DISSOLUTION DES JUST^E NUPTLH

on lui donne des gardiens; d'ordinaire, on l'envoie accoucher chez une femme de bonne réputation. L'Edit du préteur la soumet à une surveillance minutieuse, dont les détails attestent une extrême défiance et ne sont pas exempts de quelque brutalité (Paul, II, 24 § 7 à 9. — L. 1, De impie, vent., XXV, 4).

Tels sont, dans le droit classique, les effets du divorce, relativement à la personne des époux (1). Le christianisme était favorable à l'indissolubilité du mariage; et son fondateur, rejetant absolument la répudiation du mari par la femme, n'avait admis celle de la femme par le mari que dans un seul cas, celui d'adultère (saint Math., v, 32). Cet esprit nouveau n'influa pas d'abord sensiblement sur le divorce bona gratia qui, au début du règne de Justinien, demeure encore gouverné exclusivement par les conventions des parties (Nov. 22, cap. -4), si ce n'est qu'aux termes d'une constitution de l'empereur Anastase la femme ne peut se remarier qu'après un délai d'un an (L. 9, G., De rep., V, 17). Mais plus tard, en l'année 542, Justinien défendit le divorce par consentement mutuel, à moins qu'il n'intervînt propter castitatem, c'està-dire déterminé de part et d'autre par le désir de vivre dans une continence absolue (Nov. 117, cap. 10). Quant au divorce par voie de répudiation, les empereurs chrétiens distinguèrent, pour en régler les conséquences, s'il avait lieu sans cause, ou sur le fondement d'un grief léger, ou enfin en vertu d'une cause légitime. Le divorce est-il dépourvu de cause : l'époux divorçant, si c'est la femme, est condamné à la déportation ; si c'est le mari, défense lui est faite de se remarier. Le divorce n'est-il fondé que sur une cause légère : imputable à la femme, il lui ôte absolument le droit de se remarier; imputable au mari, il le lui ôte pour deux ans. Enfin le divorce dérive-t-il d'une cause légitime (et ces causes sont déterminées par Théodose et Valentinien), un nouveau mariage peut être contracté immédiatement par l'époux divorçant, si c'est le mari; au bout d'un an seulement, si c'est la femme (LL. 1 et 2, C.'Th., De rep., III, 16. — L. 8, G., De repud., Y, 17) (2).

(1) Je ne parle pas des effets du divorce, ni plus généralement des effets de la dissolution du mariage en ce qui concerne la dot. Cette matière trouvera sa place plus loin.

(2) Ce n'est là qu'un résumé incomplet des dispositions des empereurs chrétiens. Il faut consulter la novelle 117 de Justinien tout entière.

VI. — DES DIVERSES UNIONS RÉGULIÈRES AUTRES QUE LES JUStCB Miptiœ. DÈS EFFETS ATTACHÉS A LA FILIATION UOTl jUStd.

100 a. En dehors des justœ nuptiœ, les textes nous révèlent trois autres espèces d'unions régulières, savoir, le concubinat, le mariage du droit des gens et le contubernîum. Ces trois unions diffèrent entre elles, soit quant aux conditions mêmes de leur formation, soit quant à leurs effets immédiats, et abstraction faite de leur fécondité. Etudions-les d'abord à ces deux points de vue.

Du concubinat. — Ce genre d'union dut sans doute sa fréquence aux lois qui prohibaient le mariage entre les ingénus et les affranchis. On prenait pour concubine celle qu'on ne pouvait épouser (Plaut., Épid.y III, v. 33 et 34). Il est certain qu'au temps de Cicéron (De orat., I, 40) le concubinat n'était encore qu'un simple fait sans réglementation légale, et la concubine une maîtresse vivant maritalement avec un amant (L. 1-44, De verb. sign., L, 16). On conjecture que cette institution reçut son organisation régulière sous Auguste, et peut-être par une disposition des lois caducaires (1). Quoi qu'il en soit, le concubinat nous apparaît sous l'empire comme un mariage inférieur, mais qui n'a rien de honteux (2), et qui se distingue des justœ nuptiœ par la seule intention des parties et par une affection

(1) Cette conjecture est en bonne partie fondée sur Yinscriptio des lois 1 et 2> De concubinis (XXV, 7). Et elle aurait une probabilité presque égale à la certitude, si l'on admettait avec quelques interprètes un peu téméraires que les enfants issus ex concubinatu évitent à leurs auteurs les peines de Vorbitas, et valent à leur père les avantages attachés à la qualité de pater. Le concubinat ainsi conçu aurait eu pour but de rendre plus rare l'application des déchéances établies par les lois caducaires et plus facile l'acquisition des prœmia patrum.

(2) La preuve que le concubinat n'emportait aucune honte, c'est qu'on ne le faisait pas rentrer dans le stuprum, expression qui désignait d'une manière générale tout commerce contraire aux bonnes mœurs, soit qu'il fût ou non punissable (L. 34 pr., Ad leg. Jul., de adult.). Une preuve encore plus forte nous est fournie par un passage de Lampridius (Alex. Sev., 42). D'après ce chroniqueur, Alexandre Sévère, qui n'était pas un prince immoral, voulut que l'on fournît une concubine aux frais du trésor à tous les gouverneurs de provinces qui n'étaient pas mariés. Au surplus, il ne faut pas oublier que, les Romains ne connaissant guère les salon*, les femmes avaient chez eux fort peu d'influence sur la formation de l'opinion. On s'explique ainsi que obos eux- nul déshonneur ne s'attachât à la condition de concubine. On ne le concevrait pas dans nos sociétés modernes, où le mépris quelquefois un peu intéressé de la femme mariée pour la femme qui vit irrégulièrement rend inavouable toute union autre que le mariage.

DES DIVERSES UNIONS RÉGULIÈRES. 225 moins digne dans sa vivacité et moins respectueuse pour la femme (Paul, II, 20. — L. 4, De concub., XXV, 7).

De ce que le concubinat est un véritable mariage, il suit 1° qu'il se contracte sans plus de formalités que les justœ nuptiœ (1); 2° qu'il exige la puberté chez les parties (L. 1 § 4, De concub.)', 3° qu'il ne saurait exister entre personnes que la parenté ou l'alliance rendent incapables de contracter ensemble les justœ nuptiœ; 4° que la même personne ne saurait être successivement la concubine de ceux dont elle ne pourrait être successivement la femme légitime (L. 1 § 3, De concub.) (2); 5° que le concubinat est incompatible avec un mariage non dissous, nul ne pouvant avoir à la fois une femme légitime et une concubine (L. unie, G., De concub. , V, 20) (3). Mais ce mariage, ai-je dit, présente une notable infériorité par rapport aux justœ nuptiœ. Ainsi il ne donne pas à la femme le rang social de l'homme (L. 49 § 4, de leg. 3°, XXXII) et d'une façon plus large il n'établit pas entre eux cette égalité qui est de l'essence des justœ nuptiœ, et c'est pourquoi on l'appelle inœquale conjugium (L. 3, G., De nat. lib., V, 27). Ainsi encore on ne donne pas à la concubine le nom respecté de materfamilias (L. 41 § 1, De rit. nupt.), et cela sans doute parce que d'ordinaire les concubines n'étaient ni des femmes d'un rang social très-élevé, ni des femmes dont le passé fût sans tache. Enfin, on peut poser en règle générale, sinon absolue, que les effets produils entre époux par les justœ nuptiœ, notamment la sanction rigoureuse qu'entraîne l'adultère de la femme, ne sont pas attachés au concu- Mnat (Plaut., Trinum., III, 2, v. 64 et 65. — L. 17 pr., Rer. amot.y XXV, 2. — L. 3 § 1, De donat. int. vir., XXIV, 1. — L. 13 pr., Ad leg. Jul., de adult., XLVIII, 5) (4). Cependant cette union produit Vaffinitas.

(1) Il est vrai qu'un texte attribué à Marcien (L. 3 pr., De conc.) exige des témoins pour constater le concubinat avec une femme ingénue et honnête. Sinon, dit-il, il y a stuprum, à moins que l'homme ne consente à avoir cette femme pour épouse légitime. Mais deux raisons me font admettre que cette décision appartient à Justinien; c'est que le texte est écrit dans un latin fort incorrect, et qu'entre personnes également honorables, ce n'est pas le stuprum qu'on présume, mais le mariage.

(2) Ne concluons pas de ces décisions que le concubinat fût interdit partout où le connubium faisait défaut. Ainsi un gouverneur de province peut prendre une concubine dans sa province (L. 5, De conc.).

(3) Sans doute l'on ne pouvait pas non plus avoir à la fois plusieurs concubines. Si l'on trouve des textes qui paraissent contraires (Pline le Jeune, Epïst. III, 14 , c'est que le mot concubina y est pris dans son ancienne signification.

(1) Dans le cas spécial d'un concubinat entre le ' patron et son alTrancbie, et l. 15

D'après Vopiscus (Aurel., 49), le concubinat fut défendu entre affranchis et ingénus par l'empereur Aurélien. Mais la pratique n'observa pas cette défense, et le législateur lui-même n'en tint pas compte, puisque nous voyons plus tard les empereurs Constantin et Zénon n'admettre la légitimation des enfants issus d'une concubine qu'autant que celle-ci est ingénue (n° 119). Plus de trois siècles après Justinien, l'empereur Léon le Philosophe, par sa novelle 91, supprima absolument le concubinat comme une institution contraire à l'esprit du christianisme et trop légèrement admise par le législateur ancien.

Du mariage du droit des gens. — Un mariage véritable peut se former entre pérégrins ou entre Latins, par conséquent aussi entre Latins et pérégrins, et, à plus forte raison, entre Romains et Latins ou entre Romains et pérégrins (Gaius, I, §§ 29, 66 à 78, 92). C'est ce mariage entre deux personnes libres dont l'une au moins n'est pas Romaine, qui par conséquent n'ont pas le connubium ensemble, que j'appelle mariage du droit des gens. Et c'est celui auquel, sans aucun doute, se réfèrent plusieurs textes parlant de matrimomum sine connubio ou non legltimum et d'uxor injusta (1). Cette union, supérieure au concubinat, inférieure aux justœ nuptiœ, n'avait aucune raison d'être entre citoyens romains; mais il fallait nécessairement la consacrer entre personnes libres que le seul arbitraire de la loi rendait incapables de contracter ensemble les justœ nuptiœ; sans quoi ont les eût condamnées au concubinat, dont les effets trop restreints pouvaient fort bien ne pas répondre au vœu des parties. Sauf la différence ineffaçable des nationalités, ce mariage, cela est plus que probable, communiquait à la femme la condition de l'homme. Sûrement, il rendait punissable l'adultère de la femme (L. 13 § 1, Ad leg. Jul.} de adull.);el ceci suffit à nous prouver qu'imposant plus de

c'était peut-être bien là l'hypothèse la plus pratique, il y a des règles spéciales : la concubine est appelée materfamilias et peut être poursuivie pour adultère, mais sans que le mari jouisse du privilège des soixante jours (L. 13 pr., Ad leg. JuL, de adult. — L. 41 1, De rit. nupt.).

(lj Aux termes de la loi 37 g 2, Ad municip., L, 1, les femmes engagées dans un mariage non legitimum payent les impôts dans leur propre patrie, non dans celle du mari. Cela implique qu'elles conservent leur origo et n'empruntent pas celle du mari. Est-ce là une différence entre elles et les femmes mariées en justœ nuptiœ? Je ne le pense pas. Car nul ne peut perdre sa patrie primitive (L. 4, C.,De munie, X, 38), et d'autre part le mariage n'est pas indiqué parmi les modes qui font acquérir une nouvelle patrie ou origo (L. 7, C, De inc., X, 39). Peut-être la loi 37 % 2 confond-elle le domicile et Y origo ; et alors elle signifierait que le mariage du jus gentium laisse à la femme son domicile antérieur.