et leur donna une formule définitive. Déjà une tentative de coordination avait été faite, mais sans aucun caractère officiel, et bien avant la pleine maturité du droit prétorien, par le jurisconsulte Aulus Ofilius, ami de César (L. 2 g 44, De orig. jur. , I, 2).

(2) Il est généralement admis fine le travail de Julien ne porta ni sur l'édit du préteur pérégrin, ni sur l'édit provincial.

21. Septième source : Réponses des prudents. — De fort bonne heure, à Rome, les jurisconsultes furent environnés d'une considération exceptionnelle (I), et la science du droit jouit d'une popularité sans bornes. Ce fait, qu'on n'expliquerait suffisamment ni par l'esprit processif du peuple romain, ni par une sorte de prédisposition naturelle aux études juridiques, paraîtra assez simple, si l'on se rend bien compte des quatre points suivants : 1° le barreau étant, sous la république romaine, la voie la plus sûre, la voie ouverte à tous pour arriver aux honneurs, quiconque se sentait quelque talent de parole cherchait k s'y distinguer pour se désigner aux suffrages du peuple. De là la nécessité d'une certaine culture juridique (2); 2° les grandes magistratures étaient accessibles à tous, et dès leur jeunesse les citoyens de quelque distinction s'y préparaient. Le consulat les tentait particulièrement. Mais, pour arriver au consulat, il fallait passer par la préture. D'autre part, les gouvernements de province, source équivoque d'un enrichissement très-convoité, attendaient à l'expiration de leurs fonctions les consuls, les préteurs et d'autres magistrats encore. Or, préteurs et gouverneurs de provinces, les uns et les autres avaient besoin d'une connaissance particulière du droit pour rédiger soit leur édit, soit les formules d'actions; 3° comme les Romains n'avaient pas érigé la fonction de juge en profession permanente, il n'y avait pas de citoyen

(1) Les témoignages de cette considération éclatent partout. Ainsi une maison située sur la voie Sacrée fut achetée aux frais du trésor à Scipion Nasica, afin qu'habitant le quartier le plus fréquenté de Rome, il fût plus rapproché de la masse des consultants (L. 2 \ 37, De orig. jur., 1, 2). Cicéron nous apprend que l'on consultait les prudents même sur des affaires non litigieuses, telles que le mariage d'une fille ou l'achat d'un fonds (De orat., III, 33). Aussi appelle-t-il la maison du jurisconsulte l'oracle de la cité (De orat., I, 45).

(2) Cicéron n'admettait pas que la véritable éloquence judiciaire pût se passer d'une connaissance approfondie du droit, et il flagelle durement les avocats qui osent se présenter au Forum sans posséder môme les éléments de cette science (De orat., I, 38 et 40). Il est vrai que dans le plaidoyer pro Murena (M et 12) il se moque des jurisconsultes et de la procédure. Mais on a eu tort de conclure de là qu'il méprisât le droit et ne pût souffrir les jurisconsultes. Muréna était accusé par le jurisconsulte Servius Sulpicius et par le stoïcien Caton. Cicéron, en avocat habile et trop peu scrupuleux sur les moyens, voulant détruire la force que ces deux noms donnaient à l'accusation, raille la jurisprudence et le stoïcisme. Mais il ne les prend que dans leurs petits côtés et dans leurs abus. C'est dans ses traités sur la philosophie et sur l'art oratoire qu'il faut chercher sa véritable pensée. Là il n'hésite pas à placer la science du droit immédiatement après l'éloquence (Orator, 41), et lui-même, s'il faut l'en croire, aurait volontiers affecté les loisirs de sa vieillesse à donner des consullations (De leyib., I, 3 et 4). Mais la cruauté des triumvirs ne lui laissa pas les années sur lesquelles il avait compté.

qui ne pût être appelé, et cela plusieurs fois en sa vie, à juger des procès. Or comment s'acquitter de cette tâche sans quelques notions de droit? 4° enfin les Romains ne connaissaient pas le système représentatif. Donc tous les citoyens, même ceux que leur ignorance ou les nécessités de la vie matérielle excluaient du barreau et des honneurs politiques, figuraient dans les comices et jouaient le rôle délicat de législateurs, ce qui exigeait une certaine teinture du droit. De tout ,cela il suit que, si la science juridique fut jamais nécessaire quelque part, ce fut assurément chez les Romains, et de là l'immense autorité morale de ceux qui la possédaient d'une manière spéciale.

22 a. Veut-on savoir à présent par quels procédés s'exerçait l'influence des jurisconsultes? Les procédés directs étaient les suivants : 1° les consultations (responsa) données soit à des plaideurs, soit à des juges, ou même à des magistrats (L. 2, De pact. dot., XXIII, 4) (1). — Sous la république, ces consultations se donnaient ou de vive voix en présence de témoins, ou par simple lettre adressée au consultant. Sous l'empire, les jurisconsultes les délivraient, écrites et revêtues de leur sceau (L. 2 § 47, De orig. jur., I, 2); 2° Y enseignement. — C'est un plébéien, Tibérius Coruncanius (2), qui le premier, vers le milieu du ve siècle, enseigna publiquement le droit (L. 2 § 35, De orig. jur.). Nul besoin d'ajouter que ce genre d'enseignement, pas plus que les autres, ne reçut jamais sous la république une organisation officielle. On n'avait pas encore conçu l'idée étrange de donner la parole à quelques-uns pour l'ôter à tous les autres ; 3° les livres. — C'est vers le commencement du vic siècle que l'exemple fut donné par Sextus Elius (L. 2 § 38, De orig. jur.). Au siècle d'Auguste, il y avait déjà un grand nombre d'ouvrages de droit. Labéon à lui seul, si nous en croyons Pomponius (L. 2 § 47, De orig. jur.)y laissa plus de quatre cents volumes (3).

L'influence des jurisconsultes s'exerçait encore très-efficacement par une voie indirecte. Les magistrats romains avaient l'habitude de s'entourer d'un conseil (consilium ou auditorium) dont les membres

(1) Les jurisconsultes étaient aussi dans l'usage de se consulter les uns les aulres (L. 7 l % De pacl.y II, H. — L. 19 g 2, Loc, XIX, ± — L. 3 pr., Quœ res pign., XX, 3. — L. 29 g 1, De statut., XL, 7. — L. 52 § 20, De furt, XLVII, 2).

(2) Ce personnage fut le premier de sa caste qui parvint à la dignité de grand pontife.

(3) Ce chiffre, s'il est exact, n'a rien d'absolument étonnant pour qui songe que volumen désigne simplement un rouleau de papier ou de parchemin, et que les livres de droit des anciens paraissent avoir été beaucoup plus brefs que les nôtres.

s'appelaient assessores ou comités (Tit.-Liv., XXXVIII, 60. — Cic, 2fl Art. in. Verr., 1,29; 11,29; V, 21). Simple usage d'abord, ce conseil devinl sous l'empire une institution régulière (D., De off. assess., 1,22. — C,De (mess., I, 51); et Lampridius (Alex. Sev., 46) rapporte qu'à partir d'Alexandre Sévère il fut rétribué aux frais du trésor. Le préfet du prétoire (L. 40, De reb. cred., XII, 1) et l'empereur lui-même eurent leur conseil plus spécialement appelé auditorium. Ces divers conseils, destinés à préparer les édits, les formules d'actions, les con-. stitutions impériales, se composaient évidemment de personnages versés dans la connaissance du droit (L. 30 pr., De exCMS., XXVII, 1); de sorte que sous le nom et la responsabilité du magistrat ou de l'empereur, c'était presque toujours en réalité la pensée des jurisconsultes qui pénétrait dans les décisions judiciaires et dans les actes législatifs (1).

23. Jusqu'au règne d'Auguste, il n'y eut entre les jurisconsultes d'autres distinctions que celles qui pouvaient résulter du talent, du savoir et du succès. Mais Auguste, sous prétexte de grandir leur autorité, au fond pour assouplir les caractères et développer une certaine émulation de bassesse, comme c'est l'effet ordinaire des distinctions arbitrairement décernées par le pouvoir, imagina de conférer à certains jurisconsultes \ejus respondendi publiée, c'est-à-dire le droit de donner des consultations au nom du peuple, et il ne faut pas oublier qu'à cette époque le peuple se personnifie dans l'empereur (L. 2 § 47, De orig.jur., I, 2). Il y eut donc désormais des jurisconsultes officiels, diplômés par le prince. Et de là deux questions qui partagent les interprètes : 1° les jurisconsultes non investis du jus respondendi publiée perdirent-ils le droit de donner des consultations? 2° les consultations des jurisconsultes officiels eurent-elles force de loi? Sur l'une et sur l'autre question je réponds négativement.

Et d'abord, que les jurisconsultes non diplômés eussent conservé le droit de donner des consultations, c'est ce que prouve une analyse attentive du texte précité. Il en ressort que, si la création du jus respondendi publiée appartient à Auguste, ce prince ne l'accorda pourtant qu'à Masurius Sabinus (2), et que Tibère le premier pratiqua un peu

(1) Un texte du Digeste prouve que Trajan consultait Neratius et Ariston (L. 5, Si a par. quis, XXXVII, 12). Dans le conseil d'Adrien figuraient Juventius Celsus, Julien et Neratius (Spartian., Adr. Cœs., 18); dans celui d'Antonin le Pieux, Marcellus et Mœcianus (.lui. Capit., Ant. Pins, 12). Alexandre Sévère ne rendit, aucune constitution sans avoir pris l'avis de vingt jurisconsultes, et son conseil comptait- dos hommes comme Ulpien et Paul (Lamprid., Alex. Sev., 16 et 68).

(2; Sur ce point, il y a de l'obscurité dans la loi 2 g 47, De origine juris. Elle semble

largement cette concession. Or, à qui persuadera-t-on sérieusement qu'Auguste ait entendu fermer la bouche à tous les jurisconsultes, excepté à un seul? Ce n'est donc pas un monopole qu'il créa: il voulut simplement privilégier certains jurisconsultes (1). Je dis, en outre, que les réponses de ces privilégiés n'eurent par elles-mêmes,. au début, aucune force obligatoire (2). S'il en eût été aul rement, Gaius n'aurait pas manqué de relever un fait d'une si grande importance, tandis que c'est à Adrien seulement qu'il fait remonter l'autorité des responsa (I, § 7). En résumé, sous la république et encore dans les premiers temps de l'empire, les réponses des prudents jouissent assurément d'une haute influence morale. Elles agissent puissamment sur la formation de la coutume, et les règles nombreuses dont elles déterminent ainsi l'admission sont classées à part sous le nom significatif de jus civile ou droit créé par les citoyens (L. 2 §§ 5 et 12, De orig.jur., I, 2). Mais elles ne comptent ni comme source du droit écrit, ni même comme source spéciale et directe du droit. A ce point de vue donc, il y a pleine analogie entre le développement des responsa prudentium et celui de la législation prétorienne.

Selon moi, c'est seulement squs Adrien que les responsa, comme l'édit, prennent rang parmi les sources du jus scriptum. Je tiens pour certain, d'abord, que ce prince, quoi qu'on en ait dit, ne supprima pas l'innovation d'Auguste (3). Tout au contraire, il voulut la combien dire d'abord que Sabinus tint son privilège d'Auguste. Plus loin elle exprime que c'est Tibère qui le lui accorda. Probablement, Tibère ne fit que renouveler la concession de son prédécesseur. Si l'on rejette cette manière do voir, il faut admettre qu'Auguste n'aurait donné à personne ca jus respondendi publiée, et alors mon argument devient encore plus fort.

(1) Deux faits confirment cette opinion : 1° Ulpien rapporte que Nerva fils s'essaya dès l'âge de dix-sept ans à donner des consultations (L. 1 $ 3, De postul., III, l). Est-il croyable que, si jeune, il eût obtenu le jus respondendi publiée? Dans ce texte, publiée signifie donc publiquement, et non pas au nom du peuple ; 2" d'après Suétone iCalûj., 34), Galigula conçut un jour le ridicule projet de se réserver à lu' seul le droit de donner des consultations. Si ce droit n'avait pas appartenu régulièrement à tout le monde, le fantasque empereur eût pu se satisfaire en ne l'accordant pins à personne, et eu retirant les concessions déjà faites.

(v2j En sens contraire, on allègue une lettre de Sénèque (94, n° 28) où il est dit que les réponses des jurisconsultes, bien que non motivées, valent. Mais valent ne signifie pas vicem leges obtinent. Il faut traduire : ont leur autorité, ce qui laisse entière la question de savoir s'il s'agit d'une autorité morale'ou légale.

(3) J'appuie cette manière de voir sur une considération logique. Adrien donne aux jurisconsultes, quand ils s'entendent tons, le droit de faire la loi : il fuit donc que les personnes auxquelles ce titre s'applique soient désignées; ou bien, chacun pouvant se qualifier jurisconsulte, comment s'y prendrait le juge pour vérifier

pléter en faisant du jus respondendi publiée quelque chose de plus qu'un honneur. Probablement, la pratique s'était habituée à respecter presque à l'égal des lois les décisions des jurisconsultes officiels, et de là des difficultés en cas de divergence entre eux. Adrien décida donc que désormais, lorsqu'ils seraient unanimes, ou pour mieux dire lorsqu'il n'y aurait pas de contradiction entre eux, leurs réponses auraient force de loi et lieraient le jtfge (Gaius, I, § 7) (1). C'est grâce à cette consécration législative que ces réponses, comme les édits des magistrats, devinrent, elles-mêmes une source du droit. Et par responsa il faut entendre ici non-seulement les réponses proprement dites, les consultations, mais aussi les décisions émises spontanément dans un ouvrage doctrinal (sententiœ et opiniones, dit Gaius). (2) Depuis le rescrit d'Adrien, on put dire des jurisconsultes investis du jus respondendi publiée qu'ils étaient juris aactores (L. 32 pr., De asur., XXII, t. — L. 1 § 5, G., De vet. jur. enucl., I, 17), ou, comme parle Gaius (I, § 7), qu'ils avaient la permissio jura condendi. On s'explique ainsi que les Institutes (§ 8 sup.) confondent ces deux choses devenues réellement identiques depuis quatre siècles; et s'il y a quelque chose à reprocher au texte tant critiqué de Justinien, c'est uniquement de n'avoir pas

l'unanimité des opinions? Ceux qui admettent la suppression du jus respondendi publiée par Adrien se fondent sur la loi 2 § 47, De origine juris. D'anciens préteurs, dit Pomponius, demandaient à Adrien ut sibi liceret respondere. L'empereur leur répond hoc non peti, sed prœstari solere; ideoque si quis fiduciam sui haberet, delectari si populo ad respondendum se prœpararet. Si, au lieu d'isoler ainsi la réponse d'Adrien, on jette les yeux sur ce qui précède et ideo optîmus, etc., on reconnaîtra facilement que cette réponse est présentée comme conséquente à l'innoation d'Auguste. Elle ne l'abroge donc pas. La pensée d'Adrien est plutôt celle-ci : le jus ?*espondendi publiée n'est pas un droit que personne puisse réclamer comme sien (petere), jinais une concession toute gracieuse du prince. Or, dans l'espèce, il la refuse. Libre aux viri prœtorii de donner des consultations sous leur propre responsabilité, mais ils n'en donneront pas au nom de l'empereur. Au surplus, un passage de Spartien (Adrian. Cœs.,18)où, il est dit que l'empereur Adrien s'entoura des jurisconsultes Cclsus, Julien, Nératius et autres, quos tamen omnis senatus probasset, permet de conjecturer que ce prince n'accorda plus le "us respondendi publiée sans l'assentiment préalable du sénat.

(1) Je suis très-porté à conjecturer que du môme coup, et sous la même condition Adrien donna force de loi aux écrits des jurisconsultes morts qui avaient eu de leur vivant le jus publiée i*espondendi. Cela expliquerait pourquoi le Digeste contient des fragments de jurisconsultes antérieurs à ce prince, tels qu'Àlfénus Varus et Proculus, bien que Justinien eût recommandé à ses commissaires de ne puiser que dans les écrits de «ceux qui avaient obtenu la permissio jura condendi.

(2) Entre la sententia et Vopinio il y a une petite différence : la sententia est présentée comme certaine pour tout le monde, Vopinio comme certaine pour sou auteur, mais fausse ou douteuse pour d'autres. Tel est bien, ce me semble, le sens de l'explication donnée par Tbéopliile (sur le § 8 sup.).

marqué les deux phases historiques du jus publiée respondendi, d'abord simple distinction honorifique, puis participation directe au pouvoir législatif (1). Il est certain, au surplus, que la mission des jurisconsultes se restreignit à interpréter les lois et à en combler les lacunes : mais ils ne purent jamais abroger des textes formels.

24. Un l'ait important dans l'histoire de la jurisprudence, et sans la connaissance duquel nombre de textes resteraient inintelligibles, c'est le partage des jurisconsultes en deux écoles (scholœ ou sectœ). Ce partage remonte au règne d'Auguste et eut pour point de départ les dissi-

(1) Sur la permissio jura condendt il existe un système tout moderne et fort différent de celui que je professe. En voici l'analyse et la réfutation : 1° la permissio jura condendi n'aurait rien de commun avec le jus respondendi publiée. En effet, dit-on, Justinien (L. 1 § 4. C, De vet. jur. enucl., I, 17) voulut que son Digeste fût tout entier emprunté à des jurisconsultes qui eussent reçu cette permissio jura condendi. Or il n'y en a que trente-neuf qui aient fourni quelque chose à cette compilation. Est-il donc croyable que le jus respondendi publiée n'ait été accordé qu'à ces trente-neuf personnes? Je réponds à cela que les empereurs durent, en effet, se montrer assez sobres de cette concession, que sans doute les jurisconsultes officiels n'avaient pas tous écrit, que peut-être même les ouvrages de plusieurs avaient été perdus et qu'enfin il n'est pas prouvé que l'on ait emprunté à tous ceux qui avaient écrit; 2° ce seraient seulement les écrits des jurisconsultes, non leurs réponses proprement dites, qui auraient obtenu fprce de loi. Mais cette proposition ne tient pas contre le texte de Gaius (sententiœ et opiniones): 3° enfin, ce n'est jamais du vivant d'un jurisconsulte, mais seulement après sa mort, que ses écrits auraient pu recevoir force de loi. On appuie cette doctrine sur deux constitutions du code Théod * i. n LL. 1 et 3, De resp. prud., I, 4j. L'une est de Constantin et abroge les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien; l'autre, qui appartient aux empereurs Théodose et Valentinien, abroge en masse les écrits de tous les jurisconsultes, moins quelques-uns d'entre eux. Ces texies prouvent bien, ce que je ne conteste pas, que ces écrits eux-mêmes avaient force de loi; mais que cette autorité ne leur eût été conférée qu'après la mort de leur? auteurs, c'est une proposition qui demeure tout à fait hypothétique. Pour l'établir, on allègue encore que les écrits de Gaius paraissent bien n'avoir acquis force obligatoire que par la loi 3 précitée. Mais cela même est encore une hypothèse; et si vraisemblable qu'elle soit, qu'en peut-on légitimement conclure sinon que Gaius n'avait pas obtenu le jus respondendi publiée, ce qui ne prouve en aucune façon que les ouvrages des jurisconsultes officiels n'eussent pas force de loi immédiate? Du reste, je concède sans difficulté qu'une constitution impériale ou un sénatus-consulte pouvait accorder force de loi aux ouvrages d'un jurisconsulte défunt. Ce que je nie, c'est que la même autorité ne put pas être reconnue aux décrions d'un juriconsulte vivant. C'est bien, en effet, à des vivants que convionnent et les expressions de Gaius {quibus permissum est jura condere (et celles de Justinien iauctoritatem conscribendarum interpretandarumque legum principes prœbuerunt\. Peut-on parler d'une permission donnée à un mort? Autorise-t-on un mort à écrire et interpréter des lois?

Dans la doctrine que je viens d'exposer, l'autorité législative des jurisconsultes aurait été consacrée à une époque inconnu^, mais antérieure à Adrien. Ce prince n'aurait fait que la subordonnera la condition de l'unanimité qui, chose incroyable, n'aurait pas été exigée avant lui. Tri serait le sens du § 7 de Gaius.

dences politiques et juridiques de deux hommes éminents, Antistius Labéon et Moins Capiton, morts l'un et l'autre la huitième année du règne de Tibère. Labéon fonda l'école des proculiens, ainsi nommée de Proculus, le second de ses successeurs (1). Capiton fonda celle des sabiniens ou cassions, qui doit son nom à Masurius Sabinus et à Gassius Longinus, ses deux premiers successeurs (2). Labéon, nourri des doctrines stoïciennes (3) et fidèle aux principes républicains pour lesquels son père était mort à Philippes, ne dépassa pas la préture; il refusa d'être le candidat d'Auguste au consulat; Capiton, plus complaisant, parvint au consulat avant l'âge légal. Homme d'Etat remarquable et honnête dans sa vie privée, il déshonora son extrême vieillesse par un de ces raffinements de flatterie qui charmaient Tibère tout en provoquant son mépris. Labéon, qui ne s'était pas renfermé dans le droit, familier avec toutes les connaissances de son temps, et particulièrement versé dans les études philosophiques et étymologiques, sortit souvent des voies battues et ne craignit pas d'innover. Il écrivit et enseigna, faisant de chaque année deux parts égales, l'une qu'il passait à la campagne à composer des ouvrages, l'autre qu'il consacrait à Rome aux étudiants. Capiton se montra plus fidèle aux traditions de ses maîtres; il ne paraît pas que ses écrits aient obtenu la même estime ni exercé la même influence que ceux de son rival (L. 2 § 47, De orig. jur. — Tacite, Annal. ,111, 70 et 75. — Suét., Oct. Aug., 54. — Aul. - Gell., XIII, 10 et 12).

Ce serait une erreur de croire que les dissentiments politiques de ces deux hommes se soient perpétués comme une tradition chez leurs successeurs. Ainsi, tandis que Sabinus se renferma modestement dans l'étude sans aspirer aux charges publiques, et que Gassius, exilé sous Tibère, faillit être victime des haines de Néron (L. 2 § 47, De orig. jur. — Suét., Nero, 37), Nerva, le premier successeur de Labéon,

(1) Les jurisconsultes de cette école ont quelquefois été appelés pégasiens, du nom de Pégasus qui fut le successeur de Proculus. Mais cette dénomination ne se rencontre pas dans les textes. Du reste, l'on ne sait pas s'il faut dire proculiens ou proculéiens.

(2) Pline le Jeune (Épist., VII, 24) appelle Cassius Cassianœ scholœ princeps et parens, ce qui conviendrait beaucoup mieux à Sabinus. Du reste, les noms des deux écoles se trouvent dans plusieurs textes (Inst., \ 25, De div. rer., Il, 1. — Fr. Vat., § 266. — Ulp., XI §§28. — L. 2 § 47, De orig. jur., I, 2. — L. 11 gg 3, De don. int. vir., XXIV, 1. — L. 35 § 2, De mort. caus. don., XXXIX, 6. — L. 41, De acq. rer. dom., XLI, 1).

(3) Labeone insanior. dit Horace par une allusion évidente aux doctrines philosophiques de Labéon (Hor., Sat., I, III, v. 82). Le jurisconsulte était alors fort jeune, et le poëte dut regretter plus tard son injustice.

vécut dans l'intimité périlleuse de Tibère, elle le conduisit au suicide (Tacite, Annal, IV, 58; VI, 26), et Pégasus, préfet de la ville sous Domitien, nous est représenté par Juvénal comme un homme naturellement honnête, qui ne courait pas au-devant des lâchetés, mais qui ne savait pas refuser celles que le maitre lui demandait (Sat., IV, v. 77 el s.).

Quant aux dissidences juridiques des deux chefs, il est vraisemblable que, loin de s'atténuer après leur mort, elles augmentèrent : c'est ce que l'on peut inférer des dénominations même des deux écoles. Ces dissidences se manifestent sur une foule de détails, quelquefois sur des théories entières. Mais il faut se garder de croire à un dissentiment sur les principes généraux de la science; car, selon une observation déjà vraie du temps de Cicéron(Z)^ Orat., I, 57), le jus incontroversum forma toujours la partie de beaucoup la plus considérable du droit. Ce serait une autre erreur non moins grave, que de préjuger les doctrines d'un jurisconsulte d'après l'école à laquelle il appartient. Il faut reconnaître, au contraire, qu'en matière de droit privé les jurisconsultes conservèrent toujours l'indépendance de jugement qui est inséparable de la vraie science. A la longue, même, l'esprit d'éclectisme finit par prévaloir; et la scission, déjà bien moins sensible sur la lin du ii siècle, s'efface complètement au m0 sous l'influence conciliatrice de quelques grands jurisconsultes, principalement de Papinien et d'Ulpien. C'est l'époque où la jurisprudence romaine jette son dernier et plus brillant éclat. Après le règne d'Alexandre Sévère, on ne cite plus que quelques noms secondaires. Non que l'autorité des responsa eût été supprimée (1); mais celte source du droit devint inféconde, sans doute à cause de l'infériorité de plus en plus sensible des prudents, et aussi parce que les empereurs, jaloux de légiférer seuls, se montrèrent plus avares de la concession du jus respondendi publiée. Quoi qu'il en soit, il est certain qu'à partir de Théodose le Jeune, les jurisconsultes cessèrent absolument d'être législateurs pour redevenir simples interprètes (L. 3, C. Th., De resp. prud., I, A) (2).

(1) Le contraire est attesté par un obscur écrivain du ivu siècle qui cits un jurisconsulte investi par Dioctétien de la vojj.oOstiv.vi ouvautc (Eunàpius, Vie de Chrysanthius).

(2) Presque tous les monuments de la littérature juridique de Rome sont perdus. Cependant trois ouvrages élémentaires nous sont parvenus, an moins en grande partie, savoir : 1" des fragments d'Ulpien découverts au Vatican en 1544 et que l'on croit appartenir à l'ouvrage qu'il avait intitulé Regulœ. C'est sous en nom que je les citerai : 2° les Ins ti lûtes ,ou Commentaires de Gaius, découverts à Vérono

25. Jusqu'ici j'ai dû examiner isolément les diverses sources du droit pour l'aire mieux comprendre la nature et le fonctionnement de chacune. Il me reste, par un rapide coup d'œil d'ensemble, à les envisager dans leur coexistence ou dans leur succession chronologique, et à montrer que leur développement et leur extinction correspondent intimement aux variations de l'état politique et social des Romains. Pour cela, je suivrai une division devenue vulgaire, comprenant quatre périodes dont les points de séparation sont déterminés par des faits d'une haute importance, soit politique, soit juridique : 1° depuis les origines inconnues de Rome jusqu'à la promulgation de la loi des Douze Tables dans les années 301 et 302 de Rome; 2° depuis la loi des Douze Tables jusqu'à la fondation de l'empire par César Auguste, en l'an 724 de Rome ; 3° depuis Auguste jusqu'à l'avènement de Constantin en l'an 306 de l'ère chrétienne; 4° depuis Constantin jusqu'au début du règne de Justinien en l'année 527.

26. Première période. — A l'origine de Rome, le gouvernement consiste en une monarchie tout à fait absolue, et le droit se forme exclusivement par la coutume (L . 1 § 1, Deorig.jur. — Tacite, Ann., III, 26). Mais bientôt, si l'on en croit la tradition, le premier roi lui-même établit une constitution régulière et tempère ses propres pouvoirs par la création du sénat et des comices par curies. Dès lors le droit écrit,

en 1 8 1 G et qui ont éclairé d'un jour nouveau la connaissance du droit classique; 3° les Sentences de Paul en cinq livres. Elles ne nous sont parvenues que comme partie du Breviarium Alaricianum, recueil résumé dans lequel le roi visigoth Alaric II fixa la législation romaine applicable à ses sujets romains. Aussi ne présentent-elles pas dans tous leurs détails le même degré d'authenticité que les Institutes de Gaius et les Règles d'Wpien. En dehors de ces trois ouvrages, nous n'avons ■ plus que des débris. Il faut citer d'abord le Digeste, vaste collection de textes empruntés par Justinien à un certain nombre de jurisconsultes, et embrassant toutes les matières du droit. Il faut citer aussi les Fragmenta Vaticana, recueils de textes relatifs à quelques matières spéciales. Ils ont été découverts à la bibliothèque du Vatican et publiés en 1823. Dans une moindre mesure, ils ont rendu à la science un service semblable à celui qu'elle a reçu des Institutes de Gaius. Autant que nous en pouvons juger par ces divers documents, les jurisconsultes romains allièrent au plus haut degré dans leurs ouvrages le bon sens du praticien, l'esprit d'analyse et l'exacte précision du langage. On ne les a pas surpassés comme interprètes. Mais doux choses paraissent leur avoir manqué, savoir : 1° la critique, dans le sens élevé du mot. Ils dégagent très-bien les principes de la loi, ils ne songent pas assez à en scruter la valeur philosophique ni à en montrer la raison d'être historique; 2" la méthode dans la composition. Sur une question spéciale la méthode ne leur manque jamais. Mais ils ne savent pas classer leurs matériaux et ordonner un livre. A ce point de vue les Sentences de Paul sont le chef-d'œuvre du désordre, tandis que les Institutes de Gaius présentent une véritable supériorité relative.

prend naissance; il a pour expression les leges curiatœ, empreintes nécessairement de l'esprit aristocratique qui avait présidé à la composition des curies. Dans le cours de cette première période, les faits les plus importants relativement à l'histoire externe du droit sont les suivants : 1° La constitution de Servius Tullius, et spécialement la création des comices par centuries. L'influence de la richesse balance désormais celle de la noblesse. Du reste, il est douteux que ces comices aient immédiatement exercé le pouvoir législatif. 2° L'abolition de la royauté en l'an de Rome 245, et la création du gouvernement républicain, ou. pour mieux dire, du consulat. Cette révolution ne change rien aux attributions du pouvoir exécutif; mais elle le partage et le rend temporaire. Ce n'est pas aux plébéiens qu'elle profite, elle ne fait guère que débarrasser le patriciat des gênes de la royauté, et il est fort remarquable que la loi qui expulsa Tarquin le Superbe et tous ses descendants fut l'œuvre des curies et non point des centuries (Denys d'Haï., IV, 84. — Page 46, note 2). 3° La création des tribuni plebis, magistrature de combat dont l'action persévérante devait à la longue amener l'égalité politique et civile des deux ordres. 4° la création des comitia tributa, et avec eux L'apparition des plébiscites. Mais on sait que dans cette période le plébiscite ne compte pas encore parmi les sources du droit. 5° Enfin la promulgation de la loi des Douze Tables, fait immense sur lequel il est nécessaire que j'insiste un moment.

Dans le cours de la période royale un certain nombre de lois curiates avaient été votées. Sous le règne de Tarquin le Superbe, Sextus Papirius les réunit et les coordonna en un recueil qui fat appelées Papirianum (L. 2 § 2, De orig.jur.) (1). Mais quelques années après l'expulsion des rois, ces leges Regiœ furent abrogées en masse par une lex tribunitia, c'est-à-dire par une loi rendue sur la proposition d'un tribu- Uusplebis. A partir de ce moment, la législation retomba dans sa confusion primitive, le peuple romain ne fut plus gouverné que par des coutumes incertaines (L. 2 § 3, De orig. jur.), et comme c'étaient les patriciens seuls qui rendaient la justice, qui par conséquent constataient la coutume et au besoin l'inventaient, la plèbe se trouva à leur merci, plus malheureuse par l'ignorance des lois qu'elle ne l'eût été par des lois mauvaises (2). Donc sur les réclamations des tribuns

(1) Plusieurs dispositions de ces luis nous ont été conservées par les auteurs anciens. On en trouve une au Digeste dans un texte de Marcellus (L. °2, De mort, tuf., XI, 8).

(-2) Cicéroh (De legib., 1, (j) dit trùs-exactement : Potius ujnoratio juris liligiosa

de la plèbe, dans le double but de rendre la loi notoire pour tous les citoyens et d'asseoir le droit sur la base de l'égalité (œquare Ubertalenï, œquare jura) , une loi volée par les comices centuriates suspendit pour un an toutes les magistratures ordinaires, et institua, sous le nom de décemvirs, des magistrats patriciens qu'elle investit d'un pouvoir sans appel (sine provocationé) et qu'elle chargea de refondre l'ensemble de la législation. Au bout de l'année, lesdécemvirs publièrent dix tables de lois qui obtinrent l'approbation des comices centuriates. Mais l'œuvre ne paraissant pas complète, le régime décemviral fut maintenu pour une année encore, et de nouveaux travaux aboutirent à deux nouvelles tables qui furent également votées par le peuple. Telle est la substance des explications données par Tite-Live (III, 31 à 37), Denys d'Halicarnasse (X, 3, 50 à 58) et Pomponius (L. 2 § 4, De orig. jur.) (1).

Cette loi des Douze Tables, unique essai de codification générale avant Justinien (2), réglait l'ensemble du droit privé et du droit public (fous omnispublici privatiquejuris, dit Tite-Live, III, 34). En ce qui

est quam scientia. Le règne exclusif d'un droit coutumier qui n'a rien de fixe n'est donc propre qu'à engendrer des procès.

(1) Ces auteurs, et, si nous en croyons Lydus (De mag. Rom., I, 34-), leur témoignage était confirmé par Gaius dans son commentaire des Douze Tables, affirment que plusieurs années avant la nomination des décemvirs, trois députés furent envoyés en Grèce et dans la Grande-Grèce pour recueillir les lois de Solonetles autres lois grecques, et que de leur voyage ils rapportèrent le texte même de ces lois. Pomponius ajoute qu'un grec nommé Hermodore, exilé en Italie, aida les décemvirs à les comprendre et à rédiger les Douze Tables. Il est vrai qu'aucun de ces faits n'est mentionné ni par les auteurs grecs contemporains, ni par Cicéron dans son traité De republica, si riche pourtant en renseignements historiques, et de ce silence plusieurs écrivains modernes ont conclu que la députation en Grèce n'est qu'une fable. Je ne saurais m'associer à cette incrédulité. Tite-Live et Denys donnent les noms des trois députés. Pline l'Ancien atteste que de son temps encore ou voyait à Rome une statue d'Hermodore (Hist. nat., XXXIV, 5). Enfin, il parait bien que quelques rapports existaient déjà entre Rome et la Grèce, puisque Tarquin le Superbe avait envoyé ses deux fils et Junius Rrutus consulter l'oracle de Delphes (Tite-Live, I, 58. — Lydus, I, 31). Ce sont là des raisons assez décisives en faveur de la tradition romaine. Quoi qu'il en soit, il est impossible, à raison de l'originalité et de l'unité .des Douze Tables, d'admettre aucune influence directe des législations grecques sur l'œuvre des décemvirs. Le Digeste ne cite que deux emprunts, fort insignifiants, faits aux lois de Solon (L. 13, Fin. reg., X, 1. — L. IV, De colleg., XLVII,22). Quant aux traits généraux de ressemblance que l'on pourrait trouver entre le droit romain et le droit grec, ils s'expliquent, de même que certaines analogies entre les deux langues, par la communauté d'origine des deux peuples, bien plutôt que par des emprunts.

(2J Suétone [Jul. Cœs., 44). affirme que Jules César avait songé à codifier les lois romaines. Isidore de Séville, dont le témoignage a beaucoup moins de valeur parce qu'il est bien moins ancien, eu dit aidant de Pompée (Ot'ig., V, 1, 5j.

SOURCES DU DROIT. 65 concerne le droit privé, qui seul nous occupe, il ne paraît pas que les décernvirs aient beaucoup innové : ils formulèrent les institutions lentement créées par la coutume ou organisées par des lois antérieures, et de là l'unité de leur œuvre; de là aussi la facilité avec laquelle elle fut acceptée, quoique consacrant une foule d'idées fausses contre lesquelles une réaction devait s'accomplir dans les deux périodes suivantes. Parmi ces idées fausses, les unes étaient encore universellement reçues et ne choquaient personne. Telles étaient celles sur l'organisation de la famille. D'autres froissaient dès lors la dignité des plébéiens, c'est-à-dire de la majorité. Ainsi, les patriciens seuls pouvaient aspirer aux grandes magistratures; les formes de la procédure étaient un secret qu'ils possédaient seuls, seuls aussi ils déterminaient les jours où l'on pouvait agir en justice et seuls exerçaient les fonctions déjuges (nos 738 et 740. — Denys d'Hal., X, 1). Entre eux et les plébéiens, les mariages étaient interdits (Cic, De rep., II, 24). Enfin les débiteurs, même de bonne foi, qui encouraient une condamnation judiciaire étaient exposés aux voies d'exécution les plus barbares (n° 745). C'est donc bien à tort que les décernvirs se vantaient d'avoir établi un droit égal pour les grands et les petits (se omnibus summis infimisque jura œquasse, Tit.-Liv., III, 34) et que Tacite appelle leur œuvre finis œquijuris (Ami., III, 27).

La loi des Douze Tables resta longtemps un objet de vénération pour les Romains. Au milieu du vne siècle de Rome, on ia faisait encore apprendre par cœur aux enfants (Cic, De legib., II, 23). Cicéron n'en parle qu'avec enthousiasme (1); et bien que dès lors elle commençât à pâlir devant le droit prétorien (Cic, De legib., I, 5), bien que les dix siècles qui séparent Juslinien des décernvirs n'aient guère été employés qu'à détruire et à refaire leur œuvre, jamais elle ne fut abrogée dans son ensemble, et sous Justinien lui-même elle forme encore la base du droit romain, de même que pour nous elle constitue le véritable point de départ de l'étude historique de ce droit (2).

27. Seconde période. — Les sources du droit durant cette période sont d'abord la coutume, moins productive toutefois que dans la précédente, puis les lois, surtout les lois centuriates, enfin les plébiscites,

(1) Il va jusqu'à la mettre au-dessus de tous les livres des philosophes, soit pour la valeur des principes (auctorilalis pondus), soit pour la richesse des applications (utilitatis uberlas). — (De orat., I, 44).

(2) Nous ne possédons des Douze Tables qu'un très-petit nombre de textes épars dans les auteurs. Mais nous en connaissons les dispositions principales. Il y en a plusieurs qui sont mentionnées aux Institutcs (I, 15, pr.; 17, pr.; 23, 3 3. — II, 1, 8 41: 6, §2; 22, pr. — III, [,§1; 2, pr. et g 3; 3, pr.; 7, pr.-IV, 4, § 7; 9, pr.).

munis par la loi Hortensia d'une autorité égale à celle des lois. Grâce à cette source nouvelle, et parallèlement à l'établissement progressif de l'égalité politique, la législation privée tend et arrive à devenir la même pour les patriciens et les plébéiens. C'est dans cette même période qu'apparaissent les édits des magistrats et les réponses des prudents : sans figurer encore parmi les sources du droit écrit, ces édits et ces réponses exercent une action considérable sur le développement de la coutume. Sous ces influences nouvelles, le vieux droit quiritaire s'affranchit de l'étroit égoïsme national et des idées factices qui faisaient une partie de sa primitive et rude originalité. Créé d'abord pour une petite cité, il étend le domaine du jus genlium et s'approprie avec souplesse aux besoins nouveaux d'un grand empire, composé d'éléments multiples. Jadis fécond en pratiques formalistes et empiriques, il fait prévaloir l'idée sur la forme, et rejette l'alliage des superstitions religieuses. Les jurisconsultes ne se bornent plus, comme dans le principe, à répondre sur des espèces : ils enseignent, écrivent (1), constituent des théories; et d'un art de chicane, art autrefois mystérieux et réservé aux patriciens, ils font une science positive et logique, qui verse sa lumière à tous (2). Ce double progrès, humanisation et coordination scientifique du droit, est dû surtoutàdeux causes: d'abord, Rome, étendant de plus en plus ses conquêtes, est obligée, pour conserver l'obéissance des peuples qu'elle absorbe, de leur communiquer une part de son droit, et souvent elle emprunte le leur ou en crée un nouveau. En second lieu, la philosophie grecque pénètre à Rome, grâce à l'enseignement des Grecs eux-mêmes, grâce à la connaissance de plus en plus répandue de leur langue, grâce surtout aux admirables écrits de Cicéron, qui vulgarise toutes les théories grecques en leur donnant un caractère plus pratique. Deux faits importants marquent la fin de celte période : c'est d'abord la ruine de l'antique et odieuse procédure des legis acliones remplacée par le savant mécanisme du système formulaire (nos 747 et 748); c'est ensuite la transformation

(1) Le premier qui écrivit fut ce Sextus vElius dont le poëte Ennius disait : egregie cordatus homo catus JEHu* Sextus (Cic, Tusc. disp., I, £ — L. 2 g 38, De orig. jur.). ■

(2) Cicéron (De orat., I, 41. — Pro Mur., I, 3) et Pomponius (L. 2 § 35, De orig. jur.) attestent que les premiers qui étudièrent le droit s'appliquaient, pour se rendre plus nécessaires, à tenir leurs connaissances secrètes et à obscurcir les affaires. De là une vieille et significative formule : Dolus malus et jurisconsultus (ou jus civile) hinc abesto (Orell., hiscr., 391, 1390, 1821). Cette transformation des jurisconsultes fut principalement déterminée par la divulgation des legis aetiones et du calendrier (page 44, note 2).

du gouvernement, qui. de républicain devient monarchique. Auguste, sans avouer qu'il en change la forme, concentre en lui tous les titres des anciennes magistratures, et par cette usurpation mal déguisée le pouvoir devient absolu.

28. Troisième période. — La révolution qui substituait d'empereur au peuple devait emporter avec elle les lois et les plébiscites. Les textes citent bien ça et là quelques lois rendues sous l'empire (Ulp. , III, § 5; XI, § 8 — Gaius, I, 157 et 171. — L. 3 § 1, De lerm. mot. y XLVII, 21. — Tac, Ann., XI, 13). Encore peut-on se demander si quelques-unes ne sont pas plutôt des sénatus-consultes mal qualifiés. Quant aux plébiscites, l'histoire n'en enregistre plus un seul, mais nous ne pouvons affirmer qu'il n'en ait été rendu aucun. Ce qui est certain, c'est que, les empereurs convoquant de moins en moins les comices, petit à petit le peuple oublia ses droits; et ces deux sources, restées vivantes en théorie, comme le prouve le langage de Gaius (I, § 3), disparurent en fait. En revanche, dès le début de l'empire apparaissent et les constitutions impériales et les sénatus-consultes, ces derniers d'abord plus fréquents, puis plus rares à mesure que le pouvoir impérial s'affermit. Au nc siècle, sous Adrien, l'Edit du préteur, fixé par le travail de Julien, prend rang parmi les sources du droit écrit; mais à cela l'autorité réelle des magistrats perd plus qu'elle ne gagne, si l'on admet avec moi que désormais ils ne peuvent plus rien changer aux règles formulées par Julien. Sous ce même Adrien, les responsa prudentium deviennent aussi une source du droit écrit : les préteurs avaient humanisé la législation, les jurisconsultes lui donnent la façon scientifique. Ce sont eux qui à cette époque, dite époque du droit classique, exercent la plus grande influence sur la législation : ils l'exercent grâce à la liberté que leur laissent, dans le premier siècle de l'ère chrétienne, les souvenirs toujours vivants de la république et les hésitations d'un pouvoir encore contesté; grâce, dans le second siècle, à l'esprit élevé et relativement libéral de plusieurs empereurs philosophes. La fin de cette troisième période est signalée par un complet changement de procédure qui s'accomplit sous Dioclétien (n° 783), et ce changement coïncide avec un mouvement précipité de décadence. Autant, depuis Auguste jusqu'à Alexandre Sévère, la science avait été brillante et féconde, autant désormais elle est terne et stérile. Le droit romain, parvenu à sa maturité, va se décomposer, comme la société romaine elle-même, sous l'influence combinée de trois forces : le despotisme, le christianisme

el l'invasion barbare. La première dissout sans rien produire; les deux antres, au milieu des ruines qu'elle font, apportent et propagent des éléments régénérateurs.

29. Quatrième période. — Au début de cette- dernière période, il faut signaler trois faits de la plus haute importance politique et sociale. Jusque-là les fonctions civiles et les fonctions militaires avaient été confondues dans les mêmes mains. Constantin les sépara. A la tête des administrations civiles, il plaça quatre préfets du prétoire; à la tête de l'administration militaire, quatre magistri equUum. En second lieu , une fois débarrassé de tous ses concurrents au trône, il se proclama chrétien, et telle fut la religion de tous ses successeurs, excepté Julien. Le christianisme devint donc la religion officielle. Enfin Constantin fonda la ville de Constantinople, préparant ainsi la séparation de l'Orient et de l'Occident. Cette séparation avait déjà existé sous Dioclétien; elle devint définitive à la mort de Théodose le Grand, en l'an 395. Il y eut désormais deux empires.

Dans cette période qui est celle du despotisme perfectionné et de la décadence complète, il ne peut plus être question ni de lois ni de plébiscites. Le subterfuge des sénatus-consultes est devenu inutile, et le sénat n'est plus guère qu'un corps de parade. Les magistrats, s'ils conservent quelque temps encore un jus edicendi bien amoindri, n'en usent plus pour créer. Enfin, les prudents perdent le jus jura condendi par une constitution célèbre rendue en l'an 426 et sur laquelle je reviendrai tout à l'heure. Dans ce dessèchement général des sources du droit écrit, la seule qui reste productive, la seule vivante, ce sont les constitutions impériales. Déjà Constantin déclare qu'à Lui seul appartient de trancher les questions litigieuses que fait naître le conflit, du droit positif et de l'équité (L. 1, C, De legib.r I, 14.) Plus radical, Justinien pose comme règle reconnue que l'empereur seul peut faire et interpréter les lois (L. 12 § 1, C, De legib., I, 14) (1). Ainsi, en même temps que l'on séparait ce qui jadis avait été confondu, les fonctions civiles et les fonctions militaires, l'on achevait de confondre ce qui pendant longtemps avait été séparé, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Désormais les constitutions impériales prennent le nom de leges et n'admettent plus d'autre con-

(1) Il suit de là que lorsque Justinien, dans ses Institutes (§ 3 sup.), énumère six sources du droit écrit, il se place au point de vue historique, non au point de vue pratique. Il vent simplement exprimer comment le droit romain s'est formé dans le passé.

currenco. que celle de la coutume, et encore avons-nous vu que l'importance de cette source a singulièrement diminué (n° 9).

Parmi les empereurs qui occupèrent le trône dans le cours de cette quatrième période, il y en a un dont les travaux législatifs méritent une attention toute spéciale : c'est Théodose le Jeune. Son œuvre se compose de deux éléments, la loi dite des citations et le code Théodosien.

La loi des citations n'est autre que celle qui supprima le jus respondendi publiée et le jus jura condendi (L. 3, G. Th., De resp. prud., I, 4). En voici l'analyse : 1° Désormais les écrits des jurisconsultes n'auront plus force de loi. Telle est la règle générale; mais une exception est faite pour Gaius, Papinien, Paul, Ulpien et Modestin. A L'égard des quatre derniers, leurs écrits ne font que conserver l'autorité qu'ils avaient déjà. Quant à ceux de Gaius, il semble bien que cette autorité leur soit pour la première l'ois accordée. Au surplus, Théodose, renouvelant une décision de Constantin (L. 1, G. Th., De resp. prud.), proscrit spécialement les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien. 2° La même force obligatoire qui est reconnue aux décisions personnelles de ces cinq jurisconsultes appartiendra aussi aux décisions qu'ils auraient empruntées à d'autres jurisconsultes, mais cela sous la condition que les citations soient vérifiées et trouvées exactes. 3° Dans ie cas de divergence entre les jurisconsultes ainsi autorisés, le juge ne conservera plus, comme autrefois, une liberté absolue : il devra suivre la majorité, et en cas de partage, l'opinion de Papinien. Que si Papinien ne s'est pas prononcé, le partage aura pour effet de restituer au juge toute sa liberté. Si l'on s'attache à la disposition principale de cette loi, on ne peut s'empêcher d'y reconnaître une protonde sagesse. Beaucoup de jurisconsultes, trente-neuf au moins, avaient obtenu la permissio jura condendi; mais, leurs décisions n'ayant force de loi que par leur unanimité, il fallait que le juge s'imposât la tache ingrate et impossible de feuilleter une immense quantité de volumes. Il aurait même fallu qu'il les possédât presque par cœur. Or bien souvent ces volumes, à raison de leur cherté et de leur rareté, n'étaient pas même à sa disposition. Théodose simplifie donc la tâche des juges. Mais, en les réduisant puérilement à la besogne machinale de compter les suffrages en cas de divergence, il reconnaît hautement et à coup sur il encourage leur ignorance et leur inertie (1).

(1) Cet abaissement intellectuel des juges du Bas-Empire, cause et conséquence

Le code Théodosien est un recueil officiel de constitutions impériales. La pensée d'où il procède est exactement semblable à celle qui avait inspiré la loi des citations. Les constitutions impériales étaient devenues extrêmement nombreuses; plusieurs étaient abrogées, et quelques-unes ne faisaient qu'en répéter d'autres. Il fallait donc choisir celles que l'on voulait conserver et les réunir en un recueil qui put être à la disposition de tous les juges. Pour la confection de ce travail, une commission de neuf membres fut nommée en l'an 429. Mais des raisons que nous ne connaissons pas l'empêchèrent d'arriver au résultat voulu. Une seconde commission fut donc instituée en l'an 435 : elle se composait de seize personnes. Ces deux commissions furent chargées de recueillir toutes les constitutions générales rendues par Constantin et ses successeurs, y compris Théodose le Jeune (1), et de les classer par titres sous des rubriques déterminées. Elles durent conserver a chaque constitution sa date et le nom de son auteur. La seconde commission fut spécialement autorisée à faire les additions ou suppressions nécessaires, k éclaircir les textes par des modifications de rédaction, et à morceler une même constitution pour en répartir les lambeaux dans plusieurs titres. L'œuvre fut achevée et promulguée

à la fois de la loi de Théodose, se rencontre aussi chez les jurisconsultes. Sans doute, on continue d'étudier le droit, et saint Jean Chrysostome atteste que de son temps encore il conduit aux plus hautes fonctions. Mais on n'ajoute plus rien à l'œuvre des anciens, et peu à peu, dans le mouvement de transformation qui s'accomplit, on en perd le sens et l'esprit. Aussi l'historien Ammien Marcellin (XXX, 4) trace-t-il des jurisconsultes de son temps un portrait qui ressemble fort à une caricature. Ignorants et âpres au gain, ils prennent l'air sévère des oracles. Il y en a qui n'ont jamais feuilleté un code; mais ils discutent sur le droit de l'époque d'Évandre.

(1) Bien avant Théodose le Jeune, deux recueils de constitutions impériales, dont nous n'avons qu'une très-faible partie, avaient été faits sous les noms de code Grégorien et code Hcrmogénien. Mais ils n'avaient aucun caractère officiel. Le code Grégorien paraît remonter au début du règne de Constantin; car dans les débris qui nous en restent, il n'y a pas une seule constitution de ce prince, et il y en a plusieurs de ses prédécesseurs Dioclétien et Maximien. Les plus anciennes que l'on y trouve appartiennent à Septime Sévère, mais on croit qu'il en contenait de plus anciennes encore et commençait à Adrien; c'est là, en effet, que le code de Justinien commence, et l'on verra bientôt qu'il fut composé, pour l'époque antérieure à Théodose le Jeune, de constitutions puisées dans les codes Grégorien, Hcrmogénien et Théodosien. Quant au code Hermogénien, probablement il faisait suite au précédent. Le peu que nous en possédons se réduit à quelques constitutions de Dioclétien. Mais certainement il allait plus loin. En effet, un fragment intitulé consultatio veteris jurisconsulti, dont nous ignorons et la date et l'auteur, reproduit, d'après le code Hermogénien, plusieurs constitutions qui ont pour auteurs les empereurs Valentinien et Valens et pour dates les années 304 et 305. Le code Hermogénien aurait donc été composé vers la fin du IV* siècle.

en Tannée 438. Elle contient seize livres dont nous ne possédons entiers que les onze derniers. Théodose le Jeune et son collègue Valentinien abrogèrent toutes les constitutions des princes antérieurs à Constantin, et décidèrent que désormais toute constitution faite pour l'un des deux empires serait également promulguée dans l'autre. Ces détails résultent de deux constitutions insérées au code Théodosien (LL. 5 et 6, De const. princ, I, 1), et d'une autre constitution qui le précède, et a pour titre De Theodosiani codicis auctoritate.

Les constitutions comprises dans ce code, et il faut en dire autant de celles qui le suivirent, se distinguent, quant à la forme, par une langue incorrecte, par un style inexact, aussi peu simple que les mœurs nouvelles des empereurs. Le droit se noie dans une rhétorique verbeuse. Quant au fond, elles se caractérisent par l'absence trop fréquente de logique et par la violence; on n'y retrouve plus, comme dans la précédente période, la finesse exercée de jurisconsultes savants, et on les sent faites pour une société qui a perdu la sécurité et le bien-être. En outre, elles cherchent à faire entrer la religion dans le droit, et les améliorations incontestables que le christianisme apporte sur certains points ne sont acquises qu'à un prix regrettable : c'est qu'il brise le cadre scientifique, substitue à l'esprit d'analyse l'esprit d'autorité, et pousse trop souvent le législateur à des empiétements sur le domaine réservé de la conscience.

V. — FUSION DES PRODUITS DE TOUTES LES SOURCES DU DROIT DANS LA COMPILATION DE JUSTINIEN. — EXPOSÉ ET APPRÉCIATION DE L'ŒUVRE DE CET EMPEREUR.

Lib. I, tit. i, De justifia et jure, §2. — Ilis igitur generaliter cognitis, et incipiéntibus nobis exponere jura populi Romani, ita videntur posse tradi commodissime, si primo levi ac simplici via, post deinde <liligentîssima alque exactissima interprétations singula tradantur. Alioquin, si statim ab initio rudem ailhuc et infirmum animum studiosi multitudine aut varietate rerum oneraverimus, duorum alterum : aut desertorem studiorum effiçiemus,

Ces idées générales connues, il nous semble, au moment d'aborder l'étude du droit romain, que la méthode d'exposition la plus profitable consiste à suivre d'abord une voie unie et simple pour entrer ensuite dans une analyse détaillée et approfondie de chaque 4 matière. Autrement, si dès le début nous fatiguons l'esprit encore novice et faible de l'étudiant par la multitude et la diversité des objets, de deux choses l'une : ou nous lui ferons déserter

aut çum magno labore, sœpe etiam l'étude; ou bien, au prix d'un grand cum diffidentia , quae plerumque labeur, souvent même avec cette déjuvenes avertit, serius ad id perdu- fiance, qui plus que toute autre chose, cemus, ad (|uod, leviore via duclus, rebute les jeunes gens, nous ne Tasine magno labore et sine ulla dif- mènerons que fort tard au résultat fidentia maturius perduci potuisset. que, par une voie plus facile, il aurait atteint plus promptement sans grand travail et sans la moindre dé fiance de lui-même.

30. Justinien, empereur byzantin du vie siècle, usa du pouvoir législatif désormais réservé aux princes pour ôter toute autorité directe aux textes antérieurs. Dépouillant les résultats amassés par dix siècles de production législative et par les nombreux travaux des interprètes, il essaya de les condenser avec quelques éléments nouveaux dans une vaste compilation. Celte œuvre, que les modernes ont appelée Corpus jtiris civilis, est de tous les monuments romains qui nous restent le seul qui embrasse l'ensemble des matières juridiques. Elle est moins précieuse pour nous comme expression dernière de la jurisprudence romaine que comme débris et image encore vivante du droit classique. C'est ce droit surtout qu'il importe d'y chercher, et cela est possible, grâce aux lumières que nous fournissent les quelques œuvres originales et les textes épars ou mutilés qui nous sont restés des anciens, grâce surtout au bizarre procédé de composition qu'a suivi Justinien.

La compilation de ce prince comprend quatre ouvrages distincts: le Code, le Digeste ou Pandectes, les Institutes et les Novelles. Le Code" et les Pandectes constituent son œuvre capitale. Pour comprendre soit la pensée qui inspira la conception de ces deux travaux, soit la manière dont elle fut réalisée, il faut d'abord se demander quels étaient les éléments du droit encore en vigueur à l'avènement de Justinien, c'està-dire où devaient puiser le jurisconsulte pour étudier la loi et le juge pour l'appliquer. Or les règles du droit se trouvaient éparses : 1° dans une multitude de constitutions impériales, soit celles du code Théodosien, soit d'autres plus récentes; 2° dans les écrits innombrables des jurisconsultes, tant ceux dont Théodose le Jeune avait directement consacré l'autorité que ceux dont les opinions étaient par eux citées et approuvées. Les décisions contenues dans les constitutions étaient volontiers appelées leges, les écrits des jurisconsultes formaient Içjus proprement dit. Là étaient venus se fondre les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes et l'édit des magistrats. Les produits de ces diverses

sources n'étaient plus guère étudiés directement, souvent même l'original en était perdu. Justinien, c'est une justice à lui rendre, eut le sentiment net de la difficulté que l'étude et la pratique du droit rencontraient dans celte surabondance de textes disséminés. Reprenant donc et réalisant d'une autre manière la pensée qui, un siècle auparavant, avait suggéré et l'idée du code Théodosien et la loi des citations, il voulut simplifier et réduire. De là le Code et le Digeste.

Le Code est un recueil de constitutions impériales dont la plus ancienne appartient à Adrien et les plus récentes à Justinien. Dix commissaires, parmi lesquels figuraient Tribonien et Théophile (1), furent chargés de faire un choix soit dans les trois codes Grégorien, Hermogénien et Théodosien, soit parmi les constitutions rendues depuis la promulgation de ce dernier code. Plus libéral en cela que Théoclose le Jeune, Justinien n'exclut donc pas systématiquement les constitutions antérieures aux princes chrétiens (2). Les plus larges pouvoirs furent donnés à ces commissaires. Supprimer les inutilités, éviter les contradictions, faire^ les additions, retranchements ou substitutions nécessités par un intérêt de clarté où par des changements de législation, fondre au besoin plusieurs constitutions en une seule ou d'une seule en faire plusieurs : telle fut leur tâche. Une année leur suffit à l'accomplir, et le Code, décrété en février 528, fut promulgué en avril 529. Il se divise en douze livres. Postérieurement, Justinien, ayant rendu cinquante décisions nouvelles, voulut les faire entrer dans son code. Il en donna donc, en l'année 531, une seconde édition {Codex repetitœ prœleciionis) préparée par cinq commissaires munis des mêmes pouvoirs que les précédents, et c'est celle qui nous est parvenue.

(1) Tribonien fat quœstor palatii (Inst., § 3, De libert., I, 5; g 12, De fui. liered., II, 23). Cette dignité parait avoir été une transformation de celle des anciens canclidati principis (n° U). Le quœstor palatii préparait les exposés de motifs et les constitutions des empereurs. Il avait donc une grande influence sur la confection de la loi. Tribonien fut ensuite magister officioruni (L. De nov. codic. faciend.), dignité qui ressemblait à un ministère de la police. C'était un personnage distingué par sa cupidité et par su bibliothèque, la plus riche de l'empire en documents juridiques. — Quant à Théophile, il était professeur à l'école de droit de Constantiuople (antecessor), et membre du consîstorium, espèce de conseil d'État (De 7iov. cod. fac).

(2) On remarquera que le code ne contient pas plus de 21 constitutions antérieures au règne de Scptime Sévère, et qu'il ne contient aucune de celles qui avaient été rendues en Occident depuis la mort de Valeutinien III. De celte dernière observation l'on a conclu que depuis celte époque les constitutions des empereurs d'Occident n'avaient pas été régulièrement promulguées dans l'empire d'Orient.

Les Pandectes ou Digeste sont un recueil de fragments empruntés à d'anciens jurisconsultes. Ces deux: noms indiquent, l'un que l'intention de Justinien est de réunir l'ensemble des décisions des prudents sur toutes les matières (n«v %sa0«{) ; l'autre qu'il se propose de les coordonner logiquement (digerere) (4). Dans ce but, Tribonien fut chargé de composer une commission de seize membres qu'il présida. Ces commissaires ne durent chercher les éléments de leur œuvre que dans les écrits des jurisconsultes qui avaient obtenu le jus jura cqndendi (2), et il leur fut recommandé de ne pas trop répéter ce qui était déjà dit dans le code. Du reste, ils reçurent exactement les mêmes pouvoirs que les auteurs du Code. Ce travail, décrété en décembre 530, fut promulgué en décembre 533. Extrait de trente-neuf jurisconsultes et de deux mille volumes environ, il contient cinquante livres (3).

31. Content de son œuvre, qu'il déclare éternelle, et voulant, ce semble, anéantir le passé juridique de Rome, Justinien prononça la peine du faux contre tous plaideurs, avocats ou juges, qui citeraient ou laisseraient citer d'autres textes que les siens. Il défendit sous la même peine tout commentaire de ses lois et n'autorisa que de simples paraphrases (Uapârnrkoc) (4). En tout cela il montra plus d'or-

(1) Ces noms n'étaient pas nouveaux. Celsus, Julien, Marcellus, Scévola avaient écrit des Digesta. Modestin avait composé des Pandectœ. Le mot grec -nravoïxToti avait déjà servi de titre à un ouvrage de Tullius Tiro, affranchi de Cicéron (Aulu- Gelle, XIII, 9).

(2) Justinien autorisa expressément ses commissaires à puiser dans les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien, de même que dans celles de Marcien, qui, parait-il, avaient été également réprouvées à une époque antérieure.

(3) Chaque livre, soit du Code, soit du Digeste, se divise en titres précédés d'une rubrique qui en indique l'objet. Chaque constitution ou chaque fragment de jurisconsulte forme une loi. Chaque loi porte le nom de son auteur; et de plus, si c'est une constitution impériale, elle indique la date et les consuls de l'année; si c'est un fragment de jurisconsulte, le titre et le livre de l'ouvrage où il a été puisé. Quand la loi présente une certaine étendue, les éditeurs modernes la divisent en paragraphes: le premier n'a pas de numéro et s'appelle pnneipium; les autres portent les numéros i, 2, etc.

Pour plus de renseignements, il faut consulter, quant au Code, trois constitutions qui le précèdent sous les rubriques : De novo codice faciendo. De justinianeo codifie confirmando, De emendatione codicis justinianei; quant au Digeste, trois autres constitutions, placées en tète de cet ouvrage sous les rubriques De conceptione Digestorum, et De confwmatione Digestorum, et dont deux se retrouvent au Code, l'une textuellement, l'autre quant au fond seulement (LL. A- et 2, C, De veiere jure enucleando, I, 17).

(i) Par ces décisions, Justinien n'est-il pas quelque peu responsable de la perte de tant d'ouvrages qu'il a cru et réussi à faire croire inutiles? Aussi ne pouvonsnous guère le remercier des textes précieux qu'il nous a conservés. En tout, il nous a donné moins qu'il ne nous a ôté. Du vivant même de Justinien, le Code fut paraphrasé par Thallelœus, surnommé voy-r/vj? ofQotXuo:, et le Digeste par Stéphane

gueil que de bon sens, ne comprenant pas qu'une législation ne saurait être sérieusement étudiée quand on l'isole de ses précédents, et que les lois les mieux faites restent incomplètes sans l'auxiliaire d'une interprétation.

Que si l'on envisage la méthode même ou plutôt le procédé de Justinien, trois défauts devaient en résulter : 1° il était impossible que des recueils formés de textes appartenant à des auteurs d'époques très-différentes et d'idées souvent contraires ne continssent pas de contradictions. Jnstinien recommanda à ses commissaires de les éviter, c'était sagesse. L'œuvre terminée, il affirma hautement l'absence de toute antinomie : ce n'était plus que jactance ; 2° nécessairement aussi il devait se glisser, dans une œuvre ainsi conçue, bien des décisions vieillies, bien des textes abrogés. Que ces textes soient précieux pour nous parce qu'ils font la lumière sur le droit ancien, à la bonne heure : mais leur insertion n'en constitue pas moins une bévue législative ; 3° enfin, défaut particulier au Digeste, emprunté à des ouvrages de doctrine et de jurisprudence, il disserte plutôt qu'il ne dispose : il développe les motifs de la loi, en éclaire les principes par des hypothèses, en déduit les conséquences, parfois môme il la critique. Mais tout cela rentre dans la mission de l'interprète, non dans celle du législateur (1).

x\vec moins de vanité et de précipitation, Justinien, au lieu de s'approprier de vieux textes et d'en former deux immenses compilations, aurait condensé en un seul recueil et sous une rédaction personnelle la partie encore vivante du droit antérieur et le droit nouveau qu'il créait. Son œuvre y aurait gagné d'être plus brève, plus une, plus originale, j'ajoute plus commode pour le praticien. Mais, dans son ambition de ne rien laisser à faire après lui, il ne soupçonna pas que la patience est une condition essentielle des grandes œuvres. Il crut que la toutes-puissance donne le génie.

Quant au fond, pour apprécier exactement ia valeur du travail de Justinien, il faut en faire deux parties : l'une comprend ses nombreux emprunts, c'est-à-dire le Digeste presque entier et la plus grande partie du Code : c'est à celle-là qu'il a dû son renom exagéré de grand législateur. L'autre comprend, outre quelques retouches souvent malheureuses aux textes du Digeste, un bon nombre de conslitutions insérées au Code. Là se rencontrent tous les défauts qui caractérisent

(l) La distinction de ces deux rôles, très-nettement marquée par Sénèque (Epist., 94, n 38), ne commença à être méconnue que par les législateurs du Bas-Empire.

une époque de décadence littéraire et juridique, tous ceux que j'ai signalés dans les constitutions de ses prédécesseurs (n° 29). Mais il faut reconnaître à Justinien un double mérite : 1° sa législation, quoique trop souvent égarée par l'intolérance religieuse, s'inspire en général d'un grand sentiment d'humanité et réalise un certain progrès moral. On en verra la preuve en étudiant l'esclavage et la famille romaine; 3° Justinien a fait disparaître les débris de plusieurs institutions usées, qui juraient avec les mœurs et souvent n'étaient plus appliquées, mais dont le souvenir embarrassait la langue et l'exposition du droit : à ce point de vue, il a souvent mis la théorie d'accord avec la pratique. On s'en convaincra particulièrement en étudiant la propriété et les successions.

32. Reste à dire quelques mots des Institutes et des Novelles, surtout des Institutes, qui sont encore aujourd'hui la base de l'enseignement officiel en France (1).

Justinien s'est fait commentateur dans le Digeste. Il devient professeur dans les Institutes (2). Le nom même indique qu'il s'agit ici d'un ouvrage élémentaire. Les Institutes sont donc un résumé, un manuel du droit privé. Elles furent rédigées par trois des commissaires chargés de la composition du Digeste, savoir Tribonien, Dorothée et Théophile (3). Comme le Digeste, elles furent promulguées vers la fin de l'année 533. Beaucoup d'cuvrages avaient été composés sous le nom d' Institut iones. Justinien voulut qu'ils fussent tous consultés et mis à contribution. Mais il a plus particulièrement suivi celui de Gaius, qui était depuis longtemps devenu classique (4). Il divise son travail en

(1) A l'égard d'un enseignement qui doit avoir le caractère d'un tableau historique plutôt que d'un commentaire, la désignation officielle d'un texte présente de grands inconvénients. Notamment elle nous pousse à suivre d'un pas servile l'ordre bon ou mauvais du texte, à développer tout ce qu'il indique et à négliger tout ce qu'il oublie, en un mot à faire consister toute la science dans une exégèse bien faite.

(2j Quelques auteurs écrivent Instituts. Mais il me semble que l'orthographe ordinaire est plus naturellement indiquée par le mot latin (Institudones, et non pas Instilula).

(3) Dorothée était professeur de droit à Béryte (De emend. cod. Just.). Théophile nous a laissé une paraphrase des Institutes qui contient çà et là quelques renseignements précieux, mais qui dans son ensemble se caractérise par une extrême médiocrité. Les vues générales et les connaissances historiques y manquent absolument. Ce n'est pas môme un commentaire complet. Théophile se borne très-souvent à reproduire le texte de Justinien.

(4) Il faut consulter, sur la confection des Institutes, la préface ou proœmium qui les précède. C'est un morceau curieux à lire pour qui veut prendre une idée du caractère et du style de Justinien. L'empereur byzantin est là tout entier avec sa vanité et son emphase.

quatre livres, de même que Gaius avait divisé le sien en quatre commentaires. Quant au classement des matières, il emprunte aussi celui de Gaius, tout autre et plus logique que celui du Digeste et du Code, qui paraissent avoir été ordonnés conformément à l'Edit du préteur. Enfin Justinien copie littéralement le texte de son modèle, toutes les fois que la reproduction n'implique pas anachronisme. Et l'on peut dire sans trop de sévérité que la valeur de son travail diminue à mesure qu'il lui devient plus personnel.

Les Institutes furent destinées aux étudiants qui suivaient les cours de première année dans les trois écoles officielles de l'empire (1). Ainsi munis de notions élémentaires sur chaque matière, ils devaient ensuite aborder l'élude plus compliquée du Digeste et du Code. Et c'est à quoi Justinien fait allusion au milieu de beaucoup de verbiage (3 sup.), en nous disant que la méthode la plus fructueuse consiste à suivre d'abord une voie simple et unie pour arriver ensuite à des études plus détaillées et plus approfondies (2).

Quant aux Novelles, ce sont des constitutions nouvelles (novellœ constitution es), c'est-à-dire postérieures à ces divers ouvrages et par lesquelles Justinien modifie sa propre législation- On s'aperçoit bien ici qu'il n'a plus de modèles à copier. Les Novelles sont écrites dans une langue barbare; les décisions s'y perdent dans un style diffus et

(1) Ces trois écoles étaient établies à Rome, à Constantinople et à Béryte. A quelle époque précise renseignement du droit reçut-il une organisation offici elle? Nous l'ignorons. 11 y a deux choses certaines : c'est qu'au début de l'empire, et même à l'époque d'Ulpien, je veux dire au commencement du me siècle, les professeurs n'étaient pas encore salariés par l'État; ils étaient payés par leurs élèves (L. 2 g 47, De orig.jur., I, 2. — L. 1 g 5, De extr. cogn., L, 13). C'est, en second lieu, que l'enseignement officiel existait au commencement du ve siècle, ainsi que le prouve une constitution de Théodose le Jeune (L. 1, C, De stud. lib., XI, 18. — L. 3, C. Th., De stud. lib., XIV, 9). Ceux qui seraient curieux de détails sur l'organisation des études juridiques soit avant Justinien, soit sous ce prince, devront consulter une constitution pleine à la fois de choses instructives et de puérilités, la loi Omnem reipublicœ placée sous la rubrique De conceptione Digestôrum.

(2) Tout d'abord la pensée de Justinien semblerait être qu'il faut passer du simple au composé, s'arrangeant de telle sorte que ce qui précède explique toujours ce qui suit. Cette méthode est facilement applicable dans les sciences exactes, où une première proposition bien comprise suffit à l'intelligence de la seconde, et ainsi de suite. Mais dans l'exposé du droit elle ne saurait être rigoureusement suivie, et il n'y a peut-être pas ici de matière qu'on puisse approfondir sans faire quelques emprunts à d'autiv s matières non encore développées. Ma pensée sera très-exactement rendue, si je figure la science, du droit par une ligne courbe sans commencement ni fin, par une circonférence, et les sciences exactes par une ligue droite qu'on prend à l'un de ses deux points extrêmes et qu'on suit jusqu'à l'autre. Ceci dit, s'il

emphatique. Il faut quelque courage pour les lire, el beaucoup d'attention pour les résumer (1).

A. Nous n'avons pas à suivre le droit romain postérieurement à Justinien. Son développement dans l'empire byzantin nous intéresse peu. Cet empire, qui n'avait pas eu de jeunesse, subsista encore neuf siècles. Ce furent neuf siècles de stérilité et de langueur sénile (2). Quant à l'Occident, spécialement quant à la Gaule, occupée par les barbares depuis plus d'un siècle, le droit romain s'y conserva sans doute pendant toute la durée du moyen âge, mais comme coutume plutôt que comme législation promulguée. Ce fut moins un organisme vivant qu'un des éléments qui concouraient à la formation d'un organisme nouveau. Aussi, quelque intérêt que puisse présenter la connaissance de ses destinées nouvelles, elle forme une partie de l'introduction à l'étude du droit moderne plutôt que le complément de celle du droit romain.

VI. — SUBDIVISION DU DROIT PRIVÉ, QUANT A SON OBJET, EN TROIS PARTIES I LES PERSONNES, LES CHOSES, LES ACTIONS.

Lib. I, lit. m, De jure personarum (3) pr. — Omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones. Et prius de personis videamus : nam parum est jus nosse, si personae, quarum causa constitutum est, ignorentur (Gaius,I, § 8. — L. 1, Destat. hom., i, 5).

Mais le droit que nous appliquons se réfère tout entier ou aux personnes, ou aux choses, ou aux actions.

Et d'abord, étudions les personnes :

car c'est peu de connaître le droit, si l'on ignore les personnes, en vue desquelles justement il a été établi.

est impossible d'établir une exacte gradation et une véritable série dans l'ordre des matières, il faut néanmoins dans l'exposition de chacune passer du plus s impie au plus complexe.

(1) Un contemporain de Justinien, Julien, professeur à l'école de Constantinople, fît un abrégé des Novelles, que nous avons encore. Nous en avons un autre fait en Italie et appelé Authenticum ou Liber authenticorum. Enfin, au xne siècle, Irnériusj fondateur de l'école des glossateurs de Bologne, fit aussi des extraits des Novelles : on les appelle Aulhentica, et les diverses éditions du Code les placent à la suite de la constitution à laquelle ils correspondent.

(2) Le seul monument juridique vraiment important que nous ait laissé l'empire grec, ce sont les Basiliques, entreprises par Basile le Macédonien et promulguées au commencement du xc siècle par son fils Léon le Philosophe. Ce recueil, divisé en soixante livres, n'est guère autre chose que la compilation de Justinien, traduite en grec et un peu modifiée en conséquence des changements survenus depuis le règne de ce prince. Ce qui les rend surtout précieuses, c'est qu'elles sont accompagnées de scolies dont un grand nombre remontent à l'époque de Justinien et dont plusieurs sont tirées des jurisconsultes eux-mêmes.

(3) En rapprochant de cette rubrique le contenu du titre, il est facile de voir

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