SUBDIVISION DES PERSONNES LIBRES EN INGÉNUS ET AFFRANCHIS

Sommaire : I. Définition de l'ingénu et de l'affranchi. — II. Conditions exigées par le droit ancien pour la validité de la manumissio. Spécialement de ses formes. — III. Effet d'une manumissio régulière d'après le droit ancien. Conditions ajoutées par la loi ^Elia Sentia pour que l'affranchi devienne citoyen romain. — IV. Di la condition juridique de l'affranchi citoyen. — V. Comment s'efface son infériorité. — VI. Des affranchis Latins Junicns ou déditices. — VII. Réduction des affranchis à une seule classe par Justinien ; modes d'affranchir et condition des affranchis sous ce prince. — VIII. Limitations naturelles ou légales à la faculté d'affranchir.

Lib. I, lit. ni, De jurepersonarum (§ 5, suite). — In liberis multae differentiœ sunt : aut enim sunt ingenui, aut libertini (Gaius, I, § 10).

Lib. I, lit. iv, De ingenuis, § 1. — Quum autem ingenuus aliquis natus sit, non officit illi in servitute fuisse, et postea manumissum esse : saepissime enim constitutum est natalibus non officere manumissionem.

Entre les hommes libres il y a des différences nombreuses : les uns, en effet, sont ingénus; les autres, affranchis.

Mais lorsqu'une personne est née ingénue, si en fait elle a passé par la servitude, puis, qu'elle ait été affranchie, cela ne lui nuit pas : de nombreuses constitutions ont décidé, en effet, que la manumission n'efface pas la condition résultant de la naissance.

ingénus (IV, 9 g 8). Si ce texte est postérieur à la constitution de Caracalla, mais c'est là le point douteux, il viendrait à l'appui de la seconde opinion : il prouverait, en effet, que même sous l'empire de cette constitution l'on continua de fonder des colonies latines ou de concéder individuellement la Latinitas à des barbares. Car, en dehors de ces deux hypothèses, il serait impossible de concevoir des Latins ingénus.

(1) La décision de Caracalla eut pour conséquence une plus large application du droit Romain dans les provinces. Elle fut ainsi une cause directe du maintien de ce droit, pendant, le moyen âge, dans les pays autrefois soumis à la domination Romaine.

(2) Néanmoins elles ont leur place marquée dans une exposition du droit privé, puisqu'elles servent à distinguer les personnes qui ont la jouissance complète de ce droit et celles qui n'en ont qu'une jouissance partielle.

Lib. I, tit. v, De libertinis, pr. — Libertini sunt qui ex justa servitute manumissi sunt : nianumissio autem est dalio libertatis; nain, quamdiu quis in servitute est, manui et potestati supposilus est, et manumissus liberatur potestate. Quue res a jure gentium originem sumpsit, utpote quum jure naturali omnes liberi nascerentur, nec esset nota nianumissio, quum servitus esset incognita... Sed posteaquam jure gentium servitus invasit, secutum est beneficium manumissionis ; et quum uno naturali nomine homines appellaremur, jure gentium tria gênera hominum esse cœperunt, liberi, et his contrarium servi; et tertium genus libertini (1), qui desierant esse servi (Ulpien, L. 4, De just. et jur., 1,1).

Les affranchis sont ceux qui ont été libérés d'une servitude régulière. En effet, l'affranchissement est le don de la liberté ; car, aussi longtemps qu'une personne demeure en servitude, elle se trouve sous la main et la puissance d'autrui, et l'affranchissement la libère de cette puissance. Cette institution tire son origine du droit des gens; car, d'après le droit naturel, tous les hommes naissaient libres, et l'affranchissement était ignoré, puisque la servitude était inconnue.

Mais lorsque le droit des gens eut introduit la servitude, le bénéfice de l'affranchissement vint à la suite; et tandis que naturellement nous nous appelions tous du nom commun d'hommes, d'après le droit des gens il y eut trois classes d'hommes : les hommes libres, et par opposition les esclaves, puis une troisième espèce, les affranchis, c'està-dire ceux qui avaient cessé d'être esclaves.

52. L'ingénuité se détermine par la naissance : qui naît libre naît ingénu (Inst., pr., De ing., 1, 4). Mais l'ingénuité se perd avec la liberté et ne se recouvre pas avec elle. C'est ce qui ressort de la définition que l'on donne des affranchis : ce sont ceux qui ont été libérés d'une servitude conforme au droit. De sorte qu'en résumé notre division revient à distinguer deux classes d'hommes libres, ceux qui l'ont toujours été et ceux qui ont passé par l'esclavage. Les premiers s'appellent

(1) Le mot libertinus désignait dans la vieille langue le fils d'un affranchi. L'empereur Claude, qui ignorait cela, fit entrer au sénat un fils d'affranchi, et s'autorisa maladroitement de l'exemple de son ancêtre, le censeur Appius Claudius Ceecus, qui avait placé sur la liste du sénat des libertinorum filii, c'est-à-dire, dans la langue du temps, des petits-fils d'affranchis (Suétone, Tiber. Claud., 24). Les affranchis s'appellent aussi liberti. Mais tandis que libertinus est opposé à ingenuus, libertus s'oppose cà patronus. Libertinus exprime donc la condition juridique de l'affranchi dans la société; libertus, sa situation par rapporta celui qui l'a affranchi.

ingénus, les autres affranchis. On peut donc ériger en principes généraux les deux propositions suivantes : 1° toute personne aujourd'hui libre qui a été esclave est un affranchi (1); 2° quiconque a la qualité d'affranchi a été esclave (2).

En règle générale, cette qualité d'affranchi résulte de l'accomplissement d'une solennité qu'on appelle affranchissement {manumissio) (3). D'où il suit qu'il ne faut pas confondre le libertinus et le servus in libertate. Les textes emploient cette dernière expression, par opposition au mot liber (LL. 10, 11 et 12, De lib. caus., XL, 12), pour désigner l'homme qui, légalement esclave, vit en fait dans un état de liberté, soit qu'il ait pris la fuite {servus fugitivus), soit qu'il bénéficie d'une erreur générale sur sa condition. Un tel homme, n'ayant jamais été affranchi, n'acquerrait la liberté par aucun laps de temps (4). A l'inverse, il résulte de la définition même des libertini qu'un homme né et resté légalement libre ne descendrait pas au rang d'affranchi par cela seul qu'il aurait été l'objet d'une manumissio. Si donc un ingénu, victime d'une erreur ou d'un crime, a vécu plus ou moins longtemps in servilute, le prétendu maître qui l'affranchit renonce à un droit qu'il n'a pas, il fait un acte inutile (5) ; et l'homme demeure ingénu, parce que rien, excepté les causes d'esclavage prévues par le droit civil, n'a pu lui faire perdre sa liberté originaire (§ 1 sup. — Paul, V, 1 §2). D'où Ton voit que le liber in servitute doit être aussi soigneusement distingué du servus que le servies in libertate du liber, ou, en d'autres

(1) Ne sont pas compris dans ce principe ceux des captifs redevenus libres qui jouissent du jus postliminii (nos 42 et 43). Dans le droit de Justinien on trouve d'autres exceptions (LL. 6 et 7, C, Quimilit. poss., XII, 34. — Nov. 123, cap. 17).

(2) Par une exception bizarre il y a des cas où l'on est juridiquement réputé affranchi sans avoir été servus. Tel est, d'après le sénatus-consulte Claudien, le cas de la femme qui vit in contubernio avec un servus alienus, mais du consentement du maître (Tac, Ann., XII, 53). Tel est aussi, d'après une constitution de Constantin, le cas de l'enfant issu d'un servus fiscalis et d'une femme libre(L. 3, Ad set. Claucl, C. Th., IV, 11). Ces exceptions au principe sont abrogées sous Justinien.

(3) On a déjà vu qu'il y a des cas exceptionnels où l'esclave devient libre sans manumissio (page 100, note 2).

(4) Eût-il, par erreur, été promu à une magistrature, il n'en demeurerait pas moins esclave, et cela bien que l'on valide tous ses actes, ainsi que nous l'avons déjà vu (L. 11, C, De lib. caus., VII, 16. — L. 2, C, Si*serv. aut lib., X, 32. — Page 95, note i).

(5) Cependant on ne lui donne que cinq ans pour établir son ingénuité, à moins qu'il n'en ait découvert la preuve qu'après l'expiration de ce délai (L. 2 1 et 2, Si ing., XL, 14. — n° 798).

termes, qu'il ne faut pas confondre le fait et le droit, ni prendre pour preuve de la condition juridique d'un individu une possession d'état souvent trompeuse, et qui, pour longue qu'elle soit, ne peut jamais faire ni de l'esclave un homme libre ni de l'homme libre un esclave (LL. 6 et 10, G., De ing. man., VII, 14).

II. — CONDITIONS EXIGÉES PAR LE DROIT ANCIEN POUR LA VALIDITÉ DE LA fïlŒHUniissiO , SPÉCIALEMENT DE SES FORMES.

Lib. I, lit. v, De libertinis,§%.— Servi autem a dominis semper manumitti soient, adeo ul vel in transilu manumittantur , veluti quum prœtor, aut proconsul »ut praeses in balneum vel in theatrum eat (Gains, I, § 20).

L'usage est que les maîtres affranchissent leurs esclaves en toute circonstance, à tel point que l'affranchissement peut avoir lieu même au passage du magistrat, par exemple lorsque le préteur, le proconsul ou le président de la province se rendent au bain ou au théâtre.

53. D'après les principes anciens, la manumissio ne produit aucun effet qu'à la double condition, 1° d'émaner d'un propriétaire ayant sur l'esclave le droit le plus entier; 2° d'être faite dans certaines formes solennelles. La première condition , trop naturellement exigée pour avoir jamais pu disparaître, subsiste encore, au moins en principe, sous Juslinien. Elle recevra plus loin (nos 67 et s.) les développements qu'elle comporte. Quant à la seconde, elle disparut par l'effet de la loi Junia Norbana, en l'an 671 ou 672 de Rome, en ce sens que la liberté put être acquise à l'esclave par une manifestation quelconque de la volonté du maître; mais, à un autre point de vue, elle subsista jusqu'à Justinien, en ce que les esclaves affranchis sans solennités demeurèrent, même après la loi Junia Norbana, dans une condition inférieure : ils furent libres sans avoir le droit de cilé. La question à examiner est donc celle-ci : quelles lurent les formes requises, jusqu'à la loi Junia Norbana, pour que l'esclave devînt légalement libre, et depuis cette loi, pour qu'il acquît avec la liberté le droit de cité romaine?

L'ancien droit n'admettait d'autres modes d'affranchissement que la vindicte, le cens et le testament (Gaius, I, § 17). En dehors de ces trois formes, qui constituent la manumissio légitima (Ulp., I § 6), la volonté du maître se manifestait vainement, et l'esclave demeurait esclave, ainsi que l'atteste Cicéron (Topic, 2). Il est remarquable que dans toute manumissio légitima, la volonté du maître n'est efficace

que par le concours de la volonté du peuple : dans la vindicte, le peuple est représenté par le préteur, le proconsul ou le président de la province; dans le cens, par le censeur. Dans le testament, il intervint directement, tant que cet acte exigea pour sa validité une lex curiata; plus tard, les trente curies y furent figurées par trente licteurs; enfin, à l'époque classique, le peuple n'est plus représenté que d'une manière tout à fait fictive, par les témoins du testament (n° 321). Cette intervention directe ou indirecte du peuple paraîtra très-naturelle, si l'on réfléchit que l'affranchissement touche à un intérêt public de l'ordre le plus élevé, puisqu'il donne un membre de plus à la cité.

54. Vindicta. — Des trois modes indiqués, celui-ci est le seul qui présente réunis ces deux caractères, d'être toujours à la disposition du maître et de produire immédiatement ses effets. La vindicte est une imitation de la liberalis causa, telle qu'elle s'engageait dans la procédure des legis actiones (nos 742 et 797) : elle implique donc observation, mais dans un but différent, des règles et formalités que l'on suivrait s'il s'élevait un procès sérieux dans lequel un homme prétendu esclave et traité comme tel revendiquerait sa liberté. Elle suppose en présence quatre personnes : le maître, l'esclave, un tiers qu'on appelle assertor libertatis, et le magistrat. Voici le rôle de chacune : Y assertor libertatis, en sa qualité de demandeur (1), touche de la main l'esclave et prononce cette formule : Aio hune hominem liberum esse ex jure Quiritium ; puis il lui impose la vindicta (2), sorte de lance en bois qu'on appelle aussi festuca ou hasta, et qui figurait, comme symbole de la propriété, dans tous les procès en revendication. Cela fait, le magistrat demande au maître si de son côté il revendique. Dans un procès sérieux, le prétendu maître, jouant le rôle

(1) Un esclave ne peut pas lege agere. Si donc la personne dont la liberté est sérieusement contestée plaidait elle-même et était reconnue esclave, elle dirait aussitôt : « Je n'ai pas pu plaider, donc la sentence est nulle. » C'est pour éviter le cercle vicieux dans lequel on tomberait ainsi qu'on lui donne un représentant, par exception à la règle : Nemo alieno nomine lege agere potest (Gains, IV, g 82).

(2) De là l'expression bizarre imponere libertatem (L. 4 pr., De man. vind., XL, 2;. C'est aussi par cet usage qu'il faut expliquer la dénomination de ce mode d'affranchissement. D'après Théophile (§ 3, De liber t.), elle dériverait du mot vindicare, parce que l'esclave vlndicatur in libertatem. Mais il est plus probable que vindicta et vindicare ont la même racine. A en croire Tite-Live (II 5), l'affranchissement vindicta devrait son nom à l'esclave Vindicius qui reçut la liberté pour avoir dénoncé le complot de Vitellius et des fils de Brutus. Cette étymologie est d'autant plus inadmissible que Vindicius ne fut certainement pas affranchi par la vindicte, mais par décision directe du sénat ou des magistrats.

de défendeur, prononcerait ces paroles : Ego contra aio hune hominem meum esse ex jure Quiritium; et alors les parties seraient renvoyées devant un juge. Ici le maître déclare qu'il ne revendique pas; s'il le préfère, il se tait. Et le magistrat, s'autorisant de cet acquiescement à la revendication de Vassertor, prononce que l'esclave est libre. Cette déclaration s'appelle addictio (1). On voit que dans cette solennité l'esclave joue un rôle purement passif : la nécessité de sa présence s'explique néanmoins par cette vieille règle que dans les procès en revendication la chose revendiquée doit toujours être présente in jure, c'est-a-dire devant le magistrat, au moment de la prononciation des formules solennelles (Gaius, II, § 24; IV, § 16. — Boèce, Sur les Topiques de Cicèron, 2) (2).

A. Au surplus, pour éviter que plus tard, par fraude ou par erreur, l'affranchi ne se vît contester sa qualité d'homme libre, le maître devait lui fournir un écrit constatant la manumissio (instrumentum manumissionis) (3). Mais l'omission ou la perte de cet acte n'empêchait pas l'affranchi de prouver sa liberté par d'autres moyens quelconques (LL. 25 et 26, C, De lib. caus., VII, 16).

A. Dans l'affranchissement vindicta, ce n'est pas la nécessité de résoudre un litige qui provoque l'intervention du magistrat : il ne fait que prêter son concours aux parties pour la réalisation d'un acte juridique qui l'exige. C'est ce que l'on exprime en disant que la vindicta n'appartient pas à la juridiction contentieuse, mais à la juridiction gracieuse {coluntaria). De ce caractère découlent les conséquences suivantes : 1° le magistrat peut procéder à l'affranchissement, même en dehors de son tribunal, par exemple en se rendant au bain ou au

(1) Dans l'usage le maître ou le licteur faisait pirouetter l'esclave sur lui-même. De là les mots circumagere ou vertere servum pour dire affranchir, vertigo pour signifier affranchissement (Senec, Epist., 8, n° 6. — Pers., Sat. V, v. 74 à 78). Mais ce n'était pas là une formalité essentielle. A raison de la solennité de ses formes, l'affranchissement vindicta ne pouvait être fait par un maître sourd ou muet. Sourd, il n'entendait pas les paroles de Vassertor; muet, son silence forcé n'était pas un^acquiescement (Paul, IV, 12 g 2j. Du reste un tel maître pouvait se faire remplacer par son fds (L. 10, De man. vind., XL, 2).

(2) Il paraît que sur la fin de l'époque classique la solennité de la vindicta fut simplifiée : on supprima la nécessité des paroles solennelles, et on n'exigea plus que la présence des licteurs au lieu de celle du magistrat (L. 23, De manum. vind., XL, 2). Au surplus, l'empereur, étant au-dessus des lois, put toujours affranchir son esclave sans recourir à la vindicta. Il manifestait sa volonté, et c'était assez pour que la liberté fût acquise (L. 14 § 1, De man., XL, 1). .

(3) L'utilité d'un tel acte fut bien plus évidente lorsque des principes nouveaux eurent autorisé l'affranchissement par des conventions sans solennités (nos G2et 66)

théâtre (§ 2 sup. — L. 7, De manum. vind., XL, 2); 2° la présence d'un licteur n'est pas nécessaire (L, 8, eod. lit.) ; 3° le président de la province peut affranchir, même avant d'être arrivé dans son ressort, pourvu qu'il soit sorti de Rome (L. 2 pr; De off. proc., I, 16); 4° le magistrat affranchit valablement ses propres esclaves par devant luimême (1). Ainsi firent deux grands jurisconsultes, Javolénus et Julien (L. 5, De manum. vhid.); 5° je puis ajouter que le légat us (2) du magistrat est toujours incompétent pour le représenter ici (L. 2 § 1, De offic. proc., I, 16. — N° 732) (3).

55. Cens. — On a vu en quoi consiste l'opération du cens (n° 11). L'affranchissement censu suppose l'inscription de l'esclave, à titre de citoyen romain, sur les registres du cens. L'esclave venait lui-même, sur l'ordre du maître, se faire inscrire (Ulp., 1 § 8. — Théoph. sur le § 5, De lib. 1, 5). Mais ce fut, dès l'époque de Cicéron (De Orat., I, 40), une question controversée, que de savoir si la liberté était acquise à l'esclave par l'effet immédiat de celte inscription ou seulement après la clôture du lustre (4). La controverse existait encore au ine siècle, c'est Dosithée(5) qui l'atteste (Disp. de man., § 17). Mais elle n'avait plus qu'un faible intérêt historique.

Ce mode d'affranchissement n'était applicable que tous les cinq ans, car tel était l'intervalle régulier qui séparait deux cens successifs. De plus, il ne fut jamais connu dans les provinces, le cens y étant remplacé par des déclarations (professiones) que les contribuables faisaient devantdes censilores chargés de les recevoiret de les contrôler (Dosith., loc. cit.). A Rome même, il tomba en désuétude sous l'empire, et c'est

(1) Par voie de conséquence, lorsqu'il est tuteur, il peut tout ensemble autoriser son pupille à affranchir et faire lui-même l'affranchissement (L. 1, De man. vind.). Deux textes portent que le magistrat ne peut pas affranchir ses esclaves devant un magistrat dont il est l'égal. S'ils ne sont point altérés, leur décision est étrange (L. 14 pr., De man. — L. 18 § 1, De man. vind.).

(2) Le mot legatus désigne aussi le prési lent des provinces placées sous l'administration directe de l'empereur (Gaius, I, § 101). En ce sens, le legatus est compétent pour figurer à la manumissio.

(3) Cette décision est contredite par un autre texte dont l'altération ne peut guère paraître douteuse. (L. 17 g 1, De man. vind.)

(4) Lustrum désigne soit l'espace de cinq ans qui s'écoule entre deux censures, soit les sacrifices purificatoires par lesquels se terminaient les opérations du cens. Ces sacrifices étaient appelés suovetaurilia (Tit.-Liv., I, 44).

(5) Dosithée, grammairien et rhéteur du troisième siècle, composa sous les noms de *Epfjt.Y)V£\j[xaTa ou hiterpr clament a, un ouvrage dont il nous reste deux fragments, des Divi Adriani Sententiœ et une Dispittatio forensis de mannmissiotiibiis, l'un et l'autre en double original, l'un grec, l'autre latin.

pourquoi Ul pi en ne parle de l'affranchissement censu qu'à l'imparfait d§8) (1).

L'affranchissement censu fut remplacé sous Constantin par l'affranchissement in sacrosanctis ecclesiis. Bien avant ce prince, c'était un usage des chrétiens de déclarer dans l'église, en présence du peuple et des prêtres (2), leur volonté d'affranchir tel esclave. Mais cette manifestation de la volonté, toute solennelle qu'elle était, ne pouvait avoir d'autre résultat que de donner à l'esclave une liberté de fait; il vivait in liberlate sans être légalement libre. Constantin, érigeant cet usage en un mode régulier d'affranchissement, l'assimila, qnant à ses effets, aux autres modes reconnus par le droit ancien (LL. 1 et 2, C, De his qui in eccl., I, 13). Il est probable, toutefois, que les chrétiens catholiques purent seuls en user.

56. Testament. — Ce mode d'affranchir était implicitement consacré par une disposition générale des Douze Tables, qui donnait effet à toutes les volontés manifestées dans un testament régulier (Ulp., I§9. — Tabul. V, 1). Le testateur exprime sa volonté d'affranchir ou dans la forme des legs per vindicationem : Stichus liber esto, ou dans la forme des fidéicommmis : Hères meus, rogo te ut Slichum manumittas (Nos 378 et 379). Au premier cas, on dit que l'affranchissement est fait directo, et que l'esclave reçoit la libertas directa; au second cas, il n'a que la libertas fideicommissaria (Ulp., II § 7) (3).

Il importe, à trois points de vue principaux, de distinguer entre ces deux formes : 1° le legs de liberté ne peut être laissé, comme tout autre legs, que par testament ou par codicille confirmé dans un testament; le fidéicommis de liberté peut être laissé par codicille quelconque (L. 43, De manum. test., XL, 4) ; 2° le legs de liberté a son effet dès l'adition d'hérédité, et sans aucun acte spécial de l'héritier : par le fidéicommis

(1) Cependant il y eut encore un cens après Ulpien, sous Décius, en l'an 250. L'avant-dcrnier avait eu lieu en 73 sous Vespasien. Les professiones remplacèrent le cens môme en Italie. Au fond, elles rendaient exactement le même service, mais sans interventioa d'un censeur et sans accompagnement de cérémonies religieuses.

(2) Les constitutions de Constantin emploient le pluriel antistites, et c'est pourquoi, bien que ce mot désigne quelquefois tout particulièrement les évêques par opposition aux autres clerici (LL. 22 et 25, C, De episc, I, 4), je crois que la présence des simples prêtres suffit ici.

(3) Dans tous les cas l'affranchissement, aux termes de la loi Furia Caninia, devait être fait nominatim ; non qu'il fût absolument nécessaire de nommer l'esclave, il suffisait de le désigner assez nettement pour qu'il n'y eût pas de doute sur son individualité (Caius, II, g 239. — Paul, IV, 14 $ 1). La règle ainsi entendue, il est impossible d'y rattacher, comme le fait Justinien (Inst., g 25, De légat., II, 20),

de liberté, l'esclave acquiert simplement un droit à être affranchi; mais il ne devient libre que lorsque l'héritier l'a rendu tel par la vindicte ou le cens (1). D'où il suit que l'esclave affranchi directement a pour patron le défunt et s'appelle libertus orcinus, tandis que l'esclave affranchi en exécution d'un fidéicommis a pour patron l'héritier (Ulp., II § 8) (2); 3° la liberté n'a pu être valablement léguée qu'à l'esclave dont le défunt était propriétaire ex jure Quiritium soit au jour de la confection de son testament, soit aussi au jour de sa mort (L. 35,1)5 man. test., XL, 4). Le fidéicommis de liberté, au contraire, peut être imposé au profit d'un esclave quelconque, même de l'esclave d'autrui (Ulp., II § 10). Dans ce dernier cas, l'héritier est tenu de faire toutes les démarches nécessaires pour l'acquérir, et, s'il y réussit, de l'affranchir. S'il n'y réussit pas, c'est-à-dire si le propriétaire en exige un prix excessif ou se refuse absolument à le vendre (3), le droit classique tient le fidéicommis pour éteint. Justinien, plus humain, se borne à en reculer l'effet jusqu'au jour où l'héritier trouvera une occasion favorable pour acheter l'esclave (Gaius, II, § 2G5. — Inst., § % De sing. reb. per fid., II, 24) (4).

cette autre règle du droit ancien qui annulait l'affranchissement testamentaire d'un servus incertas. Si, par exemple, j'ai dit : Que mon héritier donne la liberté au premier esclave qui saluera mon convoi, j'ai nettement désigné une personne dont je ne puis me faire une idée nette. La liberté est donc bien donnée nominatim, mais elle est donnée à une personne incertaine. La nullité de la disposition tient à ce que les personnes incertaines ne peuvent généralement recevoir aucune libéralité testamentaire. On verra plus tard (nos 328 et 329) que Justinien a abrogé cette règle avec toutes ses conséquences.

(1) C'est pourquoi il n'est pas douteux que, lorsqu'on considère le testament comme un mode spécial d'affranchir, c'est seulement au legs de liberté qu'on se réfère. Et cela explique très-bien que le Digeste et le Code, après a-voir consacré un titre spécial aux affranchissements testamentaires, traitent à part des affranchissements lidéicommissaires (D., XL, A et 5. — C, VII, 2 et 4). Mais mon observation n'est plus vraie lorsqu'il s'agit d'une prohibition d'affranchir par testament. Une telle prohibition comprend aussi bien le fidéicommis que le legs.

(2) Qu'arrivc-t-il lorsque l'héritier n'exécute pas le fidéicommis de liberté et que pourtant le droit de l'esclave est certain et exigible? Dans tous les cas, un décret du magistrat intervient pour déclarer la liberté acquise. Mais est-elle réputée résulter du testament même ou seulement du fait de l'héritier? ou d'autres termes, l'esclave devient-il libertus orcinus ou libertus heredts? Pour répondre à la question, on distingue si l'inaction de l'héritier a été volontaire ou indépendante de tout calcul, el c'est seulement dans ce second cas que les droits de patronage lui sont réservés (L. 26 g 7; L. 28 4 et 5, De fid. lib., XL, 5).

(.'!) Ce refus n'est légal qu'autant que le propriétaire ne tient rien des dernières volontés du défunt (L. 6, C, De fui. Ub., VII, 4).

(4) Cette dérision nouvelle s'est glissée au code dans une constitution placée sous le nom d'Alexandre Sévère, mais évidemment altérée par Justinien (L. G, C, De fui. ltb.,\l\,A).

A. Deux différences importantes séparent les affranchissements testamentaires des affranchissements entre-vifs : 1° l'esclave affranchi entre-vifs garde son pécule, à moins que le maître ne le lui retire expressément (1). L'esclave affranchi par testament ne peut le réclamer qu'en vertu d'un legs formel (Inst., § 20, De leg., II, 20. — Fr. Vat., § 201). Car ici ce n'est plus le maître qui perdrait le pécule, c'est son héritier, et l'on ne peut pas admettre que l'héritier voie diminuer son bénéfice par l'effet d'une simple présomption de volonté; 2° la vindicta et le census excluent l'apposition expresse d'un terme ou d'une condition : car, dans la vindicta, Yassertoî' libertatis affirme la liberté actuelle de l'esclave; et les registres du cens ne comportent l'inscription d'un homme comme citoyen qu'autant que cette qualité lui appartient dès à présent (2). Tout au contraire, l'affranchissement testamentaire se prête à l'apposition de ces deux modalités, de telle façon que l'effet du legs de liberté soit ou reculé jusqu'à une certaine époque ou subordonné à l'arrivée d'un événement futur et incertain. Dans le premier cas, le legs est fait ex die; dans le second cas, sub conditione. A partir de l'adition d'hérédité, l'esclave affranchi sous condition s'appelle, tant que la condition demeure en suspens, statuliber : il passe, en attendant, sous la puissance de l'héritier ; mais, que la condition s'accomplisse, ou que l'héritier en rende l'accomplissement impossible, à l'instant même il deviendra libre; il le deviendra, quand même il aurait été aliéné (Ulp., II §§ 1 à 6 (3). A.u surplus, le principe de l'irrévocabilité de la liberté s'oppose à ce que,

(1) Cette particularité n'explique-t-elle pas le vers connu de Virgile :

Nec spes libertatis erat, nec cura peculi.

(Egl. I, v. 33.)

L'espoir d'obtenir la liberté était pour l'esclave le plus fort stimulant cà une sage et active exploitation de son pécule.

(2) Cependant la vindicta admet la condition ou le terme tacites (L. 77, De reg. jur., L, 17); je veux dire que l'effet peut en être suspendu ou reculé en vertu de la volonté, expresse ou non, mais évidente, du maître, pourvu que cette volonté ne s'exprime pas dans la formule même de la manumissio. Ainsi Marcellus (L. 15, De manum., XL, 1) "nous donne l'exemple d'un affrancliissement qui ne doit produire son effet qu'à la mort du maître et par la survie de l'esclave.

(3) Soit un esclave affranchi sous condition par testament : toute usucapion, aliénation, ou affranchissement dont il serait l'objet antérieurement à l'adition d'hérédité ferait périr le legs de liberté, et cela par une conséquence de ce que la qualité de statuliber ne lui est pas encore acquise (L. 2 pr., De statut., XL. 7). Mais comment s'expliquer l'aliénation ou l'affranchissement d'un esclave héréditaire, alors que l'hérédité est encore jacente? L'aliénation se comprend s'il fait partie du pécule d'un ordinarius. Quant à l'affranchissement, il peut résulter, cela se voyait quelquefois, de la volonté du peuple ou du magistrat.

même par testament, elle soit conférée ad diem ou ad conditionem, c'est-à-dire de manière à être acquise dès l'adition d'hérédité, mais à cesser à une certaine époque ou par l'arrivée d'un certain événement. Le legs ainsi fait aurait pu être déclaré nul : par faveur pour la liberté, on le répute pur et simple (LL. 33 et 34, De manum. test., XL, 4).

III. — EFFET D'UNE mCDlUmissio RÉGULIÈRE D'APRÈS LE DROIT ANCIEN. CONDITIONS AJOUTÉES PAR LA LOI jEUa Seutitt POUR QUE L'AFFRAN- CHI DEVIENNE CITOYEN ROMAIN.

57. On compare l'esclavage à la mort (L. 209, De reg. jur.y L, 17). L'on peut donc comparer l'affranchissement à la procréation (Nov. 78, cap. 2). L'esclave devenu libre tient de son maître, non pas l'existence physique, mais la vie civile. Chose tout à l'heure, il est devenu homme parle bienfait de la liberté; en ce sens, il est l'œuvre du patron (1). Et de là un principe que Denys d'Halicarnasse (IV, 22 à 24) attribue à Servius Tullius, et que les Institutes (§ 3, De libert., I, 5) font remonter à l'origine même de Rome : c'est que le manu mis sus emprunte la nationalité du manumissori^). Ce principe fut longtemps appliqué d'une manière absolue. C'est pourquoi, si l'affranchissement fait par un citoyen romain n'était pas conforme aux règles qui viennent d'être indiquées, il demeurait sans aucun effet; s'il y était conforme, l'esclave obtenait d'un même coup et la liberté et le droit de cité. Ces règles subirent des dérogations en deux sens différents: d'une part, la loi Junia Norbana, loi favorable aux esclaves, admit l'acquisition du droit de cité. D'autre part, la loi Mlia Sentia, loi restrictive, conçue dans le but d'empêcher que la générosité irréfléchie ou même perverse du maître n'encombrât Rome de citoyens souvent indignes, exigea deux conditions nouvelles pour que l'affranchi obtînt avec la liberté le droit de cité. Il fallut : 1° qu'il fût âgé de trente ans au jour de l'affranchissement

(1) Cette idée explique, très-bien pourquoi le patron communique à l'affranchi son nom (Tertull., De resurr. cam., 57. — Aulu-Gelle, IV, 10; VII, ;}), son origo (page 109, note 2), son domicile (L. G g 3, ad munie, L, 1), et môme ses jura sepulcri (Orell., Inser., 4434 et 4436). Elle explique aussi pourquoi l'affranchi ne pouvant avoir d'autre famille civile que celle qu'il se fait lui-même, savoir sa descendance, le patron et la famille du patron remplacent à son égard les agnats (nos 133 et 420). Enfin elle explique le jus obsequii dont je parlerai tout à l'heure (n" 59).

(2) Ce principe a pour conséquence que l'affranchi d'un Latin sera Latin, et l'affranchi d'un pérégrin, pérégrin lui-même (Pline le Jeune, Ep., X, 4. — Dosith.,Z)e man., % 12).

(Ulp., I § 12) (1); 2° que pendant tout le cours de son esclavage il" n'eût jamais été soumis à certaines peines ou flétrissures énumérées par la loi (Ulp., 1 § 11. — Gaius, I, § 13) (2). On dit des affranchis citoyens romains qu'ils ont major et justa libertas (Inst., § 3, De libert.). Leur liberté est major parce que le droit de cité leur fait une situation préférable à celle des autres affranchis. Elle est justa en ce qu'elle est acquise conformément aux principes de l'ancien droit.