III. — ATTÉNUATION PROGRESSIVE DE LA PUISSANCE PATERNELLE

77 a. Dans la législation de Jnstinien, on ne retrouve guère de la puissance paternelle que le nom. Il est facile de s'en convaincre en reprenant successivement les trois propositions dans lesquelles j'ai résumé celte puissance. D'abord il n'est plus question de sacra privata. Négligés dès l'époque de Gaius (II, § 55), ils durent disparaître absolument par le triomphe du christianisme (2). L'impossibilité pour les fils de famille d'être propriétaires a également disparu. Dans le droit antérieur à l'empire, ils pouvaient, comme l'esclave, obtenir du père la concession d'un pécule qu'ils administraient, mais que le père leur enlevait à sa volonté. Dans le dernier état du droit, les acquisitions qu'ils réalisent leur appartiennent à eux-mêmes, en principe, d'une manière plus ou moins pleine; et c'est seulement par exception qu'ils acquièrent pour leur père (nos 297 et 298).

Quant au pouvoir sur la personne, quelques détails sont nécessaires. Ce pouvoir comprenait notamment le droit de maltraiter et de tuer l'enfant, et le droit de le manciper. Le droit de le maltraiter et de le tuer disparut, comme le prouvent les décisions qui suivent : 1° depuis

(1) Quand le fils de famille était investi d'une magistrature, un conflit pouvait s'élever à raison de l'autorité qui lui appartenait à ce titre, et de celle que la pa~ tria potestas conférait au père. La règle est que dans l'intérieur de la famille le fils reste soumis au père, mais que dans l'exercice de ses fonctions il redevient indépendant et commande même à son père. Cicéron rapporte que, le tribun Flaminius proposant un jour une loi agraire, son père irrité l'arracha de la tribune et fut, à raison de cette violence illégale, poursuivi comme reus majestatis (De invent., II, 17). Deux autres anecdotes citées par Aulu-Gelle (II, 2) confirment très-nettement la distinction ;ï faire entre le fils de famille dans la vie privée et le fils d'1 famille dans la vir> publique. Mais un passage de Denys d'Halicarnasse (II, 26^ permet de croire qu'elle n'avait pas été faite dès l'origine.

(2) Toutefois un vestige du vieux droit est resté dans la langue du Ras-Empiiv. Les empereurs chrétiens disent encore d'un enfant in potestate qu'il est in sacris patris ou in sacris positus (L. unie. § 3, C, Comm. de manum., VII, 15. — L. 10

1 et 4, C, De culopt., VIII, 48. — L. 11, C, De donat., VIII, 54).

Trajan, le père qui maltraite son fils est forcé de l'émanciper, et il perd tout droit à lui succéder (L. 5, Si a parente qui s manu m., XXXVII, 12) (1); 2° un père de famille avait tué son fils à la chasse, parce que celui-ci s'était rendu coupable d'adultère avec sa belle-mère (noverca, seconde femme du père). Malgré ces circonstances trèsdéfavorables au fils, Adrien condamna le père à la déportation (L. 5, De leg. Pomp. deparric., XLVIII, 0). Cette décision supprimait les pouvoirs du père comme juge domestique; 3° le père meurtrier de son fils doit, aux termes d'une constitution de Constantin, subir la peine du parricide (L. unie, C, De his qui parent, vel lib. occid., IX, 17); 4° par une autre décision du même prince, l'enfant exposé passe de la puissance de son père sous la puissance de la personne qui l'a élevé et recueilli (L. I, C. Th., De inf. expos., V, 7) (2). Justinien, plus radical, le déclare sui juris (L. 3, C, De inf. exp., VIII, 52) ; 5° enfin, depuis Théodose et Valentinien, le père qui contraint sa tille à la prostitution est forcé de l'émanciper (L. 6., C, De spect. et scen., XI, 40). Ainsi s'en va le jus vitœ necisque.

A l'égard du droit de manciper l'enfant, il importe d'abord de bien comprendre que, la mancipation n'étant qu'une vente imaginaire et n'impliquant pas la convention d'un prix, l'exercice de ce droit peut être indépendant de toute vue de lucre et de spéculation. Les textes de l'âge classique ne nous montrent cette mancipation fréquemment usitée que dans deux cas, savoir : 1° lorsque le père voulait émanciper son enfant ou le donner en adoption. Ici la mancipation n'était qu'une forme nécessaire à la validité de l'acte, elle ne préjudiciait pas à l'enfant ; 2° lorsque, l'enfant ayant commis un délit, le père l'abandonnait à la personne lésée pour échapper h l'obligation de payer la peine (dedilio noxalis ou ex noxali causa) (Gaius, I, § 141). En dehors de ces deux cas, la mancipation de l'enfant ne se présentait dans la pratique que comme conséquence de la misère des parents, et alors elle se faisait moyennant un prix, mais, comme toujours, sans nuire à l'ingénuité de l'enfant (Paul, V, 1 § 1). Eu cette hypothèse, une vente réelle se joignait à la mancipation. Mais celle vente, que déjà l'em-

(1) Doux jurisconsultes éminents, Ariston et Nératius, furent consultés dans l'espèce. Et Trajan ne lit que consacrer leur décision en excluant le père de la succession du fils.

(2) Le droit classique interdisait déjà l'exposition des enfants et l'assimilait au meurtre L I, De agn. et al. lib., XXV, 3). Dans la législation de Constantin, celte assimilation eût pu paraître trop sévère.

pereur Caracalla déclarait illicite et improbe (L. 1, C, De Mb. caus., VII, 10), fut prohibée d'une manière générale par Dioclétien (L. 1, C, De patr. qui fil. dislr., IV, 43), et cette prohibition fut renouvelée par Constantin, mais avec une restriction inspirée sans doute par le désir d'éviter des infanticides : ce prince, en effet, autorisa la vente de l'enfant au moment même de sa naissance (adhuc sanguinolentus). Mais le père put toujours se le faire restituer à la condition ou de rembourser le prix reçu ou de fournir à l'acquéreur un esclave d'une valeur suffisante pour l'indemniser. (L. 1, G. Th., De his qui sangu., V, 8. — fr. Vat., § 34) (1).

Que si l'on veut avoir le dernier état du droit sur la matière, il se résume ainsi : 1° la mancipation ayant complètement disparu, le père, cela est évident, ne mancipera jamais plus son enfant, ni en vue d'une aliénation sérieuse, ni pour le rendre suijuris ou le donner en adoption. Voilà pour la forme; quant au fond, Justinien supprime absolument l'abandon noxal du fils de famille (Inst., § 7, De nox. act., IV, 8). Mais il permet encore la vente des nouveau-nés, cela toutefois sous les conditions déterminées par Constantin, et en exigeant de plus qu'elle ait pour excuse l'extrême misère des parents (L. 2, C, De patr. qui fil. distr., IV, 43).

78. On entend par là les faits qui engendrent cette puissance. Or ces faits sont au nombre de trois, savoir : 1° les justœ nuptiœ; 2° l'adoption; 3° la légitimation. Par les justœ nuptiœ et parla légitimation nous n'acquérons la puissance que sur des enfants qui descendent réellement de nous. Par l'adoption nous l'acquérons le plus ordinairement sur des personnes qui nous sont étrangères. Les justœ nuptiœ soumettent l'enfant à cette puissance au moment même où il vient au monde. La légitimation le suppose né sui juris. L'adoption s'applique soit à des personnes suijuris, soit à des personnes jusque-là placées sous la puissance d'un autre;

(1) Si l'on demande comment il se fait que la puissance paternelle, da même que la puissance dominicale, ait subsisté tant de siècles sans recevoir le moindre adoucissement, ma réponse sera bien simple. Les réformes parurent inutiles, tant que les pères et les maîtres usèrent de leur pouvoir selon l'esprit de la loi, c'est-à-dire avec douceur. Mais les abus produisirent ici leur effet ordinaire. Il* nécessitèrent de nouvelles et nombreuses lois. C'est en ce sens qu'il est vrai de dire avec Tacite : corruptissima republica plurimœ leges (Ann., III, 27).

DES JUST.E XUPTI/E.

des justœ nuptiœ.

Sommaire : L Définition des justœ nuptiœ. Comment on les contracte et comment elles se prouvent. — II. Des conditions requises pour leur validité. — III. De leurs effets immédiat?. — IV. Des effets de la filiation ex justis nuptiis; spécialement de l'agnation et de la gentilité. — V. De la dissolution des justœ nuptiœ. — VI. Des diverses unions régulières autres que les justœ nuptiœ. Des effets attachés à la filiation non justa.

I. — DÉFINITION DES justœ YiUptiœ. COMMENT ON LES CONTRACTE ET COMMENT ELLES SE PROUVENT.

Lib. I, tit. ix,Depatria potestate, § J. — Nuptiœ autem sive matrimonium(l) est viri et mulieris conjunctio, individuam vitae consuetudinem continens.

Les noces ou mariage sont l'union de l'homme et de la femme impliquant identité de condition.

79. Deux idées entrent dans cette définition : 1° les justœ nuptiœ consistent dans l'union de deux personnes de sexe différent.

2° Cette union elle-même implique association entière et en quelque sorte fusion des deux existences. Telle est la vraie signification de l'expression des Institutes individuel vilœ consuetudo (2). La même idée se retrouve plus explicite encore et plus nette dans deux textes qui appartiennent aux derniers temps de l'âge classique. Modestin (L. J, De rit. nupt., XXIII, 2) définit le mariage consortium omnis vitœ, divini et humant juris communicatio ; et l'empereur Gordien (L. 2, C, De crim. exp. her., IX, 32), envisageant la femme dans ses rapports avec le mari, la qualifie socia rei humanœ atque divinœ domus. Toutes ces formules nous disent clairement que les époux sont associés et égaux entre eux. Mais cette société assurément ne porte pas sur les

(1) On a prétendu que matrimônium seul signifie mariage, et que nuptiœ désignerait les formes et les solennités qui, quoique non prescrites par la loi, intervenaient dans l'usage pour fêter et rendre publique l'union des deux époux. On a cité en ce sens la loi 22, De nuptiis, au Code (V, 4), Mais notre texte prouve la synonymie des deux mots. Elle ressort aussi des rubriques De nuptiis (Inst., I, 10. — C, V, 4), et De ritu nuptiarum (D., XXIII, 2), sous lesquelles on traite du mariage lui-mèmo, et non pas des pompes oxtérieures qui raccompagnent.

(2) On en a donné une autre explication consistant à dire que les époux se marient avec la pensée de rester unis à perpétuité. Mais si tel était le sens du texte, il serait dénué de conséquences pratiques et ne séparerait pas le mariage du concubinat. LVxpliration que j'adopte a, au contraire, le mérite de faire très-nettement cette séparation, puisque la concubine ne prend pas lo rang du mari (n° 100).

biens, et cette égalité n'existe pas au point de vue politique : le mariage, en effet, à moins d'être accompagné de la manus, laisse subsister la distinction des deux patrimoines (1), et jamais il ne confère à la femme ni les droits politiques ni aucun de ceux que les Romains appellent officia virilia. En quoi donc les époux sont-ils vraiment associés et égaux? Si d'abord nous nous plaçons dans la société, dans ce que nous appelons le monde, ils y tiennent l'un et l'autre le même rang (dignitas), ils y ont les mêmes titres. Mais tout naturellement, c'est la femme qui prend le rang et les titres du mari, de sorte que selon la remarque de Paul (Fr. val., § 104), elle s'élève ou s'abaisse socialement par le mariage (2). Le mari est-il consularis : elle-même devient consularis. Est-il clarissimus : elle devient clarissima (3). Et ces qualités lui restent même après la dissolution du mariage ; elle ne les perdrait que par une union subséquente avec un homme de condition inférieure (L. 1 § 2 ; L. 8; L. 12 pr., De sénat., 1,9). Pareillement, la femme prend de plein droit le domicile légal de son mari, et elle le conserve, devenue veuve, jusqu'à ce qu'elle en acquière un autre par un second mariage ou autrement (L. 19 pr., De jurisd., II, 4. — L. 22 § 1 ; L. 32, Ad munie, L, 1). Considérons maintenant les époux dans l'intérieur de la maison, la femme y participe en fait au culte privé (sacra privata) de son mari. C'est en quoi elle est socia divinœ domus, et en quoi il y a communicatio divini juris (4). Seu-

(1) Les textes que j'ai cités disent consuetudo vitœ, consortium vitœ. Ailleurs on trouve societas vitœ (L. 1, Rer. arnot., XXV, 2. — L. 52, De re jud., XLII, 1). Mais nulle part il n'est question d'une véritable communauté de biens résultant du mariage lui-même.

(2) Par une remarquable exception à ce principe, le mariage contracté entre deux personnes dont l'une est ingénue et l'autre affranchie, ou encore dont l'une est patricienne et l'autre plébéienne, laisse à chacune sa condition antérieure : la femme ici ne s'élève ni ne s'abaisse. Et par là s'expliquent les dispositions qui jusqu'à Auguste prohibèrent le mariage entre ingénus et affranchis, et plus anciennement entre patriciens et plébéiens (n° (J1). Une ineffaçable différence de condition rendait impossible Vindividua vitœ consuetudo et par conséquent faisait obstacle au mariage.

(3) Parfois ces titres lui procurent quelque chose de plus qu'une satisfaction d'amour-propre (L. 11 § 1, De dol. mal, IV, 3. — L. 5, De cur. fur., XXVII, 10).

(4) On a dit que la participation de la femme au culte du mari suppose absolument la manus. Mais il y a contre cette opinion deux raisons décisives. C'est d'abord que la manus ne paraissant pas avoir jamais été inséparable du mariage, les textes de Modestin et de Gordien exprimeraient une idée qui ne fut exacte à aucune époque du droit Romain. Us confondraient les effets de la manus ot du mariage. C'est, en second lieu, qu'à l'époque où ces textes ont été écrits, la manus était devenue extrêmement rare, ce qui rendrait une telle confusion beaucoup plus étonnante encore.

DES JUST^E NUPTI^. 173 lement ce culte ne devient pas sien, elle ne fait que l'emprunter, et en conséquence, une fois veuve, elle ne le conserve pas. De même, quoique la puissance paternelle ne lui appartienne jamais, et qu'ellemême bien souvent soit soumise à celle du mari, elle exerce la même autorité que lui sur les enfants ; les textes ne manquent pas pour établir qu'ils lui obéissent avec autant de respect qu'au père, et que c'est à elle surtout qu'est confiée la direction de leur première éducation (Hor., Od., m, 39. — Tac, Deorat., 28). D'une manière plus générale enfin, la femme dans l'intérieur de la maison est l'égale du mari (1). Cornélius Népos, en la préface de ses biographies, va jusqu'à dire qu'elle y tient le premier rang, sans doute par les égards et la considération dont elle y est entourée (2). Telle est à Rome l'association conjugale lorsque la femme ne tombe pas sous la manus mariii ; mais que la manus, comme ce fut l'habitude primitive, accompagne le mariage, et alors la société des époux nous apparaît encore bien plus forte, bien plus complète : le culte privé du mari devient vraiment en droit celui de la femme, elle entre dans sa famille, et il y a entre eux une communauté universelle dont il est le chef. C'est en se plaçant dans cette hypothèse et en tenant compte de ces résultats que Denys d'Halicarnasse (ir, 25) dit de la femme qu'elle est maîtresse de la maison au même degré que son mari (rôpca toZ oÏmv tov aurov toÔitov ôv7n?/3 xcà o ccr'np). (Voir aussi Columelie, De re rust,, prœf., 7 et 8).

De cette conception élevée du mariage il résulta que les Romains ne connurent jamais la polygamie. L'histoire et l'expérience se réunissent, en effet, pour démontrer que partout où l'homme a plusieurs femmes, elles ne sont ni ses compagnes ni ses égales, mais ses sujettes. Le mariage est la seule société qui perde ce caractère, dès qu'elle comprend plus de deux personnes.

80. Etant donné deux personnes qui remplissent toutes les condi-

(1) Il serait facile de multiplier les témoignages de celte- égalité. Ïite-Live XXXIX, t)j dit d'un jeune homme : sub tutela mat ris et vitrici educalus fuerat. Cependant le mari seul pouvait avoir la tutelle de son beau-fils, mais en faitsafemme l'exerçait avec lui. De même, d'après quelques jurisconsultes, la societas vitœ, sans confondre les biens des deux époux, aurait donné à la femme le droit de se comporter jusqu'à un certain point comme copropriétaire des biens du mari (quodammodo domina), d'où ils concluaient, ce qui du reste n'a point été admis, qu'en lui dérobant quelque chose elle ne commettait pas de furtum (L. 1, lier, amot., XXV, 2).

(2) Cette préface contient une comparaison fort intéressante de la femme romaine "I de la femme grecque.

lions exigées pour rendre \esjuslce nuptiœ possibles, il faut se demander comment elles réaliseront le mariage. D'abord, et sans nul doule, le consentement réciproque des parties est nécessaire (1). D'où il suit : 1° qu'un fou ne se marie pas valablement en dehors de ses intervalles lucides (L. 16 § 2, De rit. nupt., XXIII, 2); 2° qu'un père de famille, quelle que soit son autorité, ne peut, tel est du moins le droit classique (2), imposer à son fils ou à sa fdle un mariage qui leur déplaît (L. 12, G., De nupt., Y, 4) (3) ; 3° qu'un patron ne peut pas non plus, sous le prétexte de la reverentia que lui doit son affranchi, le contraindre à un mariage (voir pourtant n° 59).

Le consentement des parties n'a pas besoin d'être soutenu par une cohabitation effective; c'est un point certain en présence des textes nombreux où il est exprimé que le mariage résulte du consensus et non pas du concubitus (L. 32 § 13, De donat. int. vir., XXIV, 1. — L. 15, De cond. et dem., XXXV, 4. — L. 30, De reg. jur., L, 17). Mais de ces textes est née une question fort agitée entre les interprètes, et sur

(1) Les parties restent libres de ne pas consentir au mariage, encore qu'elles soient liées par l'engagement connu sous le nom de fiançailles (sponsalia ou sponsalilia). Jusqu'à la loi Julia, qui étendit le droit de cité à tous les Latins, les fiançailles se contractaient par stipulation. Il y avait une promesse (sponsio) faite pu chacun des deux futurs ou par leur père. En cas d'inexécution par l'un des promettants, son obligation se résolvait en des dommages-intérêts dont le chiffre était déterminé par le juge (L. 2, De sports., XXIII, 1. — Plaut., Trin., V, 2, v. 32 et s. — Aul.-Gell., IV, A). Plus tard, on se contenta d'un simple consentement; les fiançailles devinrent ainsi possibles entre absents (L. 5, De spons.); mais elles cessèrent d'être par elles-mêmes obligatoires. Aussi à l'époque classique on y joignait volontiers une slipulatio pœnœ (L. 134, De verb. obi., XLV, 1). Sous les empereurs chrétiens nous les voyons accompagnées d'arrhes, de donations ou de présents, réciproques ou non. Le mariage venant à manquer par la faute de l'un des futurs, cela entraînait pour lui perte des arrhes qu'il avait données ou obligation de restituer le double de celles qu'il avait reçues. Il perdait en outre les donations à lui faites et ne reprenait pas celles qu'il avait pu faire. Telles sont les décisions en vigueur dans le dernier état du droit (L. 5, C, De spons., V, 1. — L. 15, C, De donat. ant. nupt., V, 3). — Au surplus, la validité des fiançailles exige, eu principe, la réunion des conditions requises pour le mariage (L. 7 g 1; LL. 15 et 16, De spons.). Cependant il suffit que les fiancés (sponsus et sponsa) soient âgés de sept ans (L. 14,- De spons.) ; de plus, les filles de famille peuvent être fiancées malgré elles par leur père (LL. 11 et 12, De spons.). Il ne faudrait donc pas appliquer sans choix aux fiançailles toutes les règles du mariage. (Voir encore L. 38 pr., De rit, nupt., XXIII, 2).

(2) Mais à l'origine le père, très-probablement, pouvait contraindre ses enfants au mariage (Fr. Vat., g 320). En ce sens le texte de l'édit relatif à l'infamie parait bien concluant (L. A, De his qui not., 'III, 2. — n° 97).

(3) Et néanmoins le mariage contracté sous la pression de l'autorité paternelle est valable, car le lils pouvait légalement résister à cette autorité (L. 22, De rit. nupt.).

DES JUSTjE NUPTUE. 175 laquelle pourtant il n'est pas prouvé que les juriconsultes romains fussent partagés. Il s'agit de savoir si le consentement des parties suffit à la formation du mariage, si c'est là le seul élément constitutif de cette union. Dans l'opinion que je crois vraie, il faut de plus que la cohabitation physique soit actuellement possible, ou, si elle ne l'est pas, que la femme soit mise à la disposition du mari (1). C'est ce que démontrent les décisions suivantes : 1° Paul nous apprend (II, 19 § 8) qu'un homme absent peut se marier, qu'une femme absente ne le peut pas. Or voici le sens de cette distinction, tel que Pomponius le développe (L. 5, De rit. nupt., XXIII, 2)'. L'homme se marie valablement, quoique éloigné du lieu de son domicile, pourvu que la femme y soit présente. En effet, une lettre ou un nuntius transmettront son consentement, et la femme sera conduite dans sa maison (deductio in domum mariti). De cette façon, elle se trouvera à la disposition du mari qui peut, quand il lui plaît, revenir chez lui. Tout au contraire,, l'absence de la femme rend le mariage impossible, malgré la présence du mari. Vainement le consentement réciproque serait manifesté, vainement le mari serait conduit à la maison de la femme. Là n'est pas le domicile du mariage. Et l'on ne pourrait pas dire qu'il eût sa femme à sa disposition, ne pouvant la forcer à rentrer chez elle (2); 2° si l'on suppose deux époux faits prisonniers ensemble, puis l'un et l'autre revenant à Rome, leur mariage sera réputé n'avoir jamais cessé d'exister, et par suite l'enfant qu'ils auront eu in caplivitale sera jaslas et in polestalc patris (L. 25, De cap t., XLIX, 51) (3)V Si au contraire l'un seulement des époux, le mari, par exemple, a été captif, c'est vainement que la

(1) Cette opinion a quelquefois été présentée sous une autre forme. On a dit que le mariage est un contrat réel, qui suppose, outre le consentement réciproque, la tradition de la femme au mari. Mais cette manière de concevoir les choses est inexacte à plusieurs points de vue. Car l" nul texte ne range le mariage parmi les contrats réels; 2,J nul texte ne parle de cette tradition; 3° elle est même inconcevable, puisque la tradition consiste dans la remise de la possession, et que la femme n'est pas un objet de possession (Gaius, II, % 90).

(il) Pour éluder l'argument tin: du texte de Pomponius, ou a dit que la deductio mulieris in domum mariti n'a pas ici la valeur d'une formalité essentielle, exigée par la loi; ce ne serait qu'une de ces solennités de luxe que les mœurs romaines multipliaient à l'occasion du mariage. Mais, si telle, était la pensée de Pomponius, pourquoi doue dirait-il avec tant de netteté que le mariage de l'homme absent vaut si mulier in domum ejus deduceretur? Est-ce ainsi qu'on parle d'un simple accessoire de fantaisie?

(3) On s'explique par cette décision comment il peut arriver que le mari soit fondé à poursuivre sa femme [tour adultère commis chez les ennemis (L. 13 g 7, Ad le(j. Jul. de adult., XLV1II, 5).

femme serait restée dans la maison conjugale, vainement que l'intention réciproque (le maintenir le mariage aurait subsisté sans interruption. Il ne reprendrait pas son existence par le retour du captif (L. 12 § 4; L. 14 § 1, De capt.) (1). Quand on cherche à expliquer cette différence entre les deux hypothèses, il est difficile d'en trouver une autre raison que celle-ci : dans le premier cas, l'union physique est demeurée possible, le postliminium opère donc sans qu'il soit nécessaire de réputer non avenu un fait accompli; dans le second cas, au contraire, la séparation matérielle des époux constitue un fait ineffaçable qui s'oppose invinciblement à l'application du postliminium (2). Or si la possibilité d'une cohabitation physique est nécessaire au maintien du mariage, comment croire qu'elle ne le soit pas pour sa formation?

En résumé, entre personnes présentes le mariage se forme, si l'on veut, par le seul consentement. Mais entre absents il implique La deduçtio de la femme dans la maison du mari. Ce qui revient bien à dire qu'en principe il n'y a pas de mariage possible là où la femme n'est pas à la disposition physique du mari. Cette doctrine rencon- , tre-t-elle une contradiction dans les textes où il est dit que le mariage résulte du consentement, non de la cohabitation? Aucunement. Ces textes ne peuvent signifier que deux choses : 1° la cohabitation physique n'implique pas mariage, et c'est pourquoi l'on dit du concubinat qu'il se distingue des nupliœ par l'intention seulement (Paul., II, 20) (3); 2° en sens iriverse, le mariage n'implique pas coha-

(1) D'après la loi 8, Decaptivis, la femme qui dans celte hypothèse refuserait sans un motif plausible de renouer les relations conjugales, serait tenue des peines attachées à un divorce arrivé par sa faute. Cette décision, mise sous le nom de Paul, est assez illogique pour devoir être attribuée à Justinien.

(u2) On a prétendu qu'en cas de captivité du mari seul, la rupture du mariage ne tient pas à ce que la cohabitation physique est impossible, mais à ce qu'en réalité le mari est servus et que le contubernium serait interdit entre un servus et une femme libre. Mais il y a là une erreur certaine. Le contubernium est admis entre deux personnes dont l'une est libre et l'autre esclave (Paul, II, 19 § 6). Le sénatusconsulte Claudien prouve qu'entre une femme libre et l'esclave d'autrui, il reste permis si le maître ne s'y oppose pas. Il ne fut prohibé, et cela assez tard, par Constantin (L. unie, C, De millier, quœ se, IX, 11^, qu'entre la femme libre et son propre esclave.

(3) On a tiré de cette observation un argument en faveur de l'opinion qui n'admet pas que le mariage se forme solo consensu. On a dit : puisque l'intention seule distingue le concubinat du mariage et que le concubinat suppose le voit us, il est évident que le mariage exige quelque chose de plus que le consentement. Cet argument me paraît i-naccep table, comme reposant sur l'hypothèse non démontrée

DES JUSTjE NUPTLE. 177 bitation effective, d'où il suit qu'une femme peut, selon la remarque de Paul (L. 7, De rit. nupt.), être veuve et néanmoins vierge (1).

81. Le mariage romain n'exige, on le voit, ni solennités de formes ni intervention d'une autorité quelconque, soit civile, soit religieuse (2). La loi ne songe même pas à organiser un mode régulier de le constater. Dès lors, deux personnes vivant maritalement ensemble, ce pourra être une question fort délicate que de savoir si leur union constitue un mariage ou un concubinat. En fait, sans doute les preuves du mariage manqueront rarement. Car fort souvent les époux auront rédigé un écrit (tabulée, inslramentum dotale ou nuptiale) à l'effet de constater soit la dot de la femme, soit les autres conventions matrimoniales. Plus ordinairement encore, le mariage aura été entouré de pompes extérieures et de solennités (nuptiarum festivitas) que la loi ne prescrit pas, mais que les mœurs imposent. Il aura été l'objet d'une véritable

qu'il n'y a pas concubinat sans coitus. — Tout ce que l'on peut conclure du texte de Paul, c'est que le concubinat exige les mêmes conditions que le mariage, savoir le consentement seul, dans les cas où le mariage lui-même ne demanderait rien de plus, et la mise delà femme à la disposition du mari, si cette seconde condition devait être nécessaire pour le mariage.

(1) Pour prouver que le mariage se forme solo consensu, on ne s'appuie pas seulement sur les textes dont je donne ici le sens. On allègue : 1° la loi 33, De rit. nupt. — Marcelius, supposant que deux époux ont divorcé, puis au bout d'un temps assez court se sont réconciliés, décide que le premier mariage sera réputé n'avoir pas cessé. Donc, dit-on, le mariage ne suppose pas du tout que la femme soit à la disposition du mari. Mais on conclurait tout aussi bien de là que le mariage ne suppose pas le consentement; car, à coup sûr, le consentement a manqué pendant le temps intermédiaire. A mon gré, ce texte n'a pas la portée qu'on lui attribue. Il faut remarquer qu'il est tiré d'un commentaire sur les lois Julia et Papia Poppœa. Très-probablement donc, il signifie qu'en ce qui touche à l'application de ces lois, peut-être aussi en ce qui concerne la dot et les donations faites par l'un des conjoints à l'autre, le mariage sera réputé n'avoir jamais été dissous. Mais assurément Marcelius n'eût pas admis que la femme pût être poursuivie pour adultère commis entre le divorce et la réconciliation. Ce n'est donc pas d'une manière absolue que le mariage a subsisté; 2" la loi G6 pr., De donat. int. vir. (XXIV, 1). — Ce qui infirme considérablement la portée de ce texte, c'est que son g 1er a fourni un argument aux partisans de mon opinion. A mes yeux, cette loi ne prouve donc rien, ni dans un sens ni dans l'autre; car elle suppose les époux présents, et en ce cas on peut dire que le consentement suffit à la formation du mariage. Tout ce qui en résulte nettement, c'est qu'en cas de présence des parties, le mariage commence au moment où elles le veulent : si l'on rédige un instrumentiim nuptiale, s'il y a une deduclio in domum, il est possible que l'accomplissement de ces faits marque le moment précis où le mariage doit commencer; il est possible aussi qu'on le fasse commencer soit avant, soit après; c'est là une pure question d'intention.

(2) De fort bonne heure, l'usage s'introduisit parmi les chrétiens de l'aire bénir leur union par un prêtre (Tertull., Ad uxor., lib. II, cap. 8). Mais sous Justinien encore, cet usage n'était que facultatif. L'empereur Léon le Philosophe le convertit

célébration (1). Les époux ou les tiers intéressés trouveront donc, soit dans cet acte écrit, soit dans le témoignage des personnes qui ont assisté à ces solennités, une preuve très-suffisante du mariage. Que si ces éléments de preuve font défaut, les empereurs Théodose et Valentinien décident (L. 22, C, De nupt.,V, 4) qu'entre personnes de même condition, et Tune et l'autre honorables (inter pares honestate personas), la vie commune emportera présomption de mariage ; et en cela probablement ils ne font que consacrer ou préciser mieux une idée déjà admise par les jurisconsultes classiques (L. 24, De rit. nupt.; — L. Si pr., Dedonat., XXXIX, 5). Rien de plus rationnel du reste que de ne pas étendre la présomption de mariage au cas de cohabi lation de deux personnes de condition inégale : car ce serait supposer, contre toutes les vraisemblances, ou que l'homme a entendu élever jusqu'à lui une femme de rang inférieur, ou que la femme a consenti à descendre. Toutefois une constitution qui appartient ou à Justinien ou à son prédécesseur Justin (2), supprima cette distinction et admit que la cohabitation ferait toujours présumer légalement le mariage, pourvu que les deux personnes fussent l'une et l'autre libres et ingénues (L. 23 § 7, C, De nupl., V, 4). Plus tard Justinien exigea absolument, pour les sénateurs et les personnes ayant le rang d'illustres, ou un rang supérieur, la rédaction d'un acte écrit, et cet acte dut contenir une constitution de dot et une donation ante nuptias (nov. 74, cap. 4) (3).

plus tard en loi (nov. 89); mais cette décision ne peut pas être considérée comme appartenant au droit romain. — Le mariage se contractant sans intervention d'aucun officier public, il est évident que les Romains ne purent connaître ni les oppositions au mariage ni les simples empêchements prohibitifs. Sur ce dernier point un texte de Paul (II, 19, §2) parait me contredire. Je l'expliquerai plus loin (page 221, note 3).

(1) Ces solennités, parmi lesquelles je compte la deductio in domum, dans les cas où elle n'est-pas obligatoire, sont décrites par les auteurs classiques, notamment par Lucain (II, v. 353 et s.); joindre Fes us (vis Patrimi et matrimi).

(2) Les manuscrits du Code ne s'accordent pas sur le nom de l'auteur de cette constitution.

(3) Cette novelle ne maintenait le droit antérieur que pour les simples soldats, les agriculteurs, et la masse du peuple que Justinien appelle dédaigneusemeut objecta turba. Quant aux personnes qui, sans être illustres, avaient un grade militaire ou exerçaient une profession élevée (professio dignior), la novelle n'exigeait ni dot, ni donation ante nuptias; mais elle voulait un écrit rédigé par le defensor civitatis en présence de trois clerici au moins. La distinction entre les personnes d'une profession élevée et la turba abjecta n'était pas d'une application facile. C'est pourquoi sans doute par une novelle postérieure (nov. 117, cap., 4), Justinien abrogea les dispositions de la novelle 74, excepté en ce qui concernait les sénateurs et les il* lustres.

DES JUSTjE NUPTIsE.

II. — DES CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DES jllStœ nuptiœ

Lib. I, lit. x, De nuptiis, pr. — Justas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum prœcepta legum coeunt, masculi quidem pubères, feminœ autem viripotentes , sive patresfamilias sint, sive filiifamilias : dum tamen si filiifamilias sint, consensum habeant parentium quorum in potestate sunt ; nam hoc fieri debere et civilis et naturalis ratio suadet, in tantum ut jussum (1) parentis praecedere debeat. Unde quœsitum est an furiosi filia nubere aut furiosi filius uxorem ducere possit? Quumque super filio variabatur, nostra processit decisio, qua permissum est, ad exemplum filiœ furiosi, filium quoque posse, et sine palris interventu matrimonïum sibi copulare, secundum datum ex nostra constitutione modum.

§ 1 . — Ergo non omnes nobis uxores ducere licet; nam quarumdam nuptiis abstinendum est. Inter eas enim personas qua3 parentium liberorumve locum inter se obtinent, contrahi nuplke non possunt, veluti inter patrem et filiam, vel avum et neptem, vel matrem et filium , vel aviam et nepotem, et usque ad inlinituin; et si taies personae inter se coierint, nefarias atque incestas

Or les justes noces sont contractées par les citoyens romains s'unissant conformément aux lois, les hommes après l'âge de puberté, les femmes quand elles ont l'aptitude à concevoir, et cela sans distinguer entre les pères de famille et les fils de famille, pourvu toutefois , s'il s'agit de fils de famille, qu'ils aient le consentement des ascendants sous la puissance desquels ils se trouvent; car c'est là une exigence tellement conforme au droit civil et à la raison naturelle que le consentement du père doit être donné d'avance. D'où l'on s'est demandé si la fille ou le fils d'un fou furieux peuvent se marier. Et comme il y avait des divergences au sujet du fils, nous avons rendu une décision par laquelle il lui est permis, à l'exemple de la fille du furieux, de se marier sans l'intervention du père, en se conformant aux règles tracées dans notre constitution.

Donc il ne nous est pas permis d'épouser une femme quelconque; car il y en a dont le mariage nous est interdit. En effet, le mariage est impossible entre ascendants et descendants, par exemple entre un père et sa fille, un aïeul et sa petitefille, une mère et son fils, une aïeule et son petit-fils, et ainsi de suite à l'infini ; et si de telles personnes viennent à s'unir, on dit

(1) Ce mot ne désigne pas ici un ordre véritable, puisque nul ne se marie malgré soi.

nuptias contraxisse dicuntur. Et haec adeo ita sunt ut, quamvis pcr adoptionem parentium liberorumve loco sibi esse cœperint, non possint inter se matrimonio jungi, in tantum ut, etiam tlissoluta adoptione, idem juris maneat. Itaque eam quae tibi per adoptionem filia vel neptis esse cœperit, non poteris uxorem ducere, quamvis eam emaneipaveris (Gaius, I, §§ 58 et 59).

§ 2. — Inter eas quoque personas quae ex transverso gradu cognationis junguntur, est quaedam similis observatio, sed non lanta. Sane enim inter patrem sororemque nuptiae prohibitae sunt, sive ab eodem 4>atre eademque matre nati uerint, sive ex allerutro eorum.

Sed si qua per adoptionem soror tibi esse cœperit, quamdiu quidem constat adoptio, sane inter te et eam nuptiae consistere non possunt :

quum vero per emancipationem adoptio sit dissoluta, poteris eam uxorem ducere : sed et si tu emancipatus fueris, nihil est impedimento nuptiis. Et ideo constat, si quis generum adoptare velit, debere eum ante filiam emancipare, et, si quis velit nurum adoptare, debere UU\ eum ante filiam .emancipare (Gaius, / 1, §§ 60 et Gl).

§ 3. — Fratris vero vel sororis filiam uxorem ducere non licet. Sed nec neptem fratris vel sororis quis uxorem ducere potest, quamvis quarto gradu sint; cujus enim filiam uxosem ducere non licet, ejus neque

qu'elles ont contracté un mariage coupable et incestueux. Et cette règle est tellement absolue que les personnes même qui doivent à l'adoption seule leurs relations d'ascendants et de descendants ne peuvent se marier ensemble, elles ne le peuvent pas même après la dissolution de l'adoption. C'est pourquoi, si une femme est devenue votre fille ou votre pelite-fille par l'adoption, vous aurez beau l'avoir émancipée, vous ne pourrez pas l'épouser.

Entre les personnes unies par la parenté collatérale, il y a aussi une règle semblable, mais moins absolue. Sans doute, en effet, le mariage est défendu entre un frère et une sœur, soit qu'ils aient même père et même mère, ou qu'ils n'aient qu'un seul auteur commun. Mais si c'est par l'adoption qu'une femme est devenue votre sœur, aussi longtemps que l'adoption dure , le mariage sans doute ne peut pas se former entre elle et vous. Seulement, si par son émancipation l'adoption vient à être dissoute, vous pourrez l'épouser ; et de même, si c'est vous qui êtes émancipé, rien ne s'oppose plus au mariage. Aussi est- il certain que celui qui veut adopter son gendre doit commencer par émanciper sa fille, et que celui qui veut adopter sa bru doit d'abord émanciper son fils.

On ne peut pas épouser la fille de son frère ou de sa sœur, et il en est de même de leur petite-lîlle, bien qu'on soit par rapport à elle au quatrième degré. En effet, là où le mariage nous est interdit avec la

DES JUSTsE

neptem permittitur. Ejus vero mulieris quam pater tuus adoptavit, filiam non videris impediri uxorem ducere, quia neque naturali, neque civili jure tibi conjungitur (Gaius, I, § 62).

§ i. — Duorum autem fralrum vel sororum liberi, vel fratris et sororis,jungi possunt.

§ 5. — Item amitam, licet adoptivam, ducere uxorem non licet; item nec materteram, quia parenlium loco habentur. Qua ratione verum est magnam quoque amitam et materteram magnam probiberi uxorem ducere (Gaius, I, § 62).

§ 6. — Affinitatis quoque veneratione quarumdam nuptiis abstinendum est, ut ecce : privignam aut nurum uxorem ducere non licet; quia utrœque filiœ loco sunt. Quod ita scilicet accipi débet, si fuit nurus aut privigna tua : nam si adhuc nurus tua est, id est, si adhuc nupta est fîlio tuo, alia ratione uxorem eam ducere non possis, quia eadem duobus nupta esse non potest ; item si adhuc privigna tua est, id est, si mater ejus tibi nupta est, ideo eam uxorem ducere non poteris, quia duas uxores eodem tempore habere non licet (Gaius, I, § 63).

§1. — Socrum quoque et novercam prohibitum est uxorem ducere, quia matris loco sunt; quod et ipsum dissoluta dernum affmitate procedit; alioquin, si adhuc noverca est,

NUPTI/E. 181

fille, il ne nous est pas permis avec la petite-fille. Quant à la fille issue d'une femme que votre père a adoptée, rien ne vous empêche de l'épouser, car vous ne lui êtes uni par aucun lien, soit naturel, soit

Quant aux enfants de deux frères ou de deux sœurs , ou d'un frère et d'une sœur, ils peuvent se marier.

Pareillement, on ne peut épouser ni une tante paternelle , même adoptive, ni une tante maternelle, parce qu'on les compare à des ascendants. C'est pourquoi il n'est pas non plus permis d'épouser une grand'tante paternelle ou maternelle.

Par respect pour l'alliance, il y a encore certains mariages dont il faut s'abstenir. Ainsi vous ne pouvez épouser ni votre belle-fille ni votre bru, Tune et l'autre étant comparables à une fille. Ce qui toutefois doit s'entendre d'une femme qui a été votre bru ou votre bellefille : car si elle est encore votre bru, c'est-à-dire si elle est encore mariée à votre fils, une autre raison vous empêche de l'épouser, c'est que la même femme ne peut pas avoir à la fois deux maris ; pareillement, si elle est encore votre belle-fille, c'est-à-dire si sa mère est votre femme, vous ne pourrez pas l'épouser, parce que le même homme ne peut pas avoir à la fois deux femmes.

11 vous est également défendu d'épouser votre belle-mère ou votre marâtre, car elles sont pour vous comme une mère. Mais cette règle elle-même ne s'applique qu'après

id est, si adhuc patri tuo nupta est, communi jure, impeditur tibi nubere, quia eadem duobus nupta esse non potest. Item si adhuc socrus est, id est, si adhuc filia ejus tibi nupta est, ideo impediuntur nuptiœ, quia duas uxores habere non possis.

§ 8. — Mariti tamen fdius ex alia uxore, et uxoris filia ex alia marito, vel contra, matrimonium recte conlrahunt, licet habeant fratrem sororemve ex matrimonio postea contracto natos.

§ 9. — Si uxor tua post divortium ex alio filiam procreaverit, hœc non est quidem privigna tua; sed Julianus hujusmodi nuptiis abstineri debere ait; nam nec sponsam fiiii nurum esse, nec patris sponsam novercam esse, rectius tamen et jure facturos eos qui hujusmodi nuptiis abstinuerint.

§ 10. — Illud certum est, serviles quoque cognationes impedimento nuptiis esse, si forte pater et filia, aut frater et soror manumissi fuerint.

§11. — Sunt et alias personne quae propter diversas rationes nuptias contrahere prohibentur, quas in libris Digestorum seu Pandectarum ex veleri jure collectarum enumerari permisimus.

la dissolution de l'alliance : autrement, si une femme est encore votre marâtre, c'est-à-dire la femme de votre père, le droit commun l'empêche de s'unir à vous, parce que la même femme ne peut pas être mariée à deux hommes. De même, si une femme est encore votre belle-mère, c'est-à-dire si sa fille est toujours mariée avec vous, ce qui empêche le mariage, c'est que vous ne pouvez pas avoir deux femmes.

Cependant, si le mari a un fils d'une première femme, et la femme une fille d'un autre mari, ou réciproquement, ces deux personnes contractent valablement mariage, bien qu'ayant un frère ou une sœur nés du mariage postérieur de leurs parents.

Si après le divorce votre femme a mis au monde une fille issue d'un autre mari, cette fille n'est pas votre belle-fille , mais Julien dit que vous devez vous abstenir d'un pareil mariage; car la fiancée de mon fils n'est pas non plus ma bru, ni la fiancée de mon père ma marâtre, et cependant ce sera se conformer à la morale et au droit que de ne pas épouser ces personnes.

Un point certain, c'est que la parenté entre esclaves forme aussi obstacle au mariage, cela si par exemple un père et sa fille, ou bien un frère et sa sœur ont été affranchis.

Il y a encore d'autres personnes que pour diverses raisons nous ne pouvons épouser. Nous avons voulu qu'elles fussent énumérées dans les livres du Digeste ou des Pahdectes, où sont ramassées les règles de l'ancien droit.