DES JUST/E

§12. — Si, ad versus eaqusedixi mus, aliqui coierint, nec vir, nec uxor, nec nuptiœ, nec matrimonium, nec dos intelligitur. Itaque ii qui ex eo coitu nascuntur, in potestate patris non sunt; sed taies sunt, quantum ad patriam potestatem pertinet, quales sunt ii quos mater vulgo concepit : nam nec hi patrem habere intelliguntur, quum his etiam pater incerlus est. Unde soient spurii appellari, vel a grœca voce quasi onopâSyv (1) concepti, vel quasi sine pâtre filii. Sequitur ergo ut, dissoluto tali coitu, nec dotis exactioni locus sit. Qui autem prohibitas nuptias contrahunt, et alias pœnas patiuntur, quœ sacris constitutionibus continentur (Gaius, 1, § 64-).

NUPTUE. 183 En cas de mariage contracté au mépris des règles qui précèdent, il n'y a ni mari, ni épouse, ni noces, ni mariage, ni dot. C'est pourquoi les enfants nés d'un pareil rapprochement ne sont pas sous la puissance de leur père; mais ils sont assimilés, en ce qui concerne la puissance paternelle, aux enfants conçus de tout le monde; car ces derniers ne sont pas même réputés avoir un père, puisque leur père est incertain. Aussi les appelle-t-on spurii, soit comme conçus au hasard, du mot grec aTzoptânv, soit comme étant des enfants sans père. Comme conséquence, après la dissolution d'une pareille union, il n'y a pas lieu à l'action en restitution de la dot. Ceux qui contractent des mariages prohibés encourent encore d'autres peines qui sont indiquées dans les saintes consti'utions.

82. Trois conditions sont requises pour la validité du mariage, savoir : la puberté, le consentement du père de famille lorsque l'époux n'est pas sui juris, enfin le connubium (Ulp., V § 2).

De la puberté. — Le mot puberté désigne chez l'homme l'aptitude à engendrer, chez la femme l'aptitude à concevoir (2). La nécessité de cette condition est déterminée par le but même du mariage, but qui consiste dans la transmission aux enfants de l'état et de la condition du père, par conséquent d'abord dans la procréation. De cette notion les Romains déduisirent deux conséquences : 1° l'homme dont l'impuissance peut être constatée avec cerlitude, le castratus, ne se marie pas valablement (L. 39 § 1, De jur. dot., XXIII, 3. — L. 14 § 1, De

(1) Celte étymologië n'est pas sérieuse. Les Romains n'ont pas attendu de connaître ta langue grecque pour avoir des enfants spurii et leur donner un nom.

(2) L'adjectif pubes s'applique plus spécialement à l'homme. De la femme pubère on dit qu'elle est nubilis, viri patiens, viri potens ou simplement potens (Cic, pro Cluenl., 5. — Festus, v° Pubes. — Ulp., V g 2. — Pr. sup.).

rnan. vind., XL, 2) (1); 2° ceux chez qui la puberté n'est pas encore

développée ne peuvent pas non plus se marier (pr. sup.) (2).

Sur l'application de cette seconde conséquence, une difficulté résulte de ce que le passage de l'impuberté à la puberté ne se manifeste pas à un moment précis, d'une manière instantanée et visible pour tous. A l'égard des femmes, cette difficulté ne paraît pas avoir jamais embarrassé les Romains : de tout temps il les réputèrent pubères dès l'âge de douzeans révolus(Inst., pr., Quib.mod. tut. fin., I, 22). Quant aux hommes, la législation varia : d'après la constitution de Servius Tullius, ils étaient pueri jusqu'à dix-sept ans; à partir de cet câge ils devenaient légalement pubères; et, comptant désormais parmi les juniores, ils exerçaient les droits et subissaient les charges du citoyen (Aul.-Gell., X, 28). Comme signe extérieur de leur capacité nouvelle, ils échangeaient la robe prétexte contre la robe virile (toga pura) qui leur était donnée à l'occasion des Liberalia ou fêtes de Bacchus (Ovide, Fast., III, v. 771 à 788. — Catull., 68, v. 15. — Cic, Phil., II, 18), Un passage de Cicéron (Epist. ad Allic^Vl, 1, n. 12) permet de croire qu'il dépendait du père de famille de devancer pour ses enfants l'époque de la puberté légale en leur faisant prendre plus tôt la robe virile (3). Sous l'empire, les derniers restes delà constitution de Servius Tullius disparurent; l'usage un peu naïf du changement de robe aux Liberalia disparut aussi ou du moins perdit toute signification juridique (4). Dès lors, ce fut une question litigieuse entre les jurisconsultes que de savoir à quel moment un homme serait réputé pubère. Ulpien nous apprend (XI § 28) que les opinions se partagèrent entre trois systèmes : 1° les Proculiens fixaient la puberté à l'âge de quatorze ans; 2° les Sabiniens n'estimaient pubère que celui qui réellement

(1) Mais le mariage reste permis aux spadones, ou personnes naturellement impuissantes, et cela parce qu'il n'y a pas moyen de constater avec certitude cette impuissance.

(2) Les Romains auraient pu conclure aussi du but du mariage que, l'aptitude à engendrer ou à concevoir une fois perdue par suite de l'âge, le mariage redeviendrait impossible. Ils ne le firent pas, et ils curent raison. Toutefois on verra plus loin qu'en principe les mariages contractés par des femmes quinquagénaires ou par des hommes sexagénaires ne dérobaient pas les conjoints aux pœnœ celibum (Olp., XVI l 3).

(3) Ce pouvoir donné aux paterfamilias nous permet de comprendre qu'on enrôlât quelquefois des prœtextati ou jeunes gens au-dessous de dix-sept ans (Tite- Liv., XXII, 57).

(4) Une trace du vieil usage est restée dans la synonymie des mots vesticeps et pubes (Festus, v° vesticeps).

DES JUSTJE NUPTIM. 185 pouvait engendrer. La question était donc pour eux une question de fait, qu'il fallait résoudre ex habitu et inspectione corporis (Gaius, I, § 186), système à la fois douteux dans ses résultats et médiocrement décent dans son application; 3° enfin, le jurisconsulte Priscus (1) ne tenait pour pubère que celui qui tout ensemble avait atteint quatorze ans et paraissait présenter l'aptitude physique à la génération. Ce troisième système, combinaison des deux précédents, méritait les reproches adressés au système sabinien sans présenter les avantages du système proculien (2). Justinien, appelé à trancher la question, la résout naturellement comme les Proculiens (Inst., pr., Quib. mod. tut. finit., I, 22), de sorte que, dans le dernier état du droit romain, les femmes sont pubères, et par conséquent nubiles, à douze ans, les hommes à quatorze ans (3).

Qu'arrive-t-il, si, contrairement aux règles qui viennent d'être exposées, deux impubères ou deux personnes dont une seule est impubère s'unissent en vue de contracter mariage? On ne voit dans cette union qu'une cohabitation de fait absolument dépourvue de caractère légal et de valeur juridique (4). Mais que la cohabitation et le consentement subsistent encore au jour où ces deux personnes atteignent l'âge de puberté, et leur union se convertit dès lors en un mariage régulier, cela toutefois sans aucun effet rétroactif (L. 4, De rit. nupt.).

83. Bu consentement du paterfamilias. — Le droit pour les ascendants de permettre ou d'empêcher le mariage de leurs descendants dérive de la puissance paternelle; il en est un attribut essentiel. Sans doute, il peut arriver en fait, grâce à la manière dont ce droit sera exercé, qu'il se résolve en une protection pour l'enfant; mais il n'en est pas moins certainement organisé clans l'intérêt du père, et de là

(1) S'agit-il du Proculien Nératius ou du Sabinien Javolénus? L'un et l'autre, en effet, s'appelaient Priscus (L. 2 § il in fine, De orig. jur., I, 2).

(2) Aussi n'cst-il point indiqué par Quintilien, qui pourtant fait allusion à la controverse (Inst. Orat., IV, cap. 2, 1).

(3) On ne compte pas d'heure à heure. La quatorzième ou la douzième années sont réputées révolues après la sixième heure de la nuit qui précède le jour anniversaire de la naissance (L. 5, Qui test. tac. poss., XXV11I, 1). — Au surplus, ces deux limites d'âge, très-convenablement choisies pour l'Italie et pour les provinces méridionales ou orientales de l'empire, pouvaient paraître un peu précoces dans d'autres provinces où le climat plus froid retarde le développement des facultés génétiques.

(I) Néanmoins, la femme, répétant sa dot par voie de condictio, jouit du même privilège que si elle avait l'action rei uxoriœ. On l'assimile, à ce point de vue, à une simple fiancée qui aurait donné la dot et refuserait de se marier (LL. 17 1, 18 et 19 pr., De reb. auct. jud., XL1I, 5).

les conséquences suivantes : 1° les ascendants maternels, la mère ellemême, ne sont jamais consultés; 2° telle est également la situation des ascendants paternels qui n'ont pas la puissance, par exemple, d'un péri4 qui a émancipé son fils ou qui l'a donné en adoption. Ceci conduirai! à décider que l'enfant placé sous la puissance de son grandpère se passe très-régulièremenf du consentement de son père, bien que celui-ci soit resté dans la famille; et telle est, en effet, la doctrine suivie à l'égard des petites-filles (neptes). Le consentement du chef de la famille leur suffit. Mais en ce qui concerne les petits-fils (nepotes), on exige et le consentement du grand-père et celui du père (L. 16 § 1, De rit. nupt.)\ et la raison en est que les enfants issus du mariage du nepos sont destinés à passer un jour sous la puissance du père de leur père, par conséquent acquerront par rapport à lui la qualité et les droits de mi heredes. Or c'est un principe que nul ne peut avoir des héritiers siens malgré soi (Inst., § 7, De adopt., 1, 11). Le même motif ne se présente pas à l'égard des petites-filles, puisque leurs enfants doivent naître sous la puissance de leur propre père ou du père de leur père, et conséquemment ne sauraient devenir les héritiers siens de leur grand-père maternel; 3° quel que soit l'âge de l'enfant, le consentement du père de famille demeure toujours nécessaire; 4° en sens inverse, l'enfant sut juris, si jeune qu'il soit, se marie régulièrement sans consulter personne (1). Ici, toutefois, deux constitutions appartenant, l'une aux empereurs Valens, Valentinien et Gratien, l'autre à Honorius et à Théodose le Jeune (LL. 18 et 20, G., De nupt., V, 4), introduisirent d'importantes modifications : les femmes sui jurîs, veuves ou filles, ne purent plus se marier librement qu'à l'âge de vingt-cinq ans révolus. Jusque-là elles durent obtenir le consentement, de leur père, s'il vivait encore; sinon, celui de leur mère, et, à défaut de mère, celui de leurs plus proches parents (2). Ces innovations contenaient l'ébauche d'une conception toute nouvelle, d'après laquelle le consentement des parents n'aurait plus été exigé que dans l'intérêt direct et exclusif de l'enfant. Mais les empereurs ne surent ou n'osèrent tirer toutes les conséquences de cette idée;

(1) Cependant les femmes, à l'époque où elles étaient en tutelle perpétuelle, avaient besoin de Vauctoritas tutoris (Ulp., XI g 22). Mais on verra bientôt que cette auctoritas finit par dégénérer en une formalité illusoire (n° 165).

(2; Les empereurs ajoutent à ces décisions raisonnables une autre disposition assez burlesque : si la fille.mineure de vingt-cinq ans qui n'a ni père ni mère n'ose se prononcer entre plusieurs prétendants également honorables, le juge choisira pour elle.

DES JUSTjE NUPTIJE. 187 et c'est pourquoi, lorsque Justinien fonde la nécessité du consentement paternel tout à la fois sur les principes du droit et sur les données de la raison naturelle (pr. sup.), il dit ce qui devrait être plutôt que ce qui est.

Au surplus, nulle forme solennelle n'est exigée pour la manifestation du consentement du père. Qu'il soit donné expressément ou tacitement, peu importe (L. 5, C, De nupt., V, 4) (1). Mais on veut qu'il précède l'union des deux conjoints, sans quoi cette union ne constituerait pas un mariage. Elle ne revêtirait ce caractère que du jour où le père aurait donné un consentement ultérieur ou du jour de sa mort, et cela sans effet rétroactif; de sorte que l'enfant issu de cette union, mais conçu avant le jour où elle est devenue valable, ne naît pas juslus et n'est pas placé sous la puissance paternelle (L. 11, De stal. hom.y

84. Deux situations spéciales furent prévues, l'une par la loi, l'autre par les jurisconsultes : 1° le père refuse son consentement au mariage; 2° il est dans l'impossibilité matérielle de le donner.

1° Le père refuse son consentement. — Jusqu'au règne d'Auguste, la loi n'intervint pas pour réprimer ce refus, même arbitraire ou injuste. Il dépendait donc du père d'imposer le célibat à ses enfants. Cet abus de la puissance paternelle, que les censeurs pouvaient bien punir, mais non point empêcher, fût devenu intolérable, le jour où des lois spéciales (leges caducariœ) attachèrent certaines déchéances au célibat et certains avantages à la paternité légitime (nos 372 et s.). Il ne fallait pas que l'obslinalion mal fondée du père infligeât ces déchéances à l'enfant ou le privât de ces avantages. Aussi la loi Julia autorisa-t-elle l'intervention du magistrat à l'effet de forcer le consentement du père qui s'opposerait sans motif sérieux au mariage de son descendant. Elle considéra même comme équivalent à un refus de

(1) On a dit que dans l'ancien droit le consentement du père devait toujours être formel à l'égard des fils. En ce sens, on tire un argument à contrario d'un texte où Paul [h. M, De stat. hom., I, 5) se contente d'un consentement tacite quand il s'agit d'une fille. M;tis ce texte est emprunté à un recueil de responsa, et si Paul ne parle que du mariage des filles, c'est qu'ainsi le veut l'hypothèse sur laquelle il est consulté. On tire un autre argument de même nature de ce que les fiançailles d'une fille valent par cela seul que le père ne s'y oppose pas (L. 7^1, Z>e sponsal.). Donc, dit-on, un consentement expi és est nécessaire pour les fiançailles du fils, et par conséquent aussi pour son mariage. Telle n'est pas, à mes yeux, la signification du texte. Je l'entends des cas où le père l'ou, captif ou absent, ne peul pas manifester sa volonté. 11 signifie qu'alors une fille peut contracter des fiançailles valables, comme ou verra bientôt (n° 81) qu'elle peut aussi se marier, tandis qu'à l'égard d'un fils il y aurait au moins discussion

consentement, soit le refus de constituer une dot, soit la simple négligence à chercher un parti pour l'enfant (L. 19, De rit. nupt.).

2° Le père est dans l'impossibilité de consentir au mariage. — Cette hypothèse, plus compliquée que la précédente, embrasse les trois cas de folie, de captivité et d'absence du père.

Le père est fou. — A l'égard des filles, le droit de se marier aussi librement que si elles étaient sui juris leur fut reconnu de très-bonne heure, parce qu'elles ne risquaient pas de donner des héritiers siens à leur père. Quant aux fils de famille, jusqu'à Marc-Aurèle, une autorisation impériale dut suppléer au consentement du père. Ce prince décida que désormais les enfants du mente captus se marieraient librement. Mais les jurisconsultes ne s'accordèrent pas sur la portée de cette constitution. En effet, quoique l'expression mente captus désigne quelquefois toute espèce de fous, dans une acception plus étroite et plus exacte elle ne s'applique pas aux furiosi, c'est-à-dire à ceux dont la démence est semée d'intervalles lucides. Or, s'il est absolument nécessaire de laisser pleine liberté aux enfants de celui qui ne connaît pas ces retours passagers de la raison, cette nécessité n'existe plus au même degré à l'égard des enfants du furiosus : ceux-ci peuvent épier les heures de lucidité de leur père pour lui demander son consentement. Donc, fallait-il restreindre la décision de Marc-Aurèle aux enfants du mente captus proprement-dit, ou au contraire l'étendre à ceux du furiosus? La controverse ne fut tranchée que par Justinien, et elle le fut en faveur de la liberté des enfants. Ce prince voulut également que les enfants dont le père serait atteint d'une folie quelconque pussent recevoir de son curateur une dot ou une donation ante nuptias, dont la nature et la quotité seraient réglées, en présence de ce curateur lui-même et des principaux membres de la famille, par le prœfectus urbi à Constantinople, dans les provinces par le président ou par l'évêque (L. 25, C, De nupt., V, 4. — pr. sup.).

Le père est captif. — S'il meurt chez l'ennemi, nul doute ne saurait s'élever sur la validité du mariage qu'auraient contracté ses enfants; car ils sont réputés devenus sui juris à compter du moment même où leur auteur a perdu la liberté (Inst., § 5, Quib. mod. jus potesl., I, 12). Mais que le père revienne, et par l'effet du poslliminium il sera censé n'avoir jamais été dépouillé de sa puissance. Le mariage sera-t-il donc nul comme contracté sans son consentement? Il est probable que pour les filles on n'hésita pas à admettre la validité. Pour les fils, la règle nemini invito hères suus agnascitur fournissait

DES JUS T JE NUPTI/E. 189 au moins une sérieuse raison de douter. Cependant l'opinion favorable au mariage l'emporta, et Tryphoninus (L. 12 § 3, De capt., XLIX, 15) la fonde tout à la fois sur l'intérêt personnel de l'enfant, qui ne saurait se voir condamné au célibat par l'infortune de son père, et sur l'intérêt public, qui répugne à la multiplication des célibataires. Dans le droit de Justinien, l'enfant ne se marie librement qu'une fois écoulé trois ans à compter de l'entrée en captivité de son père (1).

Le père est absent. — C'est-à-dire que l'on ne peut établir avec certitude ni son existence ni sa mort. Ici, comme dans le cas précédent, et à plus forte raison encore, l'ancien droit dut admettre la validité du mariage. Mais Justinien la subordonna à l'expiration du même délai de trois ans (2).

Au surplus, soit que le père fût fou, captif ou absent, il paraît certain qu'à toute époque le consentement du grand-père, présent à Rome et sain d'esprit, fut considéré comme suffisant pour autoriser le mariage d'un petit-fils (L. 9 pr., De rit. nupt.). Les difficultés qui viennent d'être examinées supposent donc ou que le grand-père est prédécédé ou qu'il est également dans l'impossibilité de manifester sa volonté.

85. Du connubium. — Ce mot, que la langue littéraire emploie souvent pour signifier le mariage lui-même, désigne dans son sens propre l'aptitude légale à contracter les justœ nuptiœ (Ulp., V § 3). En ce sens, il y a des personnes absolument incapables; je veux dire qu'elles ne peuvent contracter les justœ nuptiœ avec qui que ce soit. Il y en a d'autres qui ne sont privées du connubium que relativement, c'est-à-dire qu'elles peuvent bien, en principe, contracter les justœ nuptiœ, mais qu'elles sont néanmoins incapables d'épouser telle ou telle personne (3).

(1) Telle est la décision de la loi 9 § 1, Z)e rit. nupt., placée, il est vrai, sous le nom d'Ulpien, mais où l'exigence du délai de trois ans ne saurait être considérée que comme une interpolation de Justinien. Dans le silence de la loi, lus jurisconsultes ne pouvaient pas créer un délai : ils devaient prendre parti purement et simplement dans un sens ou dans l'autre.

(2) Ainsi le décide déjà la loi 10, De rit. nupt. Mais ici l'interpolation s'accuse clairement par deux solécismes et un hellénisme qui n'auraient pas échappé à Paul, auteur de ce texte et l'un des jurisconsultes qui parlent la langue la plus pure.

(3) En général, les jurisconsultes ne disent pas d'une manière absolue que telle personne a le connubium ou ne l'a pas. Ils disent qu'elle l'a ou ne l'a pas avec telle personne ou telle classe de personnes. En d'autres termes, et conformément à l'étyrnologie du mot (cum nubere), c'est surtout la capacité relative qu'ils appellent connubium. Cela tient à ce qu'ils présupposent toujours la capacité absolue, c'est-à-dirô

La capacité générale de contracter les justœ nuptiœ n'appartient qu'aux personnes qui peuvent ou avoir la patria potestas ou du moins y être soumises, c'est-à-dire aux Romains des deux sexes. Elle fait donc défaut aux esclaves, aux Latins et aux pérégrins (Ulp., V §§ 4 et 5). Quant aux esclaves, l'affranchissement seul les relève de cette incapacité inséparable de leur condition. Au contraire, les Latins et les pérégrins, sans acquérir le droit de cité, reçoivent quelquefois des empereurs la concession du conmibium, soit d'une manière générale, soit par rapport à telle personne seulement.il est même possible qu'ils bénéficient de cette faveur sans qu'elle leur ait été accordée directement . C'est ce qui arrive lorsque les empereurs concèdent le connubium à un vétéran avec la première Latine ou la première pérégrine qu'il épousera après son congé. Dans cette hypothèse, la faveur impériale ne s'adresse qu'au vétéran; mais, par voie de conséquence, la femme qu'il épouse en profite avec lui (Gaius, I, §§ 56 et 57). Les textes de l'époque classique ne s'occupaient pas spécialement des barbares, encore isolés du monde romain, mais l'incapacité qui frappait les simples pérégrins les atteignait eux-mêmes à bien plus forte raison; en Tannée 365 ou 370, à une époque où Rome sentait le besoin de se protéger par tous les moyens possibles contre l'invasion, les empereurs Valentinien et Valens fortifièrent la prohibition en prononçant la peine de mort contre tout Romain qui épouserait une femme barbare (L. unie, G. Th., De nupt. gent., III, 14). Sous Justinien, il n'y a plus, on l'a vu, ni Latins ni pérégrins; mais les justœ nuptiœ restent inaccessibles aux barbares, ainsi que cela résulte des Institutes (pr. sup.). Seulement, ce prince n'a reproduit nulle part la sanction cruelle établie par ses prédécesseurs.

86. Supposant maintenant que les deux personnes qui se proposent de contracter mariage ensemble sont l'une et l'autre en possession du jus civitatis, qu'elles sont pubères, et, s'il y a lieu,' munies du consentement du père de famille, je dois rechercher quelles causes pourraient s'opposer à leur mariage, en d'autres termes leur ôter respectivement le connubium qu'elles ont d'une manière générale.

la qualité de citoyen romain chez la personne dont ils examinent la capacité relative. Mais puisque les Romains n'ont le connubium ni avec les esclaves ni avec les pérégrins, et qu'il n'y a pas de justœ nupliœ possibles pour ces deux , classes de personnes, j'ai pu, sans fausser les véritables idées romaines, dire que le mot connubium désigne soit la capacité générale, soit la capacité relative. La définition d'Ulpien (V § 3) se prête très-bien à cette manière d'envisager les choses.

DES JVSTJE NUPTIJE. 191 Lesjnstitutes font une allusion vague à des prohibitions de mariage multiples (§ 11 sup,)\ mais elles n'en développent que deux : ce sont celles qui dérivent de la parenté (cognatio) et de l'alliance (affinitas). Entre parents la prohibition se justifie par deux motifs : lu il est certain que des mariages multipliés entre personnes de même sang aboutissent après quelques générations à la dégradation physique et intellectuelle de la race. Et peut-être la répugnance instinctive que de pareilles unions soulèvent tient-elle à un sentiment confus de cette vérité aujourd'hui invinciblement établie par l'observation si le mariage était permis entre personnes qui vivent ensemble ou très-rapprochées, soit dans des relations d'affection tout à fait familières, comme le frère et la sœur, soit dans des relations qui placent l'une sous la dépendance de l'autre, comme le père et la fille, il y aurait là une incitation permanente à des désordres que l'on pourrait se flatter de réparer plus tard par le mariage. Ce second motif s'applique seul aux mariages entre alliés; seul aussi il justifie la prohibition entre personnes dont la parenté ne dérive que de l'adoption.

Etudions d'abord la prohibition entre parents, et distinguons entre la parenté réelle et la parenté purement civile qui découle de l'adoption.

87. Obstacle résultant de la parenté réelle. — Il faut distinguer entre la parenté en ligne directe, c'est-à-dire celle des ascendants et des descendants (cognatio superior et inferior), et la parenté en ligne collatérale (cognatio ex transverso ou a latere), c'est-à-dire celle de personnes descendant d'un même auteur, mais dont l'une ne descend pas de l'autre.

En ligne directe, le mariage est prohibé absolument (in infinilum), quel que soit le nombie des degrés qui séparent l'ascendant et le descendant ( § 1 snp.).

Eu ligne collatérale , la prohibition demandait à être restreinte. Dans l'ancien droit romain et dans celui de Justinien, qui en est la reproduction fidèle, elle ne reçoit que deux applications : 1° le mariage est prohibé entre frères et sœurs, mais sans distinguer s'ils sont issus du même lit (germains), ou seulement du même père (consanguins) ou de la même mère (utérins) (£ 2 sup.) ; "1° il est encore prohibé entre l'onde et la nièce, entre la tante et le neveu (1). Mais on ne distingue

(1) La langue latino, si riche en mots techniques pour désigner les diverses natures et les degrés de parenté (De gradib., LL. 1, -2, o et 10, XXXVIII, 10), n'en a pas qui signifie neveu ou nié e. On dit fratris ou sororis filius ou filia.

pas s'il s'agit d'oncles et tantes paternels (patruus, amita) ou maternels (avunculus, matertera). On ne distingue pas non plus entre les ojicles ou tantes proprement dits et les grands-oncles ou grand'tantes (§§ 3e1 5 sup.) (1). Cette prohibition est motivée sur ce que les oncles et tantes sont parentiurn loco, ce qui signifie qu'ils ont pour leurs neveux et nièces une affection de même nature, sinon de même énergie, que celle des père et mère, et qu'ils exercent sur eux, non pas la même autorité légale, mais une influence de fait assez semblable.

A. Antérieurement à Justinien, cette législation très-sage avait subi deux modifications que nous ne retrouvons plus sous ce prince. L'une fut une concession du sénat à l'empereur Claude; l'autre fut une inspiration du christianisme. Les voici :1° Claude, voulant épouser Agrippine, fille de son frère Germanicus, fit décider d'une manière générale par le sénat que désormais un oncle paternel pourrait, épouser la fille de son frère (Gaius, I, § 02. — Ulp., V § 6. — Tacite, Annal., XII, 1 à 7). Mais il faut remarquer que la prohibition resta entière entre la tante et le neveu, entre l'oncle maternel et la nièce, même entre le grandoncle paternel (propatruus) et la petite nièce (proneptis). Cette sobriété dans la dérogation aux règles reçues témoigne suffisamment que ce sénatus-consulte ne fut qu'une complaisance lâche pour la passion de Claude (2). Aussi fut-il accueilli comme une injure à l'opinion publique, et l'exemple de Claude ne trouva, dit Tacite, qu'un seul imitateur. Les fils de Constantin revinrent à l'ancien droit ; mais, avec ce défaut de mesure qui caractérise la législation chrétienne, ils prononcèrent la peine de mort contre l'oncle paternel qui épouserait sa nièce ou entretiendrait avec elle un commerce illicite (L. 1, C. Th., De incest. nupt., III, 12) (3) ; 2° les mariages entre cousins ger-

(1) On a résumé les deux prohibitions de mariage en ligne collatérale en disant qu'il est défendu entre tous collatéraux dont l'un au moins se trouve au premier degré de l'auteur commun. Cette formule n'est pas romaine, mais elle est d'une exactitude évidente.

(t) Tacite nous apprend que trois rivales se disputaient auprès de Claude la suc- . cession de sa femme Messaline. Agrippine s'était placée sous le patronage de -l'affranchi Pallas. Les deux autres prétendantes étaient appuyées chacune aussi par un affranchi fameux, l'une par Narcisse, l'autre par Calliste. Agrippine l'emportait facilement auprès de son oncle dont elle était devenue la maîtresse. Restait à triompher de la loi. Le censeur Vitellius, le gardien légal de la morale publique, comme on dirait aujourd'hui, se chargea d'entraîner l'adhésion du sénat. Et Claude n'eut pas honte de proposer lui-même le sénatus-consulte, ni les sénateurs de le voter.

(3) Justinien n'a pas reproduit cette peine, mais il a corrigé, conformément à la décision des lils de Constantin, une constitution des empereurs Dioclélicn et Maxi-

DES JUSTJE NUPTVE. 193 mains, longtemps ignorés dans la pratique, si nous en croyons Tacite (Annal. , XII, 6), mais non pas défendus, car nous en connaissons au moins deux exemples décisifs antérieurs à l'empire (Tit.-Liv., XLII, 34. — Cic, pro Cluent., 5) ( I), furent prohibés par les premiers empereurs chrétiens. C'est ce qui résulte d'une constitution de l'année 405 par laquelle les empereurs Honorius et Arcadius suppriment la prohibition (L. 19, C, De nupt., V, 4) (2). Nul doute que ces mariages ne soient licites sous Justinien (§ Asup.)-, et c'est pourquoi les Institutes commettent une erreur en disant (§ 3 sup.) que, là où le mariage nous est interdit avec la fille d'une personne, nous ne pouvons pas non plus épouser sa petite-fille. Ainsi je n'épouserais pas valablement la fille de mon aïeul, puisqu'elle est ma tante; mais j'épouse très-bien la fille de ma tante, qui est pourtant la petite-fille de mon aïeul.

Des motifs mêmes qui justifient la prohibition du mariage entre parents, les Romains ont dû conclure qu'elle est indépendante du lien de l'agnation, et qu'elle s'applique, dans les limites précédemment définies, par cela seul qu'il y a communauté certaine d'origine et de sang. Donc le mariage est interdit : 1° entre parents issus desjustœ nuptiœ qui ne font plus ou n'ont jamais fait partie de la même famille. C'est ainsi que je ne puis épouser ni ma sœur émancipée ou donnée en adoption, ni ma tante maternelle ou ma sœur utérine; 2° entre parents nés l'un ou l'autre ou tous les deux en esclavage (§ 10 sup. — LL. 8 et 14 § 2, De rit. nupt.) Mais ici la prohibition n'a de sens qu'en supposant libres aujourd'hui les deux personnes unies par cette parenté qu'on appelle cognatio servilis; sans quoi leur qualité d'esclaves formerait un premier obstacle infranchissable; 3° entre personnes dont la parenté dérive ex concubinatu (L. 4, C, De nupt., V, 4) ou ex mettri») onio non justo ; 4° entre parents dont l'un est vulgo concept us (L. 14 § 2; L. 54, De rit. nupt.). Cette dernière décision, fort simple dans les rapports de l'enfant avec la mère et les parents par la mère,

mien (L. 17, C, De nupt., V, A), dont nous retrouvons ailleurs le compte rendu et qui ne proscrivait' nullement le mariage entre l'oncle paternel et la nièce (Collât. Leg. M OS aie, tit. VI, cap. 4 § 5).

(1) 11 suffit de lire ces textes pour se convaincre qu'il ne s'agit pas ici de mariages contraires aux lois.

(2) Dans cette constitution, le mot consobrini, qui signifie proprement les enfants de deux sœurs, désigne tous cousins. Plus exactement on appelle fratres patrueles les enfants de deux frères, amilini et amitinœ les enfants d'un frère et d'une sœur, îrébalius avait déjà employé le mot consobrini dans ce sens général, et tel était le langage courant (L. 1 g 6; L. 10 g 15, De gradib., XXXV11I, 10).

n'est plus aussi logique à l'égard du père et des parents par le père, puisque celui-ci est légalement incertain; nécessairement elle suppose la paternité connue en fait (1).

88. Obstacle résultant de la parenté adoplive. — Cet obstacle trouve à la Ibis sa raison d'être et sa limite dans deux principes qui seront bientôt expliqués : 1° l'adoption crée un lien de cognation légale entre l'adopté et les personnes dont il devient l'agnat. D'où il suit qu'entre lui et ses nouveaux agnats le mariage doit être interdit dans la mesure précise des prohibitions qui atteignent les parents selon la nature. Par application de cette règle, je ne puis épouser ni ma fille ni ma sœur adoptives, ni la femme adoptée par mon aïeul paternel (amita adoptiva), ni la fille conçue de mon frère adoptif postérieurement à l'adoption. Mais j'épouserais très -régulièrement la fille adoptive de mon aïeul maternel, la sœur utérine de mon père adoptif, la fille d'une femme adoptée par mon père (L. 12 § 4, De rit. nupt.) (2), ou la fille conçue de mon frère adoptif avant l'adoption, car il n'y a pas plus de lien civil que de lien naturel entre ces personnes et moi; 2° quand l'agnation produite par l'adoption cesse, la cognation tout artificielle qui en résultait cesse aussi. D'où il faudrait, ce semble, conclure qu'en règle générale la prohibition de mariage disparaît elle-même. Cette conséquence, toutefois, n'est pas admise dans la ligne directe, et l'adoptant ne peut jamais épouser celie qui a été, même un seul jour, sa fille ou sa petite-fille adoptive (§ 1 sup.). C'est donc seulement dans la ligne collatérale que le mariage redevient possible par la dissolution de l'adoption. Ainsi je puis épouser ma sœur adoptive, lorsque l'agnation qui nous unissait est brisée par son émancipation ou par la mienne. Et de là les Romains tirent la conclusion suivante : Lorsque je veux adopter la femme de mon fils ou le mari de ma fille, je dois commencer par émanciper celui des deux conjoints qui est mon descendant (§%sup.). L'omission de cette précaution ne rendrait pas l'adoption nulle, mais elle emporterait dissolution du mariage (L. 67 § 3, De rit. nupt, — Théoph., sur le § 1, De nupt.). La raison en est que mon gendre ou ma bru, en se prêtant à l'adoption, ne sauraient être réputés avoir voulu commettre un inceste; qu'en conséquence il faut leur supposer ou l'intention absurde de faire un acte nul, ou l'intention beaucoup

il) C'est ce qui arrive à l'égard des enfants issus d'un mariage nul (g 12 sup.). (2) L'adoption ne peut nous donner que des parents paternels. Aussi dit-on : Nemo avunculus aut matertera fit per adoptionem (L. 12 § 4, De rit. nupt.).

DES JUSTJE NUPTLZ. 195 plus vraisemblable de divorcer pour rendre l'adoption possible (1).

89. Obstacle résultant de Vaillance. — J'ai dit que l'alliance, à l'exemple de la parenté, empêche quelquefois le mariage. Mais cette prohibition n'a tout son sens et toute sa portée que lorsque l'alliance a été dissoute par la dissolution même du mariage d'où elle résultait. Jusque-là, en effet, une raison plus forte s'oppose à l'union des deux alliés : c'est qu'un homme ne peut avoir à la fois deux femmes, ni une femme deux maris (§§ 6 et 7 sup.) (2).

Entre alliés en ligne directe (3), le mariage est toujours prohibé; il l'est in infinitum (4). Je ne puis donc épouser ni ma bru ni la bru de mon fils ( §§ 6 et 7 sup.). Il y a plus : les Romains, partant de cette idée qu'en notre matière il faut considérer ce qui est honnête plutôt que ce qui est strictement conforme à la logique (L. 197, De reg. jur., L, 17), étendent la prohibition au delà des limites rigoureuses de l'alliance. Ainsi la fille que ma femme divorcée aurait eue d'un subséquent mariage ne serait pas ma privigna. La fiancée de mon père n'est pas ma noverca, et ma propre fiancée n'est pas la bru de mon père. Néanmoins les jurisconsultes conseillaient de s'abstenir de pareils mariages, et leur conseil finit par se convertir en une véritable défense légale (§ 9 sup. — L. 12 §§ 1 à 3, De rit. nupl.).

Quant à l'alliance en ligne collatérale, à l'époque classique elle ne formait jamais obstacle au mariage. Mais l'empereur Constance la prohiba entre le beau-frère et la belle-sœur (L. 2, G. Th., De illic. nupt., III, 12) et cette prohibition, renouvelée par d'autres empereurs chrétiens, fut maintenue par Justinien (L. 5, C, De incesl. et inut. nupt., V, 5). €e cas excepté, le droit ancien subsiste sous ce prince. Et c'est pour-

(1) On a expliqué la dissolution du mariage par le pouvoir qu'aurait eu le père d'imposer le divorce à ses enfants. Mais ce motif ne vaut plus rien, ni dans le droit de Justinien, ni même dans le droit classique.

(2) On peut dire à ce point de vue, que, tant que le mariage dure, les époux ne conservent le connabium qu'entre eux seuls.

(3) La langue latine a des noms spéciaux pour tous les alliés en ligne directe. On appelle socer et socrus le beau-père et la belle-mère par opposition au gendre et à la bru (gêner et nurus). On appelle vitricus et noverca (beau-père et belle-mère) le second conjoint par rapport aux enfants que son conjoint a eus d'une précédente union, et ceux-ci s'appellent dans leur rapport avec lui privignus. et privigna (beaufils et belle-fille).

(4) Cette probibition ne fut pas toujours observée. Caracalla, qui avait écrit legibus vivirnus (n° Kl), donna l'exemple de l'inceste en épousant sa belle-mère Knoverca), celle dont il avait assassiné le fils (Spart., Ant. Carac, 10). Un cas assez semblable est rapporté par Cicéron (pro Cluenl., 5) : c'est celui d'une femme qui poussa son gendre au divorce et l'épousa.

quoi le mariage est admis entre les enfants que deux époux auraient

obtenus chacun de leur côté par une union antérieure (§ 8 sup.) (1).

90. Quelle est la sanction des prescriptions qui viennent d'être exposées? D'abord l'union des deux parents ou alliés est nulle: on y voit, non pas un mariage, mais un simple rapprochement (coitus). Il n'y a donc ni mari (vir ou maritus) ni épouse (uocor) (2). Et si la femme a apporté des biens sous le nom de dot, ce n'est là qu'une appellation impropre qui n'a pu leur donner le caractère dotal ni les soumettre aux règles qui gouvernent une véritable dot. Quant aux enfants, on les assimile aux spurii ou vulgo concepti, en ce sens qu'ils ne sont pas placés sous la puissance paternelle. Il y a mieux : bien qu'en fait leur filiation paternelle soit certaine, on la répute, d'une manière générale, légalement incertaine, comme s'ils étaient véritablement spurii. Si le texte des Institutes (§ l%sup.) ne s'explique pas à cet égard avec une précision suffisante, les textes de l'époque classique ne peuvent laisser subsister aucun doute (Gaius, I, § 64. — Ulp. , V § 7. — L. 23, De stat. hom., I, 5) (3).

A. Non-seulement de tels mariages sont nuls, mais ils rentrent dans le crime d'inceste (L. 39 § 1, De rit. nupt. ) (4). A ce titre les délinquants encourent les peines de l'adultère. Ces peines sont les

(1) Au surplus, de môme qu'on reconnaît en cette matière une cognatio servïlis suffisante pour empêcher le mariage, de même on admet une affinitas servilis dont les effets sont ici les mêmes que ceux de i'alliance proprement dite (L. 14 g 3, De rit. nupt.). A plus forte raison l'obstacle résulte aussi de l'alliance produite par le concubinat (L. 4, C, De nupt., V, 4) ou par un matrimonium non justum.

(2) La femme mariée s'appelait aussi matrona (Aul.-Gell., XVIII, 6). A l'un et à l'autre époux on donnait le nom de conjux, et en parlant des deux on disait quelquefois mariti (L. 52 g 1, De donat. int. vir. et ux., XXIV, 1).

(3) Un rescrit de Marc-Aurèle (L. 57 § 1, De rit. nupt.), statuant sur l'état des enfants nés d'un mariage entre un oncle maternel et sa nièce, les déclara justi à raison de la bonne foi de leur mère qui avait ignoré la prohibition légale. Mais à cette bonne foi s'ajoutaient les trois circonstances suivantes : 1° le mariage avait été déterminé par l'influence d'une grand'môre de la femme; 2° il avait duré quarante ans sans disparition de la bonne foi; 3° beaucoup d'enfants en étaient issus. Cette décision contient le pçemier germe de notre théorie française du mariage putatif. Mais rien ne prouve qu'elle ait été appliquée à tous les cas de mariage incestueux contracté de bonne foi. A plus forte raison paraît-il probable qu'elle ne fut pas étendue aux mariages nuls pour des causes autres que l'inceste. Cependant, la femme libre qui par erreur a épousé un esclave peut, répétant sa tlot par l'action de peculio, opposer aux créanciers du pécule un privilège semblable à celui qu'elle exercerait dans l'action rei uxoriœ.

(4; Tout commerce, même non qualifié mariage, entre parents ou alliés qui ne peuvent contracter les justœ nuptiœ, constitue un inceste (L. 38 pr. et § 3, Ad leg. Jul. de adult., XLVIII, 5).

DES JUSTjE NUPTLE. 197 unes pécuniaires, les autres corporelles. La peine pécuniaire consiste, pour la femme, en la confiscation de sa dot et du tiers de ses biens; pour le mari, dans une confiscation de la moitié de son patrimoine (Paul, II, 19 § 5; 26 § 14. — LL. 52 et 61, De rit. nupt.). La peine criminelle consiste dans la relégation in insulam. Toutefois en ce qui concerne l'application de ces peines, il faut distinguer deux sortes d'incestes, celui qui est commis entre parents en ligne directe et qu'on appelle inceste du droit des gens, et celui qui est commis entre parents collatéraux ou entre alliés et qu'on appelle inceste du droit civil. Ce dernier n'est pas puni du côté de la femme, qu'on présume avoir ignoré le droit. Du côté de l'homme, il est toujours puni, mais avec une sévérité moindre s'il a été commis publiquement (L. 68, De rit. nupt. — L. 38 § 2, Ad leg. Jul. de adult., XLVIII, 5) (1).

A. Les empereurs chrétiens ajoutèrent a ces peines la confiscation de toutes donations faites par l'un des époux à l'autre, soit avant, soit depuis le mariage. Ils les déclarèrent de plus incapables de se faire désormais aucune libéralité, et incapables de transmettre leurs biens à d'autres héritiers, soit testamentaires, soit ab intestat, que leurs descendants légitimes ou leurs ascendants, leurs frères ou sœurs, et leurs oncles ou tantes paternels (2). Cependant ces rigueurs étaient épargnées à l'époux de bonne foi qui, découvrant son erreur, rompait immédiatement la vie commune (LL. 4 et 6, C, De incest. nupt., V, 5).

91 a. Indépendamment de la parenté et de l'alliance, on peut trouver, non pas sans doute à une seule et même époque de la législation romaine, mais en l'envisageant dans le cours entier de son développement, sept hypothèses où le connubium fait défaut entre citoyens romains. Les voici dans l'ordre chronologique où elles se produisirent :

1° Jusqu'à la loi Canuleia rendue en l'an de Home 310, le ma-

(1) Cela tient à ce que la publicité donnée à la faute fait présumer l'erreur. Mais alors c'est une impunité complète, et non pas un simple adoucissement de peine, que la raison exigerait. Si la décision que je critique paraît dure pour l'erreur véritable, en revanche elle protège outre mesure le cynisme qui s'étale.

(2) Par la novelle 12 (cap. 1), Justinien exagéra cette sévérité. Il décida que l'époux incestueux perdrait immédiatement ses biens au profit de ses enfants légitimes issus d'un précédent mariage, et, s'il n'en avait pas, au profit du fisc. Pour certaine^ provinces où les mariages incestueux, parait-il, étaient très-usités, il les réprima par la peine de mort (Nov. 1 5 1, cap. I).

riage fut interdit entre patriciens et plébéiens (1). Tite-Live (IV, 4 à 6) constate que cette prohibition avait été consacrée parles Douze Tables ; mais il ne dit pas formellement qu'elle eûtété imaginée par les décemvirs. Et il faut admettre sans hésiter qu'elle est aussi ancienne que la distinction des patriciens et des plébéiens. C'est ce que prouvent les motifs mêmes sur lesquels elle repose, savoir : 1° le caractère ineffaçable des qualités de plébéien et de patricien, par conséquent l'impossibilité de Yindividua vitœ consuetudo entre deux personnes qui n'appartiennent pas à la même caste ; 2° la nécessité, pour être admis à prendre les auspices, d'être de race purement patricienne. Or les enfants issus d'une pareille union auraient été, à ce point de vue, incerta proies, c'est-à-dire un mélange de sang patricien et de sang plébéien (Tit.-Liv., IV, 2) (2).

2° Le mariage fut longtemps interdit entre ingénus et affranchis. C'est ce qui ressort d'un sénatus-consulte qui accorda, comme faveur exceptionnelle, à l'affranchie Hispala Fécenia, dénonciatrice des bacchanales, d'épouser un ingénu (Tit.-Liv., XXXIX, 19). Cette prohibition, conséquence aussi du caractère ineffaçable des qualités d'ingénu et d'affranchi, fut supprimée par les lois caducaires, sans doute parce que ces lois, attachant de grandes déchéances au célibat, devaient tout au moins, en facilitant le mariage, ne pas multiplier l'application de ces déchéances (L. 23, De rit. nupt.).

3° De cette prohibition les loi Julia et Papia Poppœa maintinrent pourtant quelque chose : elles ne permirent pas le mariage entre les affranchis, d'une part, et d'autre part, les sénateurs, leurs enfants au premier degré et leurs autres descendants per masculos. Ces mêmes lois assimilèrent aux affranchis les comédiens et comédiennes, leurs enfants au premier degré et les femmes prostituées ; de sorte que le mariage avec ces personnes fut interdit aux sénateurs, à leurs enfants au premier degré, et même à leurs descendants ultérieurs per masculos (Ulp., XIII § 1. — L. 44 pr., De rit. nupt.). Ce n'est pas tout : les mêmes lois prohibèrent le mariage de l'homme ingénu avec une lena,

(1) Cette loi n'est qu'un plébiscite (Cic, De rep., II, 37). Elle nous prouve que bien avant la loi Hortensia, il y eut quelques plébiscites dont l'autorité n'était pas contestée (n° 14). Du reste la présentation de celui-ci avait été autorisée par le sénat (Tit.-Liv., IV, 6).

(2) A cette objection le tribun Canuléius répondait victorieusement par la règle liberi patrem sequuntur (Tit.-Liv., IV, 4). Mais cette réponse elle-même témoigne que dans les mariages entre patriciens et plébéiens la femme ne pouvait pas prendre la condition de son mari.

DUS JUSTjE NUPTLE. 109 avec l'affranchie d'un leno ou d'une lena, avec la femme prise en adultère ou condamnée sur une accusation publique, avec une comédienne, en un mot et d'une manière générale, avec toute femme notée d'infamie (Bip., XIII §2; XVI § 2) (1).

Quelle est la sanction des prohibitions consacrées par les lois Julia et Papia Poppœa ? Depuis Marc-Aurèle le mariage est certainement nul : ainsi le décidait un sénatus-çon suite (L. 1(3 pr., De rit. nupt.). Mais nombre d'interprètes, partant de la prétendue inutilité d'un acte législatif qui n'aurait fait que confirmer une règle déjà admise (2), estiment qu'antérieurement le mariage était valable; seulement les époux auraient été traités comme célibataires en ce qui concerne l'application des lois caducaires (3). Dans une autre opinion, plus ancienne

(1) Il est remarquable que le mariage ne fut pas interdit entre la femme ingénue et l'homme infamis; cela sans doute parce qu'en fait la femme s'abaisse moins facilement que l'homme à une union inférieure. J'ajoute que ces prohibitions n'avaient pas paru nécessaires à une époque où le respect de leur propre dignité prévenait chez les citoyens romains jusqu'à la pensée de pareilles unions.

(2) Il ne faut pas oublier qu'à Rome la désuétude abrogeait les lois. Dès lors il n'était pas inutile de les renouveler pour en prévenir l'abrogation tacite.

(3) Cette opinion s'appuie sur un texte d'Ulpien (XVI \ 2), où il est ditque les époux mariés contrairement aux lois caducaires ne peuvent rien recueillir l'un de l'autre par acte de dernière volonté. On remarque d'abord qu'Ulpien les qualifie vir et uxor, langage inexact, je le veux bien, mais rendu nécessaire par le défaut d'expressions plus précises. On insiste surtout sur ce qu'il serait bien inutile de déclarer expressément que deux personnes non mariées n'ont pas les avantages attachés au mariage. Ma réponse est fort simple. La décision d'Ulpien présente une double utilité : 1° il se peut que les deux prétendus époux n'aient pas encore atteint l'âge où le mariage est exigé. Il est possible aussi qu'ils aient obtenu du prince le jus liberorum. Dans ces cas, ils ont pleinement le jus capiendi à l'égard des étrangers; et ils l'auraient entre eux aussi, si leur mariage était régulier (Ulp., XVI § 1). Mais ils le perdent dans leurs rapports respectifs pour avoir violé les lois caducaires; 2° si deux véritables époux n'ont pas d'enfants communs, mais qu'ils en aient d'un précédent mariage, à l'égard des étrangers ils ont le jus capiendi complet; entre eux ils ne l'ont que dans une mesure restreinte. Pareillement, s'ils n'ont point d'enfants du tout, à l'égard des étrangers leur jus capiendi n'existe que pour moitié; mais, dans leurs rapports réciproques, on le réduit à une mesure encore moindre (Ulp., XV). Eh bien! si les deux personnes unies contrairement aux lois caducaires étaient traitées entre elles comme deux étrangers, on leur reconnaîtrait dans le premier cas une pleine capacité réciproque, dans le second cas une capacité de moitié, de sorte qu'elles gagneraient à la nullité de leur mariage. Et c'est ce que la loi n'a pas voulu. C'est ainsi que, d'après un autre texte d'Ulpien (L. 3 § 1, De douât, int. vir., XXIV, 1), ces mêmes personnes, bien que non mariées, ne peuvent se faire aucune donation entre-vifs, ne melior sit eorum conditio qui deliquerunt. Mon explication a au moins cet avantage do ne pas supposer qu'Ulpien, écrivant un livre élémentaire trente ou quarante ans après Marc-Aurèle, se réfère à un droit abrogé et se taise sur le droit contemporain.

et que je crois vraie, ce sénatus-consulte n'innova pas; il n'eut pour but que de rendre plus vivantes des dispositions peut-être un peu négligées dans la pratique (1). C'est la conclusion que je tire des trois considérations suivantes : 1° les prohibitions de la loi Julia sont formulées en termes trop impératifs (L. 44 pr.. De rit. nupt.) pour qu'il soit croyable que leur violation n'emportât pas nullité; 2° elles nous apparaissent, les unes comme un débris, les autres comme une extension de l'ancienne prohibition entre ingénus et affranchis, laquelle était certainement sanctionnée par la nullité ; 3° enfin, Justinien affirme (L. 28, C, De nupt., V, 4) que telle était bien la portée de la loi Papia, et il ajoute que, par une conséquence cruelle de cette loi, l'élévation d'un citoyen à la dignité de sénateur dissolvait le mariage contracté par sa fille avec un Ubertinus.

Au surplus, la prohibition pouvait être levée par un rescrit impérial (L. 31, De rit. nupt.), et, si elle ne l'avait pas été, le mariage prenait néanmoins existence à compter du jour où la cause de nullité disparaissait, par exemple du jour où le sénateur uni à une libertina se voyait exclu du sénat (L. 27, De rit. nupt.).

Tel était le droit classique. La rigueur en fut exagérée par Constantin qui défendit aux sénateurs et à quelques autres personnes d'épouser des femmes de condition vile (abjectœ personœ), par exemple celles qui exploitaient un commerce (L. 1, C, De nat. lib.y V, 27. — L. 7, C, De incest. nupt., V, 5). Mais Justin, pour complaire à Justinien, son neveu et son fils adoptif, qui désirait épouser la comédienne Théodora, supprima la prohibition entre les ingénus et les comédiennes retirées du théâtre (L. 23 § 1, C, De nupt., V. 4); et Justinien la fit disparaître d'une manière absolue entre toutes les personnes précédemment indiquées (Nov. 117, cap. 6).

4° La loi Julia de adulteriis prohibait le mariage entre la femme condamnée pour adultère et son complice (L. 40 pr., Ad leg. Jul. de adult., XLVIIi, 5). Mais cette prohibition perdit à peu près tout son sens le jour où Constantin punit de mort le crime d'adultère (n° 92).

5° Des mandata dont il est difficile de préciser la date, mais qui paraissent remonter au moins au ii° siècle de 1ère chrétienne, défendaient aux personnes investies d'une fonction politique (offtcium)

(1) Rien d'étonnant dès lors si les textes rattachent souvent la nullité au dernier acte qui la consacra. C'est ainsi que parfois la prohibition elle-même est attribuée au sénatus-consulte de Marc-Aurèle, qui à coup sûr pourtant ne l'a pas créée (L. 16, Desponsal. — L. 3 \ 1, De donat. int. vir.).

DES JUST^E NUPTI^E. 201 en province d'épouser ou de laisser épouser à leur fils une femme qui eût dans leur province sa patria ou son domicile. Cette prohibition, à laquelle toutefois on dérobait tant les militaires originaires eux-mêmes de la province où ils se mariaient, que les autres fonctionnaires fiancés avant leur entrée en charge, reposait sur deux motifs : d'abord la nécessité de soustraire les familles provinciales à la pression et aux violence du fonctionnaire ; en second lieu, la crainte qu'un magistrat, déjà puissant par ses attributions, ne cherchât dans une alliance avec une famille riche et influente un moyen de se rendre indépendant du pouvoir central. La violation de ces mandata avait pour sanction : 1° la nullité du mariage; 2° la nullité des libéralités testamentaires faites par la femme au mari. Mais la réciproque n'était pas admise (1) (L. 38 pr. et § 1 ; L. 57 pr.; LL. G3 et 65 § 1, De rit. nupt. — L. 6, C, De nupt.). — Ajoutons que du jour où expiraient les fonctions du magistrat, le maintien de la volonté des époux suffisait à assurer la validité du mariage, mais seulement pour l'avenir et sans aucun effet rétroactif (L. 65 § 1, De rit. nupt.).

6° Sous le règne des empereurs Marc-Aurèle et Commode , un sénatus-consulte interdit le mariage entre le tuteur et son ancienne pupille, entre le curateur et la femme mineure de vingt-cinq ans placée sous sa curatelle. La même prohibition s'adressait au père du tuteur et du curateur, lorsque ceux-ci étaient in potestate. Dans tous les cas elle comprenait aussi leur fils même sui juris, leur petit-fils ex fiiio, leur fils adoptif non émancipé, même leur affranchi. Le mariage n'était licite qu'autant que le père même de la jeune fille l'avait ou fiancée ou destinée par testament à l'une de ces personnes (LL. 36, 37, 59; L. 60 §§ 5 à 7 ; L. 64 §1, De rit. nupt). Ces prohibitions, fondées sur la crainte que le tuteur ou le curateur ne cherchât par un tel mariage à éluder la nécessité de rendre un compte sérieux (2), s'évanouissaient lorsque la mineure avait atteint l'âge où elle ne pouvait plus se faire restituer in integrum, c'est-à-dire vingt-cinq ans plus une année utile. De deux choses l'une, en effet : ou elle avait reçu son compte, et par l'expiration du délai indiqué il était devenu inattaquable ; ou elle ne

(1) La loi 38 ^ 1, De rit. nupt. , a fait conjecturer que la dot était confisquée. Mais le contraire résulte de la loi G3, in fine, au même titre.

(2) Ce motif parut tellement impérieux que la prohibition fut étendue même aux héritiers externes du tuteur (L. 64 § 1, i?e rit. nupt.). En revanche il semble que l'on aurait dù y soustraire son fils, lorsqu'il avait été exhérédé ou usait du bénéfice d'abstention : on ne le lit pas (L. 07 pr., De rit. nupt.).

l'avait pas encore reçu, et dans ce cas sans nul doute elle conservait son action contre le tuteur et le curateur : mais par cela même que les actes de ce dernier ne pouvaient plus être rescindés ni en conséquence l'exposer au recours des tiers, ses intentions ne paraissaient plus suspectes comme auparavant (L. 64 § 1 ; L. 67 § 3, De rit. nupt. — L. 6, G., De interd. matr,, V, 6). La violation de ce sénatus-consulte avait pour première sanction la nullité du mariage. De plus, le mari perdait par rapport à la femme \ejus capiendi ex testamento, mais sans que cette incapacité fût réciproque. Enfin, l'infamie et une autre peine probablement corporelle, prononcée extra ordinem, atteignaient le tuteur ou le curateur, ainsi que leur fils si c'était lui qui avait contracté le mariage (L. 6G pr., De rit. nupt. — L. 128, De légal. 1°, XXX).

7° Constantin prohiba le mariage entre le ravisseur et la jeune fille, soit qu'elle eût résisté ou consenti (L. 1, C. Th., De rapt, virg., IX, 24). L'empereur Constance étendit cette décision au cas de rapt d'une veuve (vidua) ou d'une religieuse (virgo sanctimonialis ou sacrosancta) (L. 1, C. Th., De rapt, vel matr. sanctim., IX, 25). Le raptfut, en outre, puni de mort (Inst., § 8, Depubl. jud., IV, 18, — Nov. 143 et 150).

8° Enfin les empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius proscrivirent et punirent comme adultère le mariage d'un juif et d'une chrétienne, d'un chrétien et d'une juive (L. 6, C, De jud., 1, 9).

Dans ces huit cas, aussi bien que dans T'hypothèse d'un mariage incestueux, les enfants sont traités comme spurii. Leur filiation reste certaine à l'égard de la mère, elle est incertaine à l'égard du père (Ulp., Y § 7. — L. 23, De stat. hom., I, 5).