VI. — DES AFFRANCHIS LATINS JUNIENS OU DEDITICES

Lib. I, tit. v, De libertinis, § 3. — Liberlinorum autem status tripertitus antea fuerat : nam qui manumittebantur, modo majorera et justam libertatem consequebantur, et fiebant cives romani; modo minorem, et Latini ex lege Junia Norbana fiebant; modo inferiorem, et fiebant ex lege /Elia Sentia dedititiorum numéro.

Autrefois il y avait trois degrés dans la condition des affranchis :

en effet, ils acquéraient tantôt une liberté pleine et conforme aux principes du droit, et ils devenaient citoyens romains; tantôt une liberté moindre, et ils devenaient Latins d'après la loi Junia Norbana; tantôt une liberté d'un ordre encore inférieur, et ils étaient rangés d'après la loi Mlia Sentia parmi les déditices.

62. J'ai déjà signalé (n° 57) ces deux lois comme dérogeant' au principe ancien d'après lequel il n'y avait à Rome que des affranchis

(I i Nous avons de Pline le Jeune deux lettres (X, 1 et 8) où demandant à Trajan d'accorder le jus Quiritium à certains affranchis, il a soin de constater que leurs patrons y consentent. Cela paraît bien indiquer que sous un autre nom il désigne ici la restilutio natalium.

m PRECIS DE DROIT ROMAIN.

citoyens. La loi Junia Norbana, rendue, selon moi, en l'an 671, d'après d'autres en Tan 774 de Home (1), institua les affranchis Latins Juniens et organisa leur condition. La loi MVxa Sentia, qui appartient à l'an 757 (2), créa une nouvelle cause de Latinité (3) et institua les déditices. Conformément à l'ordre chronologique, étudions d'abord ce qui concerne les Latins.

Les causes générales (4) qui impriment à l'affranchi cette qualité de Latin sont au nombre de trois (Gaius, I, § 17) :

1° Le maître a manifesté sa volonté d'affranchir, mais sans recourir à Tune des trois formes solennelles. Dans l'ancien droit, l'esclave

(1). On trouve en 071 un consul Junius Norbanus, en 772 deux consuls appelés l'un Junius Silanus, l'autre Norbanus Flaccus. De là le doute. La date de 671 me paraît beaucoup plus probable. Je n'alléguerai pas à l'appui de mon opinion qu'il n'est guère d'usage qu'une loi prenne les noms des deux consuls; ou me répondrait en me citant les lois Valeria Horatia (Tit.-Liv. , IIÏ, 55), Gellia et Cornelia (Cic, pro Balbo, 10), Julia et Titia (Inst., j>r., De Atil. tut., XX, 20). Mais dans l'opinion contraire il y a contradiction entre Gaius (1, ^ 29, 31, 06) et Dosithéc (De man., \ 12). Dosithéc affirme que c'est la loi Junia qui a introduit la classe des Latins Juniens, affirmation rendue plus que vraisemblable par le nom même de cette espèce (l'affranchis; et Gaius nous apprend que la loi Mlia Sentia déclara Latins les esclaves affranchis avant l'âge de trente ans. Or cette loi étant sûrement de l'an 757, ce serait bien elle, et non pas la loi Junia Norbana, qui aurait créé les premiers affranchis latins, si cette dernière ne remontait pas au delà de l'an 772. Toutefois, on allègue en sens contraire les Topiques de Cicéron (Topic, 21, où il est dit que nul esclave n'acquiert la liberté autrement que par la vindicte, le cens ou le testament. Les Topiques n'ayant été écrites qu'en l'année 710 de Rome, on ne peut répondre à cette objection qu'en admettant que Gicéron se réfère exclusivement aux modes d'affranchir consacrés par l'ancien droit civil. On allègue encore, en faveur de la date de 772, un texte d'Ulpien (I $ 12); mais, quel que soit dans ce texte le sens de la phrase, évidemment altérée ou interpolée, qui commence par ideo, la fin prouve que la loi Mlia Sentia reconnaissait les Latins. De sorte que la conclusion qu'on tire de cette phrase mettrait Ulpien, comme Gaius, en contradiction avec Dosithée. En faveur de mon opinion, je ferai remarquer encore que le consulat de Junius Norbanus se rapporte à l'époque des guerres civiles de Sylla et de Marius, et que ce magistrat figurait ainsi que son collègue Scipion dans le parti démocratique, parti qui donna le droit de cité aux Italiens (Vell. Paterc, II, 25). Or évidemment reconnaître efficaces des affranchissements autrefois nuls, cela partait, comme . l'extension du droit de cité à toute l'Italie, d'une pensée toute démocratique. Rien d'étonnant donc si les deux mesures sont à peu^près contemporaines (Voir page 136, note 1). fça Cûvd-CL^A ty* JL{ u,<Ml^C+j-< <y*As*i - *^s<^qisJ ioi <*, Lf

(2) Suétone (Oct., Awj., 40) fait allusion aux dispositions de cette loi sans la nommer.

(3) C'est donc à tort que Justinien (§ 3 sup.) rattache à la loi Junia Norbana toutes les causes qui impriment à un affranchi la qualité de Latin Junien.

(4) La condition d'affranchi Latin résultait aussi de certaines circonstances toutes particulières (L. unie. 3 et 4, C., De Latin, libert., VII, 0. — L. 3, Ad. set. Claw.I.. C. Th., IV, 11).

DES AFFRANCHIS. 135 demeurait légalement esclave : il continuait de n'acquérir que pour son maître, et évidemment lorsqu'il s'agissait d'une femme, ses enfants au premier degré et tous ses descendants ultérieurs par les filles naissaient esclaves. Le préteur interposait, il est vrai, son autorité pour empêcher que le maître ne reprît en fait l'exercice de ses droits sur la personne du manumissus (Gaius, III, § 50. — Dosith., De man.} §§ 5 à 7). Mais de là un grand inconvénient : c'est qu'à la longue la cité aurait été remplie de' servi in libertate, condition anomale et équivoque, singulièrement propre à faciliter l'usurpation des droits de cité. C'est pourquoi la loi Junia Norbana régularisa la situation juridique de ces personnes : elle les reconnut vraiment libres, mais elle leur refusa la qualité de citoyens et en fit des Latins (1).

2° Il pouvait arriver, conformément à des principes fort arbitraires qui seront expliqués plus lard (nos 229 et 282), qu'une personne eût un esclave in bonis, tandis qu'une autre avait sur lui le nudum dominiam ex jure Quiritium. Cette dernière, n'ayant plus la puissance dominicale, ne fut jamais admise à affranchir (Dosith., De man., § 9), et assurément rien de plus sensé. Quant au propriétaire bonitaire, jusqu'à la loi Junia Norbana, il n'affranchissait pas non plus valablement (Gaius, III, 56), et cependant on lui reconnaissait la puissance dominicale (Gaius, I, § 54). Ici donc la nullité n'était plus qu'une application subtile et dure de la règle qui exige chez le manumissor un droit complet sur l'esclave. Aussi la loi Junia Norbana déclara-t-elle que le propriétaire bonitaire pourrait donner la liberté, mais seulement la liberté latine (Ulp., I § 16).

3° Avant la loi JElia Sentia, l'esclave régulièrement affranchi, si jeune qu'il fût, devenait toujours citoyen. Aux termes de cette loi, tout affranchi âgé de moins de trente ans dut être Latin, à moins que l'affranchissement n'eût été fait par la vindicte, en vertu d'une juste cause examinée et approuvée par un conseil (Gaius, I, § 18) (2).

(1) Un passage de Tacite (Ann., XIII, "21), faisant allusion aux esclaves affranchis sans solennités, dit qu'ils demeurent retenus velut vinculo servitutis et que pour le manumissor il y a pœnitentiœ aut nova beneficio locus. Ces façons de parler eussent été très-exactes avant La loi Junia Norbana ; elles ne l'étaient plus guère au temps de Tacite, à moins qu'on ne les entende des droits du patron sur les biens du Latin défunt (n° 4-29) et de Viteratîo dont je parlerai tout à l'heure (n° G3).

(2) Sur la nature de ces justœ causœ, sur la composition et le rôle de ce comilium, je renvoie aux explications que je donnerai plus loin à propos des affranchissements faits par un mineur de vingt ans (n° 70). La théorie est la même. Du reste, Justinien nous apprend que dans les affranchissements faits in sacrosanctis

De ces trois causes de Latinité, les deux premières procèdent d'une réaction favorable aux esclaves, la troisième d'une réaction défavorable. Les deux premières peuvent êlre évitées facilement: il suffit que le maître recoure à l'un des trois modes solennels, ou si le jus Quiritium lui manque, qu'il attende de l'avoir acquis par une possession d'une année ou qu'il se procure le concours du nudus dominus ex jure Qu iritium. La troisième, au contraire, s'impose d'une manière presque absolue, le maître ne pouvant ni vieillir son esclave ni créer à volonté des justœ cansœ.

63. Ces affranchis s'appellent Juniens, parce que c'est la loi Junia Norbana qui les a introduits ; Latins, parce que cette loi leur a appliqué la condition des Latini coloniarii (n° 50). D'où il suit que les Latins Juniens sont privés des droits politiques et du connubium (Ulp., V §§ 4 et 9), mais qu'ils jouissent du jus commercii (Ulp., XIX f 4). Ce dernier droit leur permet de figurer dans une mancipation, soit comme acquéreurs, soit comme aliénateurs. En principe aussi, il leur confère la factio testamenti, c'est-à-dire le droit de jouer un rôle quelconque dans un testament. Mais ici la loi Junia Norbana restreignit par une disposition expresse les conséquences naturelles du principe. Elle leur laissa: 1° le droit déjouer les rôles de libripens, de familiœ emptor ou de témoin dans le testament d'autrui (Ulp., XX § 8) ; 2° le droit d'être institués héritiers ou appelés à un legs. Mais elle leur enleva le jus capiendi directo, ce qui revient à dire qu'à moins d'être devenus Romains du vivant du testateur ou dans les cent jours de son décès, ils ne recueillaient pas le bénéfice de l'institution ou du legs (Ulp., XVII § 1 ; XXII § 3) (1). Pareillement, elle voulut que, malgré leur aptitude générale à exercer la tutelle, ils ne pussent êlre nommés tuteurs testamentaires (Ulp., XI § 10); et elle leur dénia le droit de tester (Gains, I, § 23), les biens qu'ils laissaient en mourant devant appartenir, comme un pécule d'esclave, à leur patron ou à ses héritiers (Gaius, III, 56 et 58. — Ulp., XX § 14) (2).

ecclesiis l'on n'appliquait pas cette disposition de la loi JEYm Senlia. L'esclave, quel que fût son âge, devenait toujours citoyen Romain (L. 2,C, Comm.deman., VII, 15).

(1) Quand les fîdéicommis furent devenus obligatoires sous Auguste, rien n'empêcha un Latin d'en recueillir (Gaius, 1, g 24). Le testateur n'eut donc qu'à disposer dans cette forme pour rendre vaine la prohibition do la loi Junia Norbana. il y a bien là une nouvelle raison de croire que cette loi remonte à l'an 671; car, son esprit étant que le Latin ne puisse recueillir en tant que Latin, si elle n'eût été rendue qu'en 772, c'est-à-dire sous Tibère, il est fort probable que, créant cette incapacité, elle n'eût pas laissé subsister un moyen indirect de l'éluder à volonté.

(2) Rapprocher les nos i28r 322 326, 332 et 429.

De toutes ces incapacités, par lesquelles la loi Junia Norbana écartait certaines conséquences naturelles du jus commercïi, il ressort que la condition des Latins Juniens ne valait pas celle des Latini coloniarii.

64 a. En revanche, la loi leur facilitait singulièrement l'accès du droit de cité. Ils l'acquéraient, d'après Ulpien (III § 1 et s.), par huit modes dont voici les noms et l'explication :

1° Beneftcium principale , ou concession du jus Quiritium (1) par le prince. — En pareil cas, le droit du patron sur les biens de l'affranchi défunt subsiste, si la concession, faite à son insu ou nonobstant son . opposition, n'a pas été complétée par l'intervention postérieure de l'un des sept autres modes (Gaius, III, §§ 72 et 73) ;

2° Causœ probatio ou libcri. — 11 faut supposer : 1° que l'affranchi latin a épousé soit une Romaine, soit une Latine Junienne ou des colonies; 2° qu'il l'a épousée liberorum quœrendorum causa (2) ; 3° que ce mariage a été contracté en présence de sept témoins citoyens romains et pubères; 4° qu'il en est résulté un enfant de l'un ou de l'autre sexe aujourd'hui âgé d'un an (anniculus ou annicula) (3). — Ces quatre circonstances réunies, le Latin se présente devant le magistrat pour en faire la preuve (probare causant); et le résultat de cette preuve, c'est l'acquisition dû droit de cité pour lui toujours, pour sa femme et sou enfant s'ils ne l'ont pas déjà (Gaius, I, §§ 29 et 30. — Ulp., III § 3. — V. page 115, note 1). C'est la loi /Elia Sentia qui introduisit la causœ probatio, mais elle ne l'autorisa qu'en faveur des Latins qui devaient l'infériorité de leur condition à l'insuffisance de leur âge; plus tard le sénatus-consulte Pégasien étendit le môme bénéfice à tous les Latins Juniens (Gaius, I, § 31. — Ulp., III § 4) (4).

(1) Jus Quiritium est synonyme ici de civitas. Ailleurs, j'ai signalé cette expression comme employée dans un tout autre sens, où elle désigne les différences qui séparent la condition de l'affranchi citoyen de celle de l'ingénu (page 13 i, note 1).

(2) Ces expressions paraissent avoir figuré dans le texte de la loi Mlia Seniia. Elles signifient, je pense, que le mariage doit être contracté entre personnes présumées capables d'avoir des enfants ensemble. Ainsi le mariage d'un Latin âgé de moins de soixante ans avec, une femme quinquagénaire ne serait pas pris eu considération (Arg., Ulp., XVI g 3).

(3) Si l'on suppose une Latine épousant un Romain, il ne parait pas que la causœ probatio lût admise. L'est ce; que l'on peut induire de deux textes de Gaius (1,

6(J et 70). Mais, au eas prévu par la loi, le Latin venant à mourir avant que l'enfant fût anniculus, la femme latine pouvait probare causant (Gaius, 1, $ 32).

(4) 11 y a dans les Regulœ d'Ulpien deux textes qui se contredisent. L'un (II! § 3) attribue la création de la causœ probatio à la loi Junia, l'autre (Vil g 4) à la loi /Elia Sentia. Le premier est certainement altéré.

3° Itérât io. — Ce mode peut intervenir dans deux hypothèses: 1° celui qui avait la pleine propriété quiritaire a fait un affranchissement irrégulier; il en refait un autre dans les formes légales (Pline le Jeune, Epist., VII, 16); 2° l'affranchissement a été fait par celui qui avait l'esclave in bonis: il est refait par le nudus dominas ex jure Quiritium (Ulp., III § 4).

4° Militia. — Ce mode, qui fut établi par une loi Visellia, suppose six ans de service parmi les vigiles Romœ ou gardes de Rome (Ulp., «ï §5); .

5° Navis. — Le Latin a construit un navire d'une capacité de dix mille mesures au moins et transporté du blé à Rome pendant six années (Ulp., III § 6). Ce mode établi par Claude est un des nombreux témoignages de l'impuissance de l'Italie impériale à vivre de ses propres ressources;

6° Mdificium. — Le Latin a employé une certaine partie, peut-être la moitié de son patrimoine, à élever une construction (Gaius, I, § 33) ;

7° Pislrinum. — Il a établi un moulin (Ulp., III § 1) ;

8° Triplex enixus. — Trois enfants vulgo concepti valent à leur mère latine la qualité de romaine (Ulp., III § 1). N'était-ce pas là un fâcheux encouragement à la prostitution?

Lorsque le Latin Junien n'était pas sorti de sa condition, il la transmettait à ses enfants d'après les règles précédemment indiquées pour .les Latini coloniarii (Gaius, I, §§ 29 et s., 66 et s. — N° 50) (1).

65. Anciennement, le plus vil esclave pouvait devenir citoyen par un affranchissement régulier. La loi JElia Sentia rendit le droit de cité inaccessible à tous ceux qui, à un moment quelconque de leur esclavage, sous la puissance du manumissor lui-même ou d'un précédent maître, auraient été 1° mis aux fers ; 2° marqués d'un fer rouge ; 3° soumis à la torture pour un délit dont ils seraient demeurés convaincus; 4° livrés pour combattre comme gladiateurs ou contre les bêtes féroces; 5° jetés dans l'amphithéâtre ou en prison (Gaius, I, § 13. — Ulp., I § 11) (2). — Affranchi, l'esclave qui avait subi l'une de ces

(1) Toutefois l'on peut se poser ici deux questions : 1° L'enfant du Latin Junien arrive-t-il au jus civitatis par les mêmes modes que son père? Je répondrais affirmativement, excepté peut-être en ce qui concerne Viteratio. 2° L'enfant du Latin Junien est-il réputé mourir esclave, et les biens qu'il laisse appartiennent-ils au patron de son père ou aux héritiers du patron? La négative paraît probable.

(2) Il faut supposer que ces diverses peines ont été infligées par une personne compétente. Paul donne à cet égard des détails que je crois inutile de reproduire (IV, 12 3 à 8).

flétrissures ne pouvait plus être que déditice. On appelait peregrini deditilii les peuples qui, vaincus par les Romains, s'étaient livrés à discrétion avec tous leurs biens (1). La condition de ces peuples fut appliquée à cette catégorie d'affranchis (Gains, I, §§ 14 et 15). Or elle est à plusieurs égards très-inférieure à celle des pérégrins ordinaires. En effet : 1° il leur est défendu de paraître soit h Rome, soit dans un rayon de cent milles de Rome. En cas de contravention, ils deviennent, eux et leurs biens, la propriété du peuple romain, et on les vend sous la clause expresse qu'ils ne pourront jamais être affranchis. Cette clause est-elle méconnue par l'acquéreur : au lieu de devenir libres, ils rentrent de plein droit comme esclaves dans le patrimoine du peuple romain (Gaius, I, § 27); 2° ils n'appartiennent à aucune cité déterminée (Ulp., XX § 14); ils n'ont pas de patria ou origo, semblables en cela aux Romains qu'une condamnation criminelle a rendus pérégrins (n° 48) ; 3° tout espoir de parvenir au droit de cité d'une manière quelconque leur est interdit (Gaius, I, §20) ; 4° enfin ils ne peuvent pas recueillir une libéralité testamentaire faite même par fidéicommis (Gaius, I, § 25). A ce dernier point de vue, il n'y eut plus, à partir d'Adrien, aucune différence entre eux et les pérégrins ordinaires, ces derniers étant eux-mêmes devenus incapables de recueillir des fidéicommis (Gaius, II, § 285). On comprend maintenant pourquoi Gaius (I, § 26) dit des affranchis déditices qu'ils étaient au dernier degré des hommes libres (pessima libertas). Au surplus, leur condition n'était pas héréditaire : leurs enfants étaient des pérégrins ordinaires et pouvaient devenir citoyens (Gaius, I, § 68) (2).

VII. — RÉDUCTION DES AFFRANCHIS A UNE SEULE CLASSE PAR JUSTI- N1EN. — MODES d' AFFRANCHIR ET CONDITION DES AFFRANCHIS SOUS CE PRINCE.

Lib. I, tit. v, De liber Unis , § 1. - .Multis autem modis manumissio procedit : aut enim ex sacris constitutionibus iti sacrosanctis ecclesiis,

L'affranchissement se fait de plusieurs manières, soit, aux termes des saintes constitutions, dans les saintes églises, soit par la vin-

Ci) Tite-Live I, 38; VU, 31) nous a transmis la formule énergique de la deditio. Ailleurs (XXVI, 33), il nous montre les droits absolus dont elle investissait le peuple romain.

(2) Il va de soi qu'à l'égard des affranchis, soit déditices, soit latins, le patron pouvait exercer les jura palronatus. L'infériorité de ces affranchis donnait même quelque énergie de plus à ces droits.

aut vindicta, aul inter amicos, aut per epistolam, aut per testamentum, aut per aliatn quamlibet ultimam voluntatem. Sed et aliis multis modis libertas servo competere potest, quitam ex veteribus quam ex nos- Iris constitutionibus introducti sunt.

§ 3 (suite). — Sed dedititiorem quidem pessima conditio jam ex multis temporibus in desuetudiuem abiit, Latinorum vero no m en non frequenlalur. Ideoque nostra pietas omuia augere et in meliorum statum reducere desiderans, duabus constitutionibus hoc emendavit et in pristinum statum reduxit; quia et a primis urbis Romce cunabulis una atque simplex libertas compelebal, id est, eadem quam habebat manumissor, nisi quod scilicet libertinus sit qui manumittitur, licet manumissor ingenuus sit. Et deditilios quidem per constitutionem nostram expulimus, quam promulgavimus inter nostras decisiones (1) per quas, suggerente nobis Triboniano, viro excelso, quœstore, antiqui juris altercationes placavimus.

Latinos autem Junianos, et omnem quse circa eos fuerat observantiam, alia eonstitutione per ejusdem qucestoris suggestionem correximus, quse inter impériales radiât sanctiones :

et omnes libertos (2), nullo nec aetatis manumissi, nec dominii manumissoris, nec in manumissionis modo discrimine babilo (3), sicuti antea observabatur, civitate Romana dona-

dicte, entre amis, par lettre, par testament, ou par acte de dernière volonté quelconque. Mais l'esclave peut encore acquérir la liberté par beaucoup d'autres inodes qu'ont introduits soit les constitutions anciennes, soit les nôtres.

Mais depuis longtemps la condition des déditices, la pire de toutes, est tombée en désuétude, et le nom de Latin est devenu rare. Et c'est pourquoi, dans notre sollicitude, désirant tout agrandir et tout améliorer, nous avons par deux constitutions corrigé cet état de choses et rétabli l'ancien droit; en effet, dès le berceau de Rome, la liberté était une et indivisible, c'est-à-dire qu'elle était la même pour l'affranchi que pour l'auteur de l'affranchissement, si ce n'est que celui-là était affranchi lors même que celui-ci était ingénu. Donc, quant aux déditices, nous les avons supprimés par une constitution promulguée entre les décisions que nous a suggérées Tribonien, homme éminent, questeur, et qui ont mis fin aux controverses de l'ancien droit. Quant aux Latins, ils ont disparu avec toutes les règles qui les concernaient, en vertu d'une autre constitution suggérée par le même questeur et qui brille entre toutes les constitutions impériales. De sorte que tous les affranchis, sans distinguer quel est leur âge, quel était le genre de propriété du maître et quelle a été la

(1) 11 s'agit là d'une des quinquaginta decisiones que Justinien fit entrer dans la seconde édition de son Code (n° 30).

(2) Libertmos serait plus correct (page 118, note 1).

(3) Justinien fait allusion ici aux trois causes générales d'où dérivait la qualité d'affranchi latin (n° 62).

vimus, multis additis modis per forme de l'affranchissement, ont reçu quos possit libertas servis cum ci- de nous, conformément à l'antique vitate Romanu, quae sola est in pra> règle, le droit de cité romaine. Nous senti, praestari. avons, en outre, introduit plusieurs

manières de conférer la liberté avec le droit de cité qui en est désormais la conséquence nécessaire.

Lib. I, tit. xi, De adoptionibus, Caton, au rapport des anciens, § 12. — Apud Catonem bene scrip- avait fort sagement écrit, que des tum refert antiquitas, servos, si a esclaves adoptés par leur maître domino adoptati sint, ex hoc ipso pouvaient par cela même acquéposse liberari. Unde et nos erudili rir la liberté. Puisant là une inspiin nostra constitutione, etiam eum ration, nous avons décidé dans notre servum quem dominus actis inter- constitution que l'esclave que le venientibus filium suum nomma- maître aurait appelé son fils dans verit, liberum esse constiluimns, un acte public serait libre, bien que licet hoc ad jus filii accipiendum cela ne suffise pas à lui acquérir les non sufficiat. droits attachés à la filiation.

66. Trois réformes importantes et d'une sagesse pratique incontestable furent réalisées par Justinien :

l°En premier lieu, il supprime la condition des déditices et celle des Latins Juniens ; de telle sorte que désormais, comme dans le droit primitif, l'affranchissement fait par un Romain ou sera nul ou conférera avec la liberté le droit de cité (L. unie, G., De dédit, lib., VII, 5. — L. unie, C, De Lat. libert., VII, 6). Cette double suppression, suggérée par Tribonien, ne fut guère que la consécration législative de faits accomplis. Et, en effet, la condition des déditices était réduite à l'état de souvenir historique, nul affranchi n'en subissant plus l'application. Il y avait bien encore quelques Latins (1), mais ils étaient rares, et à cela rien d'étonnant: car la distinction du domaine quiritaire et du domaine bonitaire ayant disparu de la pratique (L. unie, C, De nud.jur. Quirit., VII, 25), l'une des trois causes générales de la latiuitas avait nécessairement disparu avec elle. Il est fort probable aussi qu'àl'égard des esclaves âgés de moins de trente ans, le consilium ne se refusait guère, en présence d'une volonté sérieuse du maître, à reconnaître l'existence d'une juste cause d'affranchissement. Comme

(1) C'est pourquoi Justinien déclare expressément qu'on ce qui concerne les rapports des Latins actuellement existants et de leurs patrons, sa constitution ne rétroajpira pas (L. unie. \ 13, C, De lat. lib. toll.). En ce sens sa réforme n'est pleinement applicable qu'aux affranchissements futurs.

source de la latinitas, il ne restait donc plus en fait que l'irrégularité dans les formes de la manumissio.

28 La suppression des affranchis latins ne pouvait pas être un retour aux sévérités du passé. Elle devait donc déterminer une seconde réforme, savoir, la pleine efficacité des affranchissements, même en dehors de toute forme solennelle. Et telle est, en effet, la législation nouvelle. En voici l'analyse : d'une part, Justinien laisse subsister les affranchissements vindicta, in sacrosanctis ecclesiis, et lestamento (§1 sup.). Mais la vindicte se réduisait depuis longtemps à une simple déclaration que le maître faisait devant le magistrat et dont celui-ci donnait acte. Quant à l'affranchissement par dernière volonté, il faut encore distinguer s'il a été fait directo ou per fideicommissum; mais Justinien innove en permettant de le faire directo, même dans un codicille non confirmé ou ne se rattachant à aucun testament (§ 1 sup.) (1). D'autre part, cet empereur consacre toute volonté d'affranchir manifestée dans l'une des formes qui suivent : 1° le maître renonce à son droit par lettre adressée à l'esclave et portant la signature de cinq témoins (L. unie. § 1,C, De lat. lib. toll.) \ 2° il exprime sa volonté inter amicos, toujours en présence de cinq témoins (eod. toc, § 2) ; 3° en exécution de la volonté du maître défunt ou par ordre de son héritier, l'esclave marche en tête du convoi, la tête coiffée du pileus (bonnet de la liberté), ou bien il évente le cadavre (eod. loc, § 5) ; 4° le maître appelle son esclave filins dans un acte public ou déclare l'adopter (eod. loc. § 10) — § 12, sup.); 5° il marie son ancilla avec un homme libre, et la dote par acte êeni (eod. loc. § 9); 6° devant cinq témoins, il détruit ou abandonne à l'esclave les titres qui constatent sa condition (eod. loc, § 11); 7° l'esclave, avec le consentement du maître, s'enrôle dans l'armée ou reçoit une dignité (LL. 6 et 7, G., Qui milit. poss., Xll, 34) ; 8° avec ce même consentement, il entre dans les ordres ecclésiastiques (Nov. 123, cap. 17); 9° les esclaves issus du contubernium du maître avec son ancilla deviennent libres de plein droit, par le mariage de leur père

(1) Cette innovation n'est qu'une conséquence de la fusion générale des legs et des fidéicommis sous Justinien (n° 411). Toutefois, par la force des choses, cette fusion était impuissante à effacer la distinction établie entre le legs et le fidéicommis de liberté. Si la forme de l'acte devient • désormais indifférente, pourvu que ce soit un acte de dernière volonté, il est clair néanmoins que le don de la liberté ne saurait avoir son effet de plein droit ni lorsqu'il est fait à l'esclave d'autrui, ni même lorsqu'étant fait à l'esclave propre du testateur, il est conçu en forme de prière ou d'ordre adressé à l'héritier. Il continue donc en ces cas de constituer un fidéicommis (Inst., § 2, De sing. reb. per fid. rel., Il, 24).

avec leur mère affranchie (Nov. 78,' cap. 4). Ces trois derniers cas d'affranchissement, remarquables en ce qu'ils confèrent même l'ingénuité, ont été introduits par Justinien. Les précédents existaient avant lui, mais ne donnaient que la latinitas.

On voit, en résumé, que, si dans le droit de Justinien l'esclave devient facilement libre et citoyen, il serait néanmoins inexact, lui-même en fait la remarque (L. unie. § 12, G., Delat. lib. toll, VII, 0), de croire qu'une volonté manifestée d'une manière quelconque par le maître suffise à produire cet effet.

3° Plus tard Justinien couronna ces deux réformes en effaçant l'infériorité sociale des affranchis (Nov. 78, cap. 1 et 2). Mais les bonnes intentions de l'empereur s'expriment ici dans un langage très-inexact. Confondant, plus qu'il n'était permis à un législateur, le jus aureorum annulorum et la restilutio natalium, il décide que ces deux bénéfices seront attachés de plein droit à la manumissîo, mais sans préjudice des droits du patron, qui ne pourront périr que par sa renonciation formellement exprimée, soit dans l'acte même d'affranchissement, soit par acte de dernière volonté. Au fond, et pour qui parle le langage des anciens jurisconsultes, cela revient à dire : 1° que le jus aureorum annulorum est désormais inhérent à l'affranchissement; 2° que la restitutio natalium a encore besoin d'être expresse, mais n'exige plus, comme autrefois, une concession spéciale du prince (n° 01). Justinien a également employé l'expression jus regencrationis pour caractériser le bienfait qu'il accorde aux affranchis.

viii. — limitations naturelles ou légales a la faculté d'affranchir.

Lib. II, tit. vu, De donationibus, § 4. — Erat olim et alius modus civil is acquisitionis per jus accrescendi (1), quod est taie : si comniunem servum habens aliquis cum Titio, solus lihertatem ei imposuit vel vindieta vel testamenlo, eo casu pars

Il y avait autrefois un autre mode civil d'acquisition. 11 consistait en un droit d'accroissement tel qu'il suit : en supposant qu'une personne eût la propriété indivise d'un esclave avec Titius, si elle lui donnait seule la liberté par la vindicte ou

(1) Justinien rattache l'hypothèse prévue dans ce paragraphe à l'exposition des modes d'acquérir la propriété, parce que la part do l'un des copropriétaires se trouve acquise a l'autre. Mais en réalité le texte se réfère beaucoup plus directement à la question de savoir quelles sont les conditions nécessaires à la validité d'un affranchissement.

ejus amittebatur et socio (1) accrescebat ; sed quum pessinium fuerat exemplo, et libertate servum defraudari et ex ea humanioribus quidem dominis damnum inferri, severioribus autem dominis lucrum accrescere, hoc, quasi invidia plénum, pio remedio per nostram constilutionem mederi necessarium duximus; et invenimus viam per quam et manumissor, et socius ejus, et qui liberlatem accepit, nostro beneficio fruantur, libertate cum effectu procedenle, cujus favore et antiquos legislatores multa etiam conlra communes régulas siatuisse manifestum est, et eo qui eam imposuit suœ liberalitatis stabilitate gaudente, et socio indemni conservato pretiumque servi, secundum partem dominii, quod nos definivimus, accipiente.

Lib. I, tit. vi, Qui quibus ex causis manumittere nonpossunt, pr. — Non tamen cuicumque volenti manumittere licet. Nam is qui in fraudem creditorum manumiltit , nlhil agit, quia lex /Elia Sentia impedit libertatem (Gaius, I, § 37).

§ 1 , — Licet autem domino qui solvendo non est,, in testamento servum suum cum libertate heredem instituere, ut liber fiât heresque ei solus et necessarius ; si modo ei nemo alius ex eo testamento hères

par testament, alors elle perdait sa part de propriété qui accroissait au copropriétaire; mais comme il était d'un mauvais exemple que l'esclave manquât à acquérir la liberté et que ce don tournât au détriment des maîtres plus humains pour enrichir les maîtres plus durs, nous avons jugé nécessaire de rendre une constitution afin de porter un pieux remède à cet abus odieux ; et nous avons trouvé une voie également avantageuse pour l'auteur de l'affranchissement , pour son copropriétaire et pour celui qui a reçu la liberté. La voici : le don de la liberté, en faveur de laquelle il est manifeste que les anciens législateurs eux-mêmes ont souvent dérogé au droit commun, recevra son effet; celui qui a donné la liberté se réjouira de voir sa libéralité efficace, et son co-propriétaire recevra, proportionnellement à sa part de propriété, le prix de l'esclave tel que nous l'avons déterminé.

Cependant n'a pas qui veut le droit d'affranchir. En effet, celui qui affranchit en fraude de ses créanciers fait un acte nul, parce que la loi JElia Sentia met obstacle à l'acquisition de la liberté.

Mais on permet au maître insolvable, faisant son testament, d'instituer son esclave héritier et de lui donner la liberté, de telle sorte que celui-ci devenant libre soit en même temps son héritier unique et né-

(1) Le mot socius signifie proprement associé. Mais ici et dans bien d'aufres textes il n'exprime que la qualité de copropriétaire, sans distinguer si la copropriété se rattache à un contrat de société ou à un autre fait.

exstiterit, aut quia nemo hères scriptus sit, aut quia is qui scriptus est, qualibet ex causa hères non exstiterit. Idque ea.dem lege ^Elia Sentia provisum est, et recte ; valde euim prospiciendum erat ut egentes homines, quibus alius hères extiturus non esset, vel servum suum necessarium heredem haberent , qui satisfacturus esset creditoribus, aut, hoc eo non faciente, creditores res hereditarias servi nomine vendant, ne injuria defunctus affîciatur.

§3. — In fraudem autem creditorum manumittere videtur, qui iam eo tempore quo manumittit, solvendo non est, vel datis libertatibus desiturus est solvendo esse.

Prsevaluisse tamen videtur , nisi animum quoque fraudandi manumissor habuerit, non impediri libertatem, quamvis bona ejus creditoribus non sufficiant. Sœpe enim de facultatibus suis amplius quam in his est sperant homines. Itaque tune intelligimus impediri libertatem, quum utroque modo fraudantur creditores, id est, eo quod ejus bona non sunt suffectura creditoribus (Gaius, L. 10, Qui et a quibus, etc., XL, 9).

§ k. — Eadem lege /Klia Sentia domino minori viginti annis non aliter manumittere permittitur, quam si vindicta, apud consilium justa causa

DES AFFRANCHIS. 145 cessaire, cela toutefois si en vertu de ce testament il n'y a pas d'autre héritier, soit qu'il n'en ait pas été institué, soit que l'institué, pour une raison quelconque, n'hérite pas.

Ainsi l'a décidé la loi JElia Sentia, décision fort sage : car il fallait soigneusement veiller à ce que des hommes pauvres, ne pouvant pas avoir d'autre héritier, eussent tout au moins pour héritier nécessaire leur esclave, afin que par lui les créanciers obtinssent satisfaction, sinon vendissent les biens héréditaires sous le nom même de l'esclave, épargnant ainsi une injure à la mémoire du défunt.

Mais on répute affranchir en fraude des créanciers celui qui, au moment même où il fait l'affranchissement, est déjà insolvable, ou qui va le devenir en accordant la liberté. Pourtant, dans l'opinion qui paraît avoir prévalu, si l'auteur de l'affranchissement n'a pas agi dans une pensée frauduleuse, la liberté n'est pas empêchée, malgré l'insuffisance de ses biens à remplir ses créanciers. Souvent, en effet, les hommes se croient plus riches qu'ils ne le sont. Aussi estimonsnous qu'il n'y a obstacle à la liberté qu'autant que la fraude à l'égard des créanciers résulte tout à la fois et de l'intention de celui qui affranchit et de la réalité même, c'està-dire de l'insuffisance de ses biens.

La même loi Mlia Solda défend au maître âgé de moins de vingt ans d'affranchir, si ce n'est par la vindicte, et après avoir établi <l<1-

manumissionis probata, fuerint mamimissi (Gaius, I, § 38).

§5. — Justœ autem manumissionis causa; ha? sunt : voluti si quis patrem aut matrem, aut filium filiamve, aut fratrem sororemve naturales, aut pœdagogum, aut nutricem educatoremve, aut alumnum alunmamve, aut collactaneum manumittat, aut servum procuratoris hal)endi gratia, aut ancillam matrimonii causa; dum tamen intra sex menses uxor ducatur, nisi justa causa impediat; et qui manumittitur procuratoris habendi gratia, non niinor decem et septem annis manumittatur (Gaius, 1, § 39).

§ 6. — Semel autem causa probata, sive vera sit, sive falsa, non retractatur.

§ 7. — Quum ergo certus modus manumittendi minoribus viginti annis dominis per legem ./Eliam Sentiam constitutus erat, eveniebat ut qui quatuordecim annos œtatis expleverat, licet testamentum facere, et in eo sibi heredem instituere legataque relinquere posset, tamen si adhuc minor esset viginti annis, libertatem servo dare non posset. Quod non erat ferendum, si is cui totorum bonorum in testamento dispositio data erat, uni servo dare libertatem non permittebatur (1). Quare non (2) similiter ei, quemadmodum alias res, ita et servos suos in ultima voluntate disponere , quemadmodum voluerit,

vaut un conseil l'existence d'une juste cause d'affranchissement.

Or, il y a juste cause d'affranchissement, si quelqu'un affranchit son père ou sa mère, son fils ou sa fille, son frère ou sa sœur naturels, son précepteur, sa nourrice ou son nourricier, son nourrisson ou son frère de lait, un homme dont il veut faire son procureur, ou une femme qu'il se propose d'épouser; mais en ces deux derniers cas il faut que le mariage se réalise, à moins d'obstacles légitimes, dans les six mois, ou que l'esclave affranchi pour être procureur n'ait pas moins de dix-sept ans.

Mais, que la cause soit vraie ou fausse, l'approbation une fois donnée ne peut plus être relirée.

La loi JElia Sentia ayant donc ainsi limité pour les mineurs de vingt ans la faculté d'affranchir, il arrivait que celui qui avait accompli sa quatorzième année, bien qu'il pût tester et dans son testament instituer un héritier et laisser des legs, ne pouvait pourtant pas, étant encore mineur de vingt ans, donner la liberté à un esclave. Or il n'était pas tolérable que celui qui avait le droit de disposer par testament de tous ses biens ne pût affranchir un seul esclave. Pourquoi donc, de même qu'il dispose de tous ses autres biens par acte de dernière volonté, ne lui permettrait-on pas de disposer librement aussi de ses esclaves

(1) Il faut remarquer cet hellénisme is permittebatur.

(2) II y a des éditions qui donnent nos au lieu de non, et suppriment à la fin de la phrase le point d'interrogation. Cette leçon admise, Justinien poserait ici une doctrine trop absolue que viendrait modifier la phrase suivante.

DES A Fi

permittimus, ut et libertatem eis possit prasstare? Sed quum libertas inaestimabilis est, et propter hoc ante vigesimum aetatis annum antiquitas libertatem servo dare prohibebat, ideo nos mediam quodammodo viam eligentes, non aliter minorî viginti annis libertatem in testamento dare servo suo concedimus, nisi septimum et decimum annum impleverit, et octavam decimum annum tetigerit. Quum enim antiquitas hujusmodi aetati et pro aliis postulare concessit, cur non etiam sui judicii stabilitas eos adjuvare credatur ut ad libertates dandas servis suis possint pervenire?

Lib. I, tit. vu, De lege Fusia (1) Caninia sublata, pr. — Lege Fusia Caniniacertus modus constitutus erat in servis testamento manumittendis. Quam quasi libertates impedientem et quodammodo invidam, tollendam esse censuimus, quum satis fuerat inhumanum, vivos quidem licentiam habere totam suam familiam libertate donare, nisi alia causa impediat libertatem, morientibus autem hujusmodi licentiam adimere.

ANCHIS. 147 de manière à pouvoir leur donner même la liberté? Mais comme la liberté est chose inappréciable, et tel était le motif pour lequel les anciens défendaient au mineur de vingt ans d'affranchir, nous nous arrêtons à un moyen terme ; et nous ne permettons au mineur de vingt ans de faire des affranchissements testamentaires qu'autant qu'il a fini sa dix-septième année et commencé sa dix-huitième. Car, les anciens eux-mêmes ayant permis au jeune homme de dix-sept ans de figurer en justice même pour autrui, pourquoi donc la fermeté de son jugement ne serait-elle pas également réputée suffisante pour qu'il puisse affranchir ses esclaves?

La loi Fusia Caninia avait limité le nombre des affranchissements que l'on pourrait faire par testament. Cette loi, qui créait des obstacles à la liberté, était en quelque sorte une œuvre de haine. Aussi avonsnous cru devoir la supprimer; car il était trop inhumain que de leur vivant les maîtres pussent gratifier de la liberté tous leurs esclaves, si nul autre motif ne les en empêchait, et que cette faculté fût retirée aux mourants.

67. La faculté d'affranchir cesse quelquefois, par suite d'obstacles dérivant les uns de l'imperfection du droit du propriétaire, les autres

(1) Gaius écrit Furia et non Fusia. Tite-Live (III, 4) signale l'existence des deux orthographes, et Pomponius (L. 2 § 30, De orig. jar., 1, 2) nous en donne l'explication. C'est, nous dit-il, Appius Claudius Cœcus qui inventa la lettre R. Avant lui, on (;crivait Valesius, Fusius. Depuis, la lettre R remplaça dans beaucoup de cas la lettre S. 11 n'est donc pas étonnant que, môme en dehors des noms propres, ces deux lettres fonctionnent quelquefois l'une pour l'autre, et par exemple, que l'on • lise à volonté arbos ou arbor.

d'une disposition spéciale de la loi. Dans le premier cas, la loi oblige !e maître à respecter la limite naturelle que son droit rencontre dans le droit d'autrui : elle reconnaît la nullité de l'affranchissement plutôt qu'elle ne le rend nul. Dans le second cas, au contraire, c'est ellemême qui, pour des motifs de diverse nature, crée l'obstacle, et l'affranchissement vaudrait, si elle ne le prohibait pas d'une manière expresse.

Les limitations naturelles à la faculté d'affranchir se présentent : 1° lorsque le propriétaire n'a sur l'esclave qu'un droit indivis; 2° lorsque l'esclave est grevé d'un droit d'usufruit; 3° lorsqu'il est grevé d'un droit de gage ou d'hypothèque ; 4° lorsque le propriétaire n'a sur lui qu'un droit de nature à cesser par l'événement d'une condition (4).

Étudions successivement ces quatre cas.

68. 1er Cas. — L'esclave appartient à plusieurs personnes indivisément. S'il est affranchi par l'une d'elles agissant seule, il ne devient pas libre. C'est la conclusion que l'ancien droit tirait très-logiquement de ces deux idées, que nul ne peut être à la fois libre et esclave, et qu'il ne dépend pas d'un copropriétaire de ruiner le droit de l'autre. Est-ce à dire que l'affranchissement ne produisît aucun effet? On distinguait : si, en supposant le manumissor propriétaire exclusif, l'esclave n'eût dû acquérir que la libertas Latina, la situation antérieure subsistait sans aucun changement, et cela parce qu'en droit pur il n'y avait pas de manumissio; si, au contraire, il eût dû devenir citoyen romain, le manumissor perdait son droit au profit de son copropriétaire, et l'on disait de celui-ci qu'il acquérait jure accrescendi la part qui lui manquait jusque-là (Ulp., I § 18. — Paul, IV, 12 § 1). Cette législation, dont les Instilutes (§§ 4s«p., De don.) ne nous donnent qu'un compte rendu incomplet, fut modifiée, dès le commencement du ine siècle, pour le cas où l'affranchissement serait fait dans un testament par un copropriétaire militaire. Septime-Sévère décida que l'héritier devrait, en achetant la part du socius, se rendre propriétaire exclusif de l'esclave, puis l'affranchir. Par une autre constitution, ce même prince et son fils Caracalla exigèrent que le préteur intervînt au besoin pour forcer le copropriétaire à céder sa part et pour en déterminer le prix (L. 1 pr., C, De comm. sërv., VII, 7) (2). Justi-

(1) Je ne parle plus du cas où le maître n'avait l'esclave qu'tw bonis (h° f>v2).

(2) C'était une dérogation à cette règle que le fldéicommis de liberté au profit

nien, s'emparant de ces idées, les généralisa; et, sans plus distinguer si l'affranchissement était fait par testament ou entre-vifs, ni s'il émanait d'un copropriétaire militaire ou paganus, il voulut que dans tous les cas l'esclave devînt libre et eût pour patron le socius manumissor. A ces réformes libérales l'empereur en ajoute une autre qu'il est difficile de ne pas critiquer : il règle d'avance, d'après l'âge et la profession de l'esclave, l'indemnité due par le manumissor à son copropriétaire, procédé excellent peut-être pour couper court à toutes con testations, mais aussi pour donner presque toujours trop ou trop peu à la personne expropriée (1).

A. 2e Cas. — L'esclave est soumis à un droit d'usufruit ou d'usage. Anciennement, l'affranchissement émané soit du nu propriétaire, soit de l'usufruitier, valait renonciation pure et simple à leur droit. Donc, fait par le nu-propriétaire, il rendait l'esclave servus sine domino ; fait par l'usufruitier, il restituait au nu propriétaire la plénitude de son dominium (UIp., I § 19). Justinien décida très-sagement (L. 1, C, Comm. de manum.,\ll, 15) que, dans les deux cas, l'affranchissement produirait tout l'effet compatible avec le respect dû au droit d'autrui. En conséquence, l'esclave affranchi par le nu propriétaire deviendra libre en droit, mais, en fait, restera in servitute et au service de l'usufruitier jusqu'à la mort de celui-ci. Affranchi par l'usufruitier, il restera servus, mais jouira d'une liberté de fait jusqu'au jour où l'usufruit se fût régulièrement éteint.

A. 3e Cas. — L'esclave est grevé d'un droit de gage ou d'hypothèque. Pour savoir à quelles conditions il peut être valablement affranchi, l'on distingue si la constitution de gage ou d'hypothèque est générale ou spéciale. Au premier cas, l'on n'exige d'autre condition que la solvabilité du débiteur : décider autrement, c'eût été blesser l'humanité sans nécessité ni profit pour personne. Mais au second cas,

de l'esclave d'autrui n'obligeait pas le propriétaire à le vendre (Gaius, II § 265. — Inst., § 2, De sing. reb., II, 24).

(1) Le tarif de Justinien est curieux : il distingue cinq catégories d'esclaves : ceux qui n'ont pas de métier, ceux qui en ont un quelconque, les notarii, les medici, enfin les eunuques. Le tarif suit une progression indiquée par l'ordre de mon énumération. Ainsi la plus haute valeur appartient aux eunuques ! Au-dessous d'eux le médecin, l'artiste, le pœdagogml La dégradation et l'impuissance de la société byzantine se révèlent tout entières dans ce petit détail (L. unie. § 5, De comm. serv., C, VII, 7). Une particularité intéressante ressort de ce texte : c'est qu'au temps de Justinien la médecine (Hait exercée par les femmes aussi bien que par les hommes. Au surplus Justinien reproduit à peu près le même tarif en une autre hypothèse (L. 3 pr., C, Comm. de leg., VI, 43).

l'affranchissement ne vaut qu'autant qu'il est agréé par le créancier dont il doit épuiser la sûreté; le débiteur a beau être solvable, cette condition n'en reste pas moins absolument nécessaire (1), car la solvabilité d'aujourd'hui ne garantit pas celle de demain (L. 3, De man., XL, 1. — LL. 3 et 4, C, De serv. pign. dat., VII, 8) (2).

A. 4e Cas. — Mon droit de propriété est résoluble, c'est-à-dire exposé à disparaître par l'arrivée d'une condition encore pendante. Par exemple une personne qui m'a institué héritier a légué son esclave à Primus, mais seulement pour le cas où tel événement se réaliserait. Sans doute, pendente conditione, l'esclave m'appartient. Mais il ne faut pas que je puisse compromettre le droit du légataire. Donc si j'affranchis l'esclave, et que plus tard la condition se réalise, l'affranchissement n'aura jamais rien valu; si la condition défaut, la liberté sera acquise à l'esclave, mais sans rétroactivité (L. II, De manum*, XL, I. — L. 29 § 1, Quietaquib. man.,XL,9. — L. 14, De opt. leg., XXXIII, 5).

69. Parmi les prohibitions d'affranchir qui dérivent d'une loi spéciale, les unes sont abrogées sous Justinien, les autres sont conservées par ce prince.

Les prohibitions qu'il abroge sont au nombre de quatre : 1° Une femme affranchie se place dans le cas prévu par le sénatusconsulte Glaudien (n° 38). Conformément à la disposition générale de ce sénatus-consulte, elle devient esclave; mais, par exception, et afin qu'il ne soit pas en son pouvoir d'éteindre les jura patronatus, c'est à son patron qu'elle appartient, et celui-ci ne peut l'affranchir (Paul, II, 21* § 7).

2° Un déditice contrevient à la défense de résider à Rome ou à une distance moindre de cent milles. Nous avons vu que le peuple romain le vend ne manumittatur (n° 65). — Ces deux prohibitions ont disparu par la suppression du sénatus-consulte Glaudien et des affranchis déditices.

3° La loi Mlla Sentia annulait les affranchissements faits in fraudem palroni (Gains, I, § 37. — Ulp., 1 § 15). Cette disposition, qui sera expliquée plus loin (page 159, note 2), doit aussi être considérée

(J) Voir toutefois Dosithée (De man., g 4%ffc*

(2) L'esclavo grevé d'une hypothèque spéciale peut néanmoins recevoir un fnléicommis de liberté; si donc le testateur lui a laissé, contrairement aux principes, un legs de liberté, par une interprétation indulgente l'on transforme ce legs en fidéicommis.

comme abrogée sous Juslinien, par cela seul que nulle part il ne Ta reproduite.

4° Enfin, la loi Fnsia Caninia, rendue en l'an de Rome 761, et expressément abrogée par Justinien (pr. sup. — L. unie, G., De leg. Fus. Can., VII, 3), limitait les affranchissements testamentaires, soit directs, soit par fidéicommis. Voici le résume de ses dispositions : Le testateur reste pleinement libre s'il n'a pas plus de deux esclaves. De deux à dix, il n'en peut affranchir que la moitié ; de dix à trente, que le tiers; de trente à cent, que le quart; et au delà de cent, que le cinquième, sans pouvoir jamais excéder le chiffre de cent. Il est évident, d'ailleurs, que le testateur qui a plus d'esclaves ne doit pas être plus limité que celui qui en a moins. D'où la loi Mlia Sentia concluait expressément que le propriétaire de plus de dix esclaves serait, toujours autorisé à en affranchir au moins un nombre égal à la moitié de dix; le propriétaire de plus de trente, un nombre égal au tiers de trente, et ainsi de suite. De sorte que celui qui a douze esclaves en affranchit valablement cinq, et non pas seulement quatre; celui qui en a trentesix en peut affranchir dix, et non pas neuf, etc. (Gaius, I, §§ 42 à 45). Que si le testateur dépasse le maximum légal, la liberté ne compète qu'aux premiers nommés, jusqu'à concurrence de ce maximum (1). Et si, pour éluder la loi, il écrit les noms en rond, de façon qu'il n'y ait ni premier ni dernier, tous restent esclaves (Gaius, I, § 46).

Mais pourquoi la loi Fusia Caninia, qui laisse pleine liberté au maître quant aux affranchissements entre-vifs, lui retire-l-elle cette liberté lorsqu'il teste? C'est que, vivant, il ne prodigue pas sans quelques raisons des libéralités qui l'appauvrissent lui-même; par testament, au contraire, il ne dépouille plus que ses héritiers; aussi faut-il craindre qu'emporté par un vain amour-propre, il ne cherche à se faire à peu de frais, et au détriment de la cité, un renom posthume de générosité (2). Cette loi procède donc bien visiblement du même esprit que la loi Mlia Sentia, dont elle est contemporaine à quatre ans près. Et il faut y voir, non pas une œuvre de haine, comme le dit Justinien qui ne la comprend plus, mais une mesure de conservation dans l'intérêt de la cité.

(1) Les textes donnent une décision semblable en ce qui concerne les affranchissements testamentaires faits in fraudera creditorum (L. 24, Qui et a quib., XL, 9).

(2) Dfiiys d'Hîûicarnasse, dans un passage que j'ai déjà cité (page 128, notel), nous apprend que de son temps on avait vu des testateurs affranchir ainsi tous leurs esclaves, dont quelques-uns avaient commis des crimes dignes du dernier supplice.

70. Quant aux prohibitions légales que Justinien conserve, elles sont assez nombreuses. Les deux plus importantes dérivent de la loi Mlia Sentia et l'ont l'objet d'un titre spécial aux Institutes (I, 6) : elles concernent les affranchissements faits par un maître qui n'a pas encore vingt ans et ceux faits in fraudent creditorum. Les uns et les autres s.ont, en principe, déclarés nuls.

Des affranchissements faits par un mineur de vingt ans. — ■ La loi, en prononçant ici la nullité, se propose un double but : 1° empêcher que le caprice d'un enfant ou d'un jeune homme ne peuple la cité d'affranchis; 2° protéger le maître lui-même contre la faiblesse de son fige et contre les surprises du sentiment. Cette protection était d'autant plus nécessaire que, depuis la corruption des mœurs publiques, l'éducation des enfants était trop souvent confiée à des esclaves (Tacit., De orat., 20), placés ainsi dans les meilleures conditions pour dominer leur jeune maître.

A. Ces motifs sont trop absolus pour qu'on tolère aucun moyen indirect d'éluder la loi. En conséquence, le mineur de vingt ans ne pût-il ou ne voulût-il donner à son esclave que la liberté latine, l'affranchissement serait encore nul (Gains, I, §41), car rien ne prouve que l'acte du maître ait été bien libre, et le jus civitatis est trop facilement accessible aux Latins. Pareillement, l'obstacle à la liberté subsisterait, si le mineur, au lieu d'affranchir lui-même, aliénait l'esclave sous la condition que l'acquéreur l'affranchirait (L. 7 § 1 , Qui et a quib,, XL, 9), ou si, investi d'une créance dont l'objet serait un esclave, il imposait au débiteur l'obligation d'affranchir (L. 66, De verb. oblig., XLV, 1). Cependant la loi s'interprète avec indulgence cà un double point de vue : 1° le mineur de vingt ans qui n'a sur l'esclave qu'un droit d'usufruit, d'usage, dégage ou d'hypothèque, renonce valablement à ce droit pour rendre possible l'affranchissement par le propriétaire (L, 2; L. 4 § 2, De manum. vind., XL, 2); 2° le maître est réputé âgé de vingt ans, par conséquent apte à affranchir, dès la veille du vingtième anniversaire de sa naissance (L. 1, De manum., XL, 1).

La prohibition de la loi Mlia Sentia reçoit une dérogation trèsrationnelle, lorsque le mineur de vingt ans a de justes motifs d'affranchir. En pareil cas, l'esclave devient libre, si la juste cause a été préalablement approuvée par un conseil et que l'affranchissement soit fait v indicta (§ 4 sup.).

Les Institutes (§5 sup.) nous offrent plusieurs exemples &ejustœ CàitSŒ] mais il ne faut pas songer à en donner une énumération limi-

tative. Toutefois on peut les partager en trois classes : 1° Il y a justa causa, toutes les fois que le mineur de vingt ans est légalement tenu d'affranchir. Par exemple, l'esclave lui a été légué, donné entre-vifs ou vendu à cette condition (L. 16 § 1, De rrian. viûd., XL, 2. — L. 29, De fui. lib., XL, 5). 2° ha jusla causa, et c'est le cas le plus ordinaire, tient à un motif d'affection. Ainsi le mineur de vingt ans veut affranchir son père, son fils, son frère (1), son précepteur, sa nourrice, son frère de lait, etc. Du reste il n'est pas nécessaire que cette affection soit en quelque sorte commandée par la nature, mais il faut toujours qu'elle ait une cause honnête (L. 16 pr., De mail. vind.). 3° Enfin la jusla causa consiste quelquefois en un but qui ne peut être atteint que par l'affranchissement de l'esclave. Par exemple, si c'est une femme, son maître se propose de l'épouser (2) ; si c'est un homme, il veut lui confier la direction d'un procès, c'est-à-dire le constituer procurator ad litem. Dans ce dernier ordre d'hypothèses, il n'y a vraiment justa causa qu'autant que le but poursuivi n'a rien d'illégal. Ainsi quand l'esclave qu'il s'agit d'affranchir pour en faire un procurator ad litem n'a pas dix-sept ans accomplis, la justa causa n'existe pas, attendu qu'au-dessous de cet âge nul ne peut poslulare, c'est-à-dire plaider (L. 1 §§ 2 et 3, De post., III, 1. — §§ 5 et 7 sup.). Pareillement ni le castrat qui désire épouser son ancilla, ni l'impubère qui voudrait êlre sous la tutelle de son esclave, n'ont de justa causa, car lés castrats sont incapables de se marier, et le choix de tuteur n'appartient pas au pupille (L. 14 § 1 ; L. 25, De m an. vind.).

Quant au consilium, il se compose, à Piome, de cinq sénateurs et de cinq chevaliers romains pubères; dans les provinces, de vingt re-

(1) Il est facile de comprendre comment l'on peut avoir de telles personnes en sa puissance. Par exemple je suis propriétaire de toute une famille d'esclaves. Si 'j'affranchis le père et J'institue mon héritier, il devient propriétaire de son fils. A

l'inverse, le fils affranchi et institué sera propriétaire de son père et de son frère.

(2) Sur ce cas il y a deux particularités à noter. Il faut d'abord que le maître s'engage par serment à épouser son ancilla; sinon la jusla causa n'existe pas (L. 13, De mon. vind.). Il faut en second lieu que le mariage, à moins d'être empêché par une raison majeure, ait lieu dans les six mois qui suivent la manumissio; sinon la justa causa s'évanouit et l'affranchissement est réputé nul ($ 5 sup.). D'où il suit que provisoirement la condition de la femme est in pendenti. Si doue elle accouche dans les six mois et avant la réalisation du mariage, la condition (h; l'enfant sera elle-même in pendenti (L. 10, De man. vind., XL, 2). — Ou remarquera que la femme mineure de vingt an? ne peut affranchir matrimonii causa que son conser- VUS, c'est-à-dire l'esclave avec, qui elle a servi sous le môme maître et dont elle est aujourd'hui propriétaire (L. I i % 1, De man. vind.).

cuperatores citoyens romains (Gaius, 1, § 20) (1). C'est le magistrat, soit le consul, soit le préteur, qui choisit les membres du consilium (L. 1 pr. et § 2, De off. cons., 1, 10 — L. 5, De man. vind.)\ c'estlui aussi qui le préside, et comme cette fonction rentre dans la juridiction gracieuse, il ne peut pas la confier à son legatus (L. 2 pr., De off. ejus eut mand., I, 21). A Rome, il y a des jours fixés d'avance pour l'examen des juste? causa' ; dans les provinces, on y consacre le dernier jour du conventus (2). La décision du consilium une fois rendue, il ne paraît pas probable que le magistrat ait compétence pour la rejeter (3); et il est certain qu'exacte ou non, elle ne peut pas être attaquée par l'appel. Elle est donc irrévocable, et en cela elle diffère du jugement qui statuerait sur un litige. Marcien cite en ce sens un rescrit formel de l'empereur Antonin le Pieux (§ 6 sup. — L. 9 § 1, De manum. vind., XL, 2).

A. J'ai dit tout à l'heure que, pour être valaMe, l'affranchissement émané d'un mineur de vingt ans doit être fait par la vindicte. Cette décision n'est vraie qu'en supposant au mineur l'intention de rendre l'affranchi citoyen romain. Elle a pour but unique d'écarter ici l'application du cens et du testament; et elle est fondée sur ce qu'une fois la juste cause reconnue, il est naturel que l'affranchissement soit immédiat, par conséquent se réalise parle seul procédé toujours disponible. Mais il résulte d'un texte formel de Gaius (I, § 41) que, si le mineur ne veut donner à son esclave que la libertas latina, il affranchit valablement inter amicos. D'où je conclus que sous Justinien ce dernier mode ayant même effet que la vindicte, c'est par inadvertance et pour avoir copié Gaius sans discernement que cet empereur exige d'une manière absolue l'emploi de la vindicte (§ 4 sup.).

La législation qui vient d'être exposée subsiste pleinement sous Justinien en ce qui concerne les affranchissements entre-vifs. Mais elle ne subsiste plus quant aux affranchissements testamentaires. Gaius.

(1) On appelait -recuperatores des juges que nous aurons plus loin à distinguer des judices proprement dits (n° 737).

(2) Par conventus, il faut entendre les assises ou sessions judiciaires que les gouverneurs de provinces tenaient successivement dans plusieurs localités de leur ressort, à l'effet d'expédier les diverses affaires rentrant dans l'administration de, la justice, soit contentieuse, soit gracieuse. Il est quelquefois question de ces conventus dans les auteurs classiques (César, De Bell. Gall., V, 1 et 2; VII, 1. — Cic, 2a act. In Verr., V, 11).

(3) La doctrine contraire se fonde sur la loi 1 § 2, De off. cons. (I, 10), où il esl dit : consul consilii causant examinât. A mes yeux, ce texte signifie que le consul choisit les membres du conseil, nullement qu'il puisse rejeter leur décision.

(I, §40) avait fait remarquer que, dès l'âge de quatorze ans, l'homme, étant capable de tester, transmettait librement la propriété de son esclave, soit à un héritier institué, soit à un légataire, et que pourtant, même par testament, il lui était interdit de le rendre libre. Le grand jurisconsulte relevait ainsi un contraste intéressant, mais il ne critiquait pas la loi. Comprenant mal son observation, et oubliant le but poJitique de la loi Mlia Sentia, Justinien voit une inconséquence à décider que qui peut transmettre la propriété d'un esclave par testament, ne le puisse affranchir dans la même forme. Il autorise donc les affranchissements testamentaires dès l'âge de dix-sept ans (§ 7 sup.) (1). Mais cette sorte de compromis n'effaçait pas la prétendue inconséquence de la loi. Et c'est pourquoi, par une décision postérieure (Nov. 119, cap. 2), il admit que le mineur de vingt ans pourrait affranchir par testament, dès qu'il serait capable de tester. Mais il maintint toujours l'incapacité d'affranchir entre-vifs avant l'âge de vingt ans. cette différence est aisée à expliquer : les mineurs de vingt ans avaien le même besoin de protection sous Justinien qu'autrefois : vivants, il fallait donc les empêcher de se dépouiller; morts, la loi n'avait plus à s'occuper d'eux. Quant à la cité, désormais sans droits, que lui importait qu'un testament irréfléchi lui donnât quelques enfants indignes qui seraient des sujets plutôt que des citoyens? La même considération explique l'abrogation de la loi Fusia Caninia. C'est ainsi que la dégradation politique de l'empire concourait à préparer la régénération de l'humanité en facilitant la disparition progressive de l'esclavage.

71. Des affranchissements faits in fraudem creditorum. — Une disposition générale de i'Edit du préteur permettait aux créanciers de demander la révocation des actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. Mais les affranchissements, actes irrévocables par leur nature, échappaient à cette disposition. Il fallait donc ou leur laisser leur pleine validité, ou les déclarer nuls de plein droit. Le préteur, gardien du droit civil, avait dû reculer devant ce second parti; la loi Mlia Sentia put s'affranchir de ces scrupules. Elle admit donc, dans l'intérêt

(1) Le choix de cet âge est déterminé par une circonstance que Justinien indique ($ 7 sup.) : « 'est que c'est à dix-sopt ans seulement qu'une personne pouvait, d'après l'Édit du préteur, figurer en justice (postularë), soit pour elle-même, soit pour autrui. Dans la fixation de cet âge, le préteur lui-même avait suivi les données du vieux droit civil : c'est à dix-sept ans, en effet, que l'homme commençait à figurer dans les centuries comme junior (n° 11); et anciennement ce n'est qu'à cet âge qu'il était réputé pubère (n° 82).

des créanciers, la nullité des affranchissements frauduleux, mais sans les définir. Dans la doctrine définitive (§ 3 sup.), on subordonne la nullité à deux conditions : 1° il faut un préjudice réellement causé aux créanciers (damnum, eventus damni, ou simplement eventus), et ce préjudice ne peut résulter que de deux circonstances, savoir : de ce (pie l'affranchissement détermine l'insolvabilité du débiteur jusque-là solvable, ou augmente son insolvabilité préexistante (1). La preuve du préjudice suppose préalablement faite la bonorum venditio, ou vente en bloc de tous les biens du débiteur (nos 482 et s.) : si le prix fourni par cette vente ne suffit pas à désintéresser complètement les créanciers, il est évident que l'affranchissement leur nuit; 2° il faut que le débiteur ait agi avec la conscience du préjudice qu'il allait causer à ses créanciers (consilium). D'où il suit que l'affranchissement vaudrait, si le préjudice ne tombait en fait que sur des créanciers postérieurs à ceux que le débiteur a voulu frustrer. Par exemple, me sachant insolvable, je teste et j'affranchis plusieurs esclaves ; puis je meurs, ayant payé tous les créanciers que j'avais au jour de la confection de mon testament, mais laissant de nouvelles dettes. Les esclaves seront libres, à moins que les nouveaux créanciers n'aient fourni les deniers qui onl payé les premiers (LL. 15 et 16, Quœin fraud. cred., XLÏI, 8) (2). Le consilium fraudis, à la différence du damnum, n'était pas exigé par tous les jurisconsultes. Les Institutes (§ 3 s up.) attestent l'existence d'une controverse (3), et un texte de Gaius (L. 10, Qui et a quib. manum., XL, 9) prouve que ce jurisconsulte se contentait du damnum. Il argumentait de, ce que fort souvent des hommes dont les intérêts sont disséminés dans divers pays, ignorant l'état exact de leur fortune, et se croyant solvables quand ils ne le sont pas, font des affranchissements qu'ils n'eussent pas faits, s'ils avaient connu la réalité (4). On remarquera que Justinien, pour exiger le consilium conformément à l'opinion la plus générale, se fonde assez étourdinient

(1) Il n'y a donc pas damnum, si l'esclave que j'affranchis était dù par moi à un tiers, et que du reste ma fortune actuelle me permette de réparer par des dommages-intérêts le tort que l'inexécution démon obligation va causer au créancier.

(2) La loi 16 que je cite est une note de Paul destinée probablement à rectifier une décision trop absolue de Papinien qui, dans cette hypothèse, paraît avoir admis sans distinction la nullité (L. 25, Qui et a quib., XL, 9).

(3) Cette controverse s'explique par l'ambiguïté des mots fraus et fraudare qui tantôt s'entendent simplement du préjudice matériel (L. 1 § 15, Si quid in fraud. patr., XXXVIII, 5. — L. 15, Quœ in fraud. cred., XLII, 8), tantôt et plus souvent supposent que ce préjudice a été déterminé par la mauvaise foi.

(4) On a néanmoins cherché à établir que Gaius professait l'opinion qui a pré-

sur le motif même par lequel Gaius repoussait cette exigence (1).

Ces deux conditions réunies, la nullité pourra être proposée par les créanciers, par eux seuls, mais non par le manumissor ou par ses héritiers : telle est la doctrine générale qui ressort et du but de la loi et des textes (L. 7, G., De Mb. caus., VII, 16) (2). Quant au délai donné pour faire valoir la nullité, Paul, visant les affranchissements faits en fraude du fisc, le limite à dix ans à compter du jour où l'esclave a vécu in libertate (L. 16 § 3, Qui et a quib.). Contrairement a plusieurs auteurs qui généralisent cette décision, j'incline à la croire exceptionnelle, et à poser en règle ou que les créanciers doivent agir dans l'année utile qui suit la bonorum venditio, car tel est le délai qu'on leur assigne pour attaquer les autres actes frauduleux du débiteur (L. 6 § 14, Quœ in fraud. cred.), ou que leur droit est perpétuel; et, à l'appui de cette dernière opinion, je remarque que seul entre tous les actes faits in fraudem, l'affranchissement est nul de plein droit, que les créanciers, au lieu d'en demander la révocation, en font simplement proclamer l'inexistence, et qu'en conséquence il ne paraît pas pouvoir être validé par le seul effet d'un laps de temps quelconque. Ainsi entendue, la décision de Paul n'exprimerait ni

valu, et l'on s'est fondé sur la loi 57, De manum. test. (XL, 4.). Julien avait admis la nullité de l'affranchissement testamentaire même ainsi conçu : Quum œs alienum solutum erit, Stichus liber esto. Gaius critique cette décision, parce qu'il résulte des termes mêmes de la disposition qu'elle ne peut valoir que par la solvabilité du testateur; mais il fuit remarquer, en outre, que dans l'opinion de Julien, qui admet la nécessité du consilium fraudis, il y a une raison de plus pour rejeter ici la nullité : c'est que le testateur a très-clairement voulu ne pas préjudiciel' à ses créanciers. Évidemment il ne résulte pas de là que Gaius lui-même exigeât le consilium fraudis. Pour le croire, il faudrait d'abord admettre que Justinien s'est donné la peine de corriger la loi 10, Qui et a quib., et cela dans le but inconcevable de la mettre en contradiction avec sa propre doctrine.

(1) La doctrine de Gaius était certainement excellente à l'égard des affranchissements testamentaires. Car pourquoi les traiter autrement que les legs, qui, même faits de très-bonne foi, ne peuvent jamais être opposés aux créanciers?

(2) Une difficulté s'élève eu ce qui concerne les affranchissements testamentaires. Et d'abord il faut savoir que l'on n'applique pas ici la maxime hereditas solvendo est quœ heredem invertit (L. 36, De bon. lib., XXXVlll, 2}, et qu'en conséquence de tels affranchissements restent nuls, nonobstant la solvabilité personnelle de l'héritier (L. 57, De manum. test. — L. 18 g I, Qui et a quib. man.). Cette doctrine, il est vrai, avait été combattue sous le prétexte que la solvabilité de l'héritier, représentant du défunt, devait produire exactement l'effet d'une augmentation de fortune survenue à celui-ci lui-même ou à l'hérédité. Maison ne s'arrêta pas à cette objection, et cela sans doute afin de ne pas détourner l'héritier de faire adition, ce qui eût été le résultat de la doctrine qui subordonnait la nullité des affranchissements à sa propre insolvabilité. Ceci admis, deux situations se conçoivent : ou

le droit commun ni une faveur pour le fisc, mais bien une faveur pour l'esclave contre le fisc (1).

72. Par une remarquable dérogation à la règle, la manumissio in fraudem creditorum vaut, lorsque le maître a affranchi son esclave par testament et l'a institué héritier (2). Il faut voir là une faveur pour le maître, non pour l'esclave; et elle est facile à expliquer. Un homme mourant insolvable, son héritier refusera presque certainement de faire une adition qui se résoudrait en l'obligation de payer sur sa propre fortune la différence entre l'actif et le passif du défunt, mais cette faculté de refuser l'hérédité n'appartient pas à l'esclave institué par son maître : il est hères necessarius. Or comme les Romains tenaient infiniment, on verra plus tard pourquoi, à ne pas mourir intestats (n° 320), dans le doute sur leur solvabilité ils instituaient volontiers un esclave. Cédant donc à cette exigence des mœurs, la loi admet ici la validité de l'affranchissement testamentaire pour rendre possible l'institution de l'esclave. Toutefois elle restreint la dérogation dans la mesure du strict nécessaire, et, en conséquence, elle veut : 1° que le maître insolvable n'affranchisse et n'institue qu'un seul esclave, ou, s'il en a affranchi et institué plusieurs, que le premier nommé seul arrive à la liberté (L. 60, De hered. inst., XXVIII, 5); 2° que l'esclave ne devienne libre qu'autant qu'aucune des autres personnes qui auraient été instituées, avec lui ou k son défaut, ne peut ou ne veut faire adition (§ 1 sup.).

Cette institution d'un servus proprius par le maître insolvable est

l'héritier est insolvable, et alors les créanciers du défunt demandent la bon or u m separatio (n° 352); ce sont eux qui se prévalent de la loi j£lia Sentia, eux qui plaident la nullité des affranchissements. Ou, au contraire, l'héritier est solvable, et ici les créanciers, bien sûrs d'être payés, ne critiqueront pas les affranchissements. Mais l'intérêt qu'ils n'ont pas, l'héritier l'a incontestablement. Donc devons-nous le considérer comme protégé par la loi ^lia Sentia? Telle est la question, et je pense qu'il faut la résoudre par l'affirmative ; car, comme je l'ai déjà dit, il importe aux créanciers eux-mêmes que l'héritier puisse faire adition en toute sécurité. Et n'est-ce pas, en effet, pour cette raison que le préjudice résultant des affranchissements testamentaires s'apprécie au jour de l'adition, et non pas au jour du décès (L. 18 pr., Qui et a quib.)?

(1 ) Tant que les créanciers n'ont pas proposé la nullité et jusqu'à ce qu'on ait la certitude qu'ils ne s'en prévaudront pas, l'affranchissement est considéré comme subordonné à une condition tacite, et par la force des choses l'esclave est assimilé au statuliber (L. 1 § 1, De statut., XL, 7). Mais, à la différence d'un véritable statidiber, il est provisoirement in libertate, et voilà pourquoi le texte précité de Paul (L. 16 \ 3, Qui et a quib.) dit que l'action des créanciers exercée dans les dix ans le fait rentrer en servitude (revocat in servitutem).

(2) Anciennement un testateur avait besoin d'affranchir expressément son esclave

vue avec tant de faveur, que toutes les autres dispositions de la loi Mlia Sentia fléchissent ici. Ainsi, en supposant le maître mineur de vingt ans, l'esclave âgé de moins de trente ans, ou marqué au fer chaud, trois circonstances dont la première devrait rendre l'affranchissement nul, la seconde réduire l'affranchi à la condition de Latin et la troisième lui infliger celle de déditice, néanmoins, par cela seul que le maître n'est pas solvable, l'affranchissement produira ses pleins effets : l'esclave deviendra donc libre et citoyen, sans quoi il ne pourrait pas revêtir la qualité d'héritier (Ulp., I § 14. — L. 27, De manum. test., XL, 4) (1).

Il convient de remarquer que la prohibition d'affranchir in fraudent creditorum s'adresse aussi bien aux pérégrins qu'aux Romains, les droits des créanciers exigeant toujours le même respect, quelle que soit la nationalité du débiteur. Tout au contraire, les autres dispositions de la loi Mlia Sentia ne sont pas faites pour les pérégrins, parce qu'en vertu des principes mêmes leurs affranchis ne deviennent pas citoyens romains (Gaius, I, § 47) (2).

73 a. Reste à indiquer quelques autres prohibitions d'affranchir qui, introduites par le droit ancien, furent conservées par Justinien : 1° la défense d'affranchir a été imposée, soit par le magistrat au maître à raison d'un délit de l'esclave, soit par le maître lui-même comme condition d'une aliénation entre-vifs ou d'une transmission par testament (L. 9 § 2, Qui et a quib.); 2° l'esclave a été condamné ad vincula. Tant que sa peine n'est pas pleinement exécutée, il n'y a pas d'affranchissement possible. Donc, si elle est perpétuelle, il ne pourra jamais devenir libre (L. 33, De pœnis, XLVIII, 19. — L. 2, C, Qui non poss. ad lib., VII, 12); 3° le maître est reus criminis capitalis.

pour l'instituer héritier; sous Justinien l'institution implique le don de la liberté (Inst., $ 2, Qui quib. ex caus., I, G).

(1) Les prohibitions d'affranchir qui ne dérivent pas de la loi /Elia Sentia ne cessent jamais, même en cas d'insolvabilité du testateur (L. 83 pr., De hered. inst., XXVIII, 5).

(2j La loi iElia Sentia, on l'a déjà vu (n° 69), annulait aussi les affranchissements faits in fraudem patroni. Ici le préjudice résulte de ce que le bénéfice du droit de succession que le préteur ou la loi assure au patron a été diminué (nos 127 et 428). Quant au consilium, il consiste dans la conscience que l'affranchi a de ce résultat au jour où il donne la liberté à son esclave. Au surplus, de même que les créanciers d'une hérédité insolvable n'ont pas besoin de prouver la mauvaise foi du testateur pour écarter les légataires, de même le patron n'a pas besoin d'établir le consilium pour méconnaître les affranchissements testamentaires qui lui nuiraient (L. 1 § 1, Si quid in fraud. pair., XX.XV1II, 5).

Jusqu'à l'acquittement prononcé on lui défend d'affranchir, sans doute afin d'assurer à l'État le bénéfice de la confiscation attachée régulièrement à toute condamnation capitale (L. 8 § 1, De manum., XL, 1. — n° 186); 4° une femme est poursuivie criminellement pour adultère commis avec son esclave; tant qu'elle n'est pas acquittée, elle ne peut pas affranchir l'esclave accusé d'être son complice (Inst., pr., De hered. inst., II, 1 i-). Dans le droit classique, cette prohibition ne s'explique guère que par un motif de convenance (1). Mais l'adultère ayant été puni de mort par Constantin (L. 30 §2, G., Ad leg. Jul. de adult., IX, 9), nous n'avons plus ici qu'une application de la disposition précédente; 5° en cas de divorce non bona gratia, c'est-à-dire sans consentement mutuel, la femme, pendant un délai de soixante jours, ne peut affranchir aucun esclave (L. 12 pr. ; L. 14 pr. et § 4, Qui et a quib.). Pourquoi cette disposition dont Ulpien relève l'extrême dureté (L. 12 § i, eod. til.)? C'est qu'un pareil divorce rend probable l'adultère de la femme, et qu'en affranchissant l'esclave qui peut témoigner contre elle, elle le déroberait à la torture (L. 12 pr., eod. tit.) (2). Que si la prohibition disparaît après soixante jours, cela tient à ce que, ce délai passé, on présume qu'il n'y aura pas de poursuite. Pendant ce temps, en effet, le père et le mari de la femme ont seuls qualité pour agir. Or s'ils n'ont pas agi, eux les plus intéressés, il y a tout lieu de croire que la poursuite manque de fondement (3).

DIVISION GÉNÉRALE DES PERSONNES EN PERSONNES sui juris OU alieni juris. SUBDIVISION DES PERSONNES alieni juris EN QUATRE CLASSES.

Lib. I, tit. vin, De Us qui sui vel alieni juris sunt, pr. — Sequiturde jure personarum alia divisio : nam

Suit une autre division des personnes : les unes, en effet, sont sui juris, les autres sont soumises à la

(1) On l'a expliquée cependant en disant que par l'affranchissement l'esclave échapperait à la torture, mais c'est là une erreur. Sans doute les esclaves seuls peuvent être mis à la torture comme témoins, mais ici l'esclave est présenté comme complice de la femme. Or les accusés, esclaves ou libres, sont tous passibles de la torture à l'époque de Septime-Sévère et de Caracalla, auteurs de notre décision.

(2) En général, un esclave ne peut être ni torturé ni interrogé contre son maître. Mais cette règle n'est pas suivie dans les accusations d'adultère (L. 17 pr., De quœst., XLVIII, 18). Du reste les textes cités prouvent que, dans le délai où l'on défend à la femme divorcée d'affranchir des esclaves, on lui défend aussi d'en aliéner, et cela tient sans doute à ce que, pour faire mettre à la torture l'esclave d'un tiors, l'accusateur a des conditions à remplir (Paul V, 1G, § 'S).

(3) Une autre prohibition d'affranchir concernait anciennement l'esclave coupable de plagium (L. 12, De manum., XL, 1). Mais sous Justinien on le punit de mort (LL. 7 et 16, C, Ad leg. Fav. de plag., IX, 20).