V. — DE LA DISSOLUTION DES jUStOB flUptiœ

97. Le mariage se dissout 1° par la servitude encourue jure civili; 2° par la captivité; 3° par la mort de l'un des époux; 4° par le divorce (L. 1, De divort., XXIV, 2) (1).

1° Servitude encourue jure civili. — Ici je n'ai qu'une observation à faire, c'est que Justinien, en supprimant la servitus pœnœ (n° 38), a singulièrement restreint l'application de ce premier mode de dissolution du mariage.

2° Captivité. — On a déjà vu (n° 80) que le mariage serait réputé avoir subsisté si les deux époux faits prisonniers ensemble revenaient également ensemble. Il faut donc supposer ou que l'un des deux seulement est tombé en captivité, ou que, tous les deux étant captifs, un seul est revenu, ou enfin qu'ils sont revenus tous les deux, mais à des époques différentes. Dans le droit de Justinien, la captivité de l'un des époux n'opère dissolution du mariage qu'après cinq ans : jusque-là l'époux présent ne peut pas se remarier temere, c'est-à-dire que par un second mariage il encourt les peines applicables au conjoint qui adonné lieu au divorce par sa faute (L. 6, De divort., XXIV, 2) (2).

génies furent toutes patriciennes : c'est que les tribus ne comprenaient que la race conquérante. Le défaut de ce système, et aussi le seul motif qui m'empêche de l'adopter, c'est qu'il fait de la gens une agrégation artificielle. — À mon sens, le seul bon système serait celui qui, respectant absolument la définition de Cicéron, baserait la gentilitas sur la communauté d'origine, sans pourtant la confondre avec l'agnation, et qui en même temps expliquant l'existence des gentes d'origine étrangère ou plébéienne, rendrait compte de tous les textes sur lesquels s'appuie le système évidemment incomplet que j'ai développé.

(1) La déportation et l'interdiction de l'eau et du feu, par cela même qu'elles font disparaître la qualité de citoyen romain, devraient dissoudre le mariage du condamné. Cependant plusieurs textes contredisent cette doctrine (L. 5 § 1, De bon. damnât., XLVI1I, 20. — L. 13 § 1, De donat. int. vir., XXIV, 1. — L. 1, C, De repud., V, 17). Mais ne sont-ils pas eux-mêmes en contradiction avec le principe général qui refuse le connubium aux pérégrins? Et, de plus, comment croire que des condamnés, qui certainement perdent la patria potestas sur leurs enfants conçus avant leur condamnation (Inst., g 1, Qnib. mod. jus pot. solv., I, 12), puissent l'acquérir sur des enfants conçus postérieurement? Il faut admettre, pour accorder les textes précités avec les principes, que le mariage se transforme en mariage du droit des gens (n° 100). Mais, par une faveur spéciale, la dot conserve son caractère : si c'est le mari qui est condamné, elle n'est pas confisquée; si c'est la femme, l'action rei uxoriœ ne s'éteint pas.

(t) Ce texte est placé sous le nom de Julien. Mais je n'hésite pas à en attribuer li s décisions à Justinien. Car il contredit la loi 1 du même titre; et il est écrit dans un latin remarquable par son incorrection et par certaines tournures plus familières à Justinien qu'aux jurisconsultes.

A. 3° Mott de Vun des époux. — Il importait à plusieurs points de vue de distinguer si c'était la mort du mari ou celle de la femme qui dissolvait le mariage : 1° La femme veuve devait porter le deuil du mari pendant un an, et comme cette règle est fort ancienne, l'année dont il s'agit ici est l'année lunaire : elle ne comprend donc que dix mois (Senec, Epist., 63, 11. — Plut., Numa. — Fr. VaU, § 321). Quant au mari veuf, nulle obligation semblable ne lui fut jamais imposée (L. 9 pr., De his quinot., III, 2). 2° Tandis que celui-ci avait touteliberté de se remarier immédiatement, la femme veuve devait attendre l'expiration de l'année de deuil. Cette règle n'était pas sanctionnée par la nullité du second mariage. Mais aux termes de l'Edit du préteur, les personnes considérées comme coupables de l'avoir violée encouraient l'infamie. Ces personnes étaient, dans tous les cas, le père de la femme et le père du nouveau mari, s'ils avaient la patriapotestas, et qu'ils eussent en connaissance de cause ordonné ou simplement laissé faire le mariage. C'était aussi le second mari lui-même, soit qu'il fût suijuris, soit qu'étant in potestate il eût contracté le mariage sans y être contraint par son père (L. 1; L. 11, §4, De his qui not.). Quant à la femme elle-même, fût-elle sui juris, il ne paraît pas qu'au début l'édit prononçât l'infamie contre elle. Mais à une époque ultérieure, qu'il est impossible de préciser, cette peine lui fut appliquée, ainsi que le constate une constitution impériale de l'année 380 (L. l,C.,De sec. nupt., V, 9). Tel est le droit classique. Les empereurs chrétiens le conservèrent et y ajoutèrent des sévérités nouvelles. Désormais, en effet, la femme qui se remariait dans l'année dut perdre tout ce que son premier mari lui avait donné entre-vifs ou laissé par testament, et ne put disposer que d'un tiers de ses biens au profit de son second mari (LL. 1 et 2, C, De sec. nupt., V, 9). Le veuvage imposé à la femme avait sa raison d'être dans la nécessité d'éviter une confusion de parts (turbatio sanguinis) : il ne fallait pas que l'enfant né dans les dix mois pût être attribué indifféremment au premier ou au second mari. De ce motif on déduisit que la femme, dans les cas exceptionnels oû elle était affranchie de l'obligation de porter le deuil, n'était pas pour cela dispensée d'observer le délai de veuvage, mais que, dans tous les cas, accouchant avant l'expiration des dix mois, elle recouvrait sa pleine liberté (L. 11 §§ 1 à 3, Deh. is quinot. inf.). Les empereurs chrétiens changèrent le caractère de la prohibition en substituant le délai d'un an à celui de dix mois (1) :

([) On ne trouve indiqués au Digeste ni le délai de dix mois ni celui d'un an. Les expressions qu'il emploie sont celles-ci : legitimum te?npus, tempus luclus.

DISSOLUTION DES JUSTsE NUPTLE. 219 dès lors elle reposa sur un motif de convenance tout autant que sur la crainte de la turbatio sanguinis (L. 2, C, De sec.nupt., V, 0) ; 3° au point de vue de l'application des lois caducaires, le mari veuf redevenait immédiatement ceîebs. La femme, au contraire, grâce à une disposition spéciale de la loi Papia, avait deux ans pour se remarier (vacatio biennii) (Ulp., XIV).

4° Divorce (1). — Ce fut, à Rome, un principe toujours admis que le mariage pouvait se dissoudre, comme il se contractait, avec une entière liberté (2). Car il suppose, comme toute autre société, et bien plus encore, une affection et une confiance réciproques dont la loi est impuissante à garantir le maintien. Et de là les Romains conclurent à la nullité de toutes conventions tendant à interdire le divorce entre époux, ou portant stipulation d'une somme que le divorçant devrait payer à son conjoint à titre de peine (L. 2, G., De inut. stipuL, VIII, 39). Néanmoins, tant que les mœurs romaines conservèrent leur sévérité primitive, le divorce n'entra pas dans la pratique ; il resta à l'état de droit abstrait; et, s'il faut en croire les écrivains anciens, notamment Valère Maxime (Dicta factaque memor., II, cap. 1), Denys d'Halicarnasse (II, 25) et Aulu-Gelle (IV, 3 § 2; XVII, 21 § 44), Rome comptait plus de cinq siècles d'existence quand elle vit le premier exemple d'un divorce, celui de Spurius Carvilius Ruga (3) ; encore ce divorce ne fut-il pas spontané : Spurius Carvilius Ruga aimait sa femme; mais elle était stérile, et les censeurs lui avaient fait jurer qu'il épouserait une femme capable de lui donner des enfants. Ce premier divorce nous apparaît donc comme un acte de contrainte volontaire et de fidélité religieuse au serment, et néanmoins Aulu-

L'édit prétorien lui-même, tel qu'on l'y trouve rapporté, disait vaguement : ici tempus quo elugere virum moris est (LL. I, 8, 10 pr., 11 §§ 1 et 2, De his qui not.). L'on peut croire que toutes ces expressions appartiennent à Justinien, qui a voulu tout à la fois ne point' fausser le droit ancien en parlant d'une année, et ne pas contredire le droit de son temps en laissant subsister la mention d'un délai de dix mois.

(1) Cicéron fait remarquer (De Orat., III, 40) que le mot divorlium est employé ici dans un sens métaphorique. Proprement, il désigne le point d'intersection de deux routes qui s'écartent en des directions opposées (Virg\, /Eneid., IX, v. 279).

D'après Cicéron (Philip., 11,28) la loi des Douze Tables consacrait le divorce. Par exception, le mariage du flamme de Jupiter ne pouvait pas se dissoudre ainsi (Aulu-Gelle, X, 15 § 23). VA Denys d'Halicarnasse (11, 25) affirme que dans le principe il en était de même toutes les fois que la femme était tombée sous la manus du mari par la solennité appelée confarreatio.

(3) Ce divorce remonte, selon Valère Maxime et Denys d'Halicarnasse, à l'an de Rome 520. Aulu-Gelle donne deux dates différentes, 519 et 5*23

Gelle et Dcnys d'Halicarnasse rapportent qu'il fut critiqué parles contemporains. Trois siècles plus tard, les mœurs étaient bien changées. Il est permis sans doute de croire à l'exagération, lorsque Sénèque (De benef.y III, 16) s'écrie que les femmes comptent les années, non plus par le nombre des consuls, mais par celui de leurs maris, et surtout lorsque Juvénal (Sat., 11, v. 229) s'emporte contre celles qui en cinq années se donnent et se retirent à huit maris successifs. Néanmoins, il ressort de l'ensemble des textes juridiques, et tout particulièrement d'un texte de Paul (L. 240, Deverb. sign., L, 16), que le divorce était devenu sous l'empire le mode ordinaire de dissolution du mariage. Et ce fait ne doit pas être considéré comme un simple résultat des causes naturelles qui tendaient à altérer les mœurs; il faut l'imputer aussi aux lois caducaires qui, poussant les citoyens à des unions précipitées et sans choix, accéléraient ainsi artificiellement la dégradation qu'elles prétendaient arrêter (nos 272 et s.).

98. Le divorce n'est autre chose que la rupture volontaire du lien conjugal : il peut résulter ou du consentement mutuel des époux, et on dit alors qu'il a lieu bona gratia, ou de la volonté d'un seul, et alors on dit qu'il a lieu par voie de répudiation. Le divorce bona gratia ne fut jamais soumis à aucune forme légale, et jusqu'au règne d'Auguste il en fut de même du divorce par voie de répudiation. Dans l'usage, cependant, l'époux qui renonçait à la vie commune signifiait sa volonté à son conjoint : cette signification, appelée repudium et ordinairement transmise par l'intermédiaire d'un affranchi, était conçue dans l'une des deux formules suivantes : Tuas res tibi habeto, si elle émanait du mari, tuas res tibi agito, si elle émanait de la femme (Cic, Philip. ,11, 28. — Juvénal, VI, v. 146. — L. 2 § 1, De divort., XXIV, 2). Mais la preuve qu'autrefois ces formes n'avaient rien d'obligatoire, c'est que l'on discutait encore au temps de Cicéron(Zte orat., 1,40) si le divorce pouvait résulter d'une manifestation tacite de volonté, et par exemple d'un second mariage que le mari aurait contracté sans répudiation préalablement signifiée à sa première femme. La loi Julia De adulteriis, sans supprimer les usages que je viens de décrire, car ils se perpétuèrent jusqu'à la fin de l'âge classique, exigea, à peine de nullité du divorce, que la volonté de répudier fût exprimée en présence de sept témoins citoyens romains et pubères (L. 9, De divort. — L. 1 § 1, Unde vir, XXXVIII, 11). C'est qu'en effet, pour des raisons nouvelles, il importait que la date du divorce fût fixée avec précision, cette date devant servir de point de départ aux divers délais pendant