DE L'A

tervenientibus apud competentem judicem manifestaverit, prœsente eo qui adoptatur et non contradicente, necnon eo présente qui adoptât, solvilur jus potestatis patris naturalis; transit autem in hujusmodi parentem adoptivum, in cujus persona et adoptionem esse plenissimam antea diximus.

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juge compétent, en la présence et sans contradiction de l'adopté, et l'adoptant étant pareillement présent, le droit de puissance du père naturel se dissout et passe à ce père adoptif, en la personne duquel nous avons déjà dit que l'adoption produit l'effet le plus plein.

103. Les formes diffèrent profondément, selon qu'il s'agit d'adoption ou d'adrogation. Pour s'expliquer cette différence et se rendre compte de la nature même de ces formes, deux observations préalables sont nécessaires : 1° quand il s'agit d'une adoption proprement dite, il y a deux résultats à produire, savoir : l'extinction de la puissance paternelle actuellement existante et la création d'une nouvelle puissance paternelle. Dans l'adrogation, au contraire, on ne poursuit que ce second résultat; 2° l'adrogation présente un danger qui ne se rencontre pas dans l'adoption. Elle peut, en effet, contrairement à l'esprit général de l'institution, avoir pour résultat d'éteindre une famille et un culte. C'est ce qui arrive quand Fadrogé est le dernier de sa famille. Et voilà pourquoi Cicéron (pro Domo,i&), attaquant devant les pontifes l'adoption du patricien Clodius par le plébéien Fontéius, s'écrie que, si on la tient pour valable et qu'elle trouve des imitateurs, il ne restera bientôt plus ni cultes privés ni patriciens. La volonté des parties sera donc moins libre dans l'adrogation que dans l'adoption.

Formes de V adoption. — Ces formes ne sont plus dans le droit de Justinien ce qu'elles étaient dans le droit ancien. Pour comprendre les formes anciennes, il faut savoir que, d'après les Douze Tables, le père perdait définitivement sa puissance quand il avait mancipé trois fois son fils, une fois sa fille ou son petit-enfant (Ulp., X § 1). Ici donc il mancipe son enfant, soit à l'adoptant lui-môme, soit à un tiers, absolument comme s'il voulait le rendre sui juris. S'il s'agit d'un fils, l'acquéreur l'affranchit, et l'enfant retombe de plein droit sous la puissance du père. Une seconde mancipation et un second affranchissement interviennent avec le même résultat. Le père fait alors une troisième mancipation; mais l'acquéreur, au lieu d'y répondre par un troisième affranchissement qui rendrait le fils sui juris, le remancipe au père. C'est ce qu'il ferait après la première et unique mancipation, s'il s'agis-

sail d'une fille ou d'un pelit-enfant. Désormais la puissance du père naturel est éteinte et remplacée par celle qu'on appelle mancipiuni. Dans cette situation, les parties, c'est-à-dire le père naturel, l'adopté et l'adoptant, se rendent devant le magistrat (in jus)\ et là l'adoptant, feignant de posséder déjà le droit qu'il se propose d'acquérir, revendique l'enfant comme son fils. Le père, interrogé par le magistrat, reconnaît cette revendication fondée ou se tait, et le magistrat rend une addictio ou déclaration conforme à la prétention de l'adoptant (Gaius, I, § 134). De là les expressions suivantes: adoptare apudprœtorem ou imperio magistratus (Gaius, I, §§ 98 et 101). Nous trouvons ici une application de Vin jure cessio, mode d'acquérir la propriété qui n'est lui-même qu'une simulation de la legis actio assez semblable à celle que l'on a étudiée dans l'affranchissement vindicta (n° 54).

Gaius, dans quelques lignes restées illisibles (I, § 134), indiquait l'existence d'un autre procédé pour créer la puissance paternelle au profit de l'adoptant. Mais celui que je viens de décrire paraît avoir été le plus suivi, ce qui ne l'empêche pas de présenter une bizarrerie frappante : c'est que l'adoptant revendique une puissance paternelle qui n'existe plus, et que le père lui transmet ce qu'il a perdu. Répondrat-on, pour justifier ce procédé, que la puissance paternelle, à la différence du mancipium, ne se prête pas à une transmission directe? soit; mais cette explication n'explique rien, puisque ce n'est pas le mancipium, mais bien la puissance paternelle que l'adoptant acquiert.

Dans le droit de Justinien, les choses se passent avec beaucoup plus de simplicité. Il suffit que le père naturel déclare sa volonté devant le magistrat en présence de l'adoptant et de l'adopté, et que cette volonté soit constatée dans les acta publica (§ 8 sup. — L. 11, C., De adopt. VIII, 48).

104 a. Reste à faire deux observations importantes : 1° L'adoption, comme la vindicta (n° 54), constitue un acte de juridiction gracieuse, d'où les textes concluent notamment : 1° que le droit d'y procéder ne peut faire l'objet d'une délégation (L. 3, De offic. proc.,'\, 16) (1); 2° que le magistrat y procède valablement même en dehors de son tribunal ou un jour férié (L. 2 pr.. De offic. proc. — Paul, II, 25 § 3) ; 3° qu'un fils de famille peut y figurer à la

(1) Gaius parlant (I, g 101) d'une adoption apud proconsulem legatumve, ne me contredit pas. Ce legatus n'est autre, en effet, que le legatus Cœsaris (page 123, note 2).

fois comme adopté et comme magistrat, et que réciproquement le père de famille magistrat peut donner son fils en adoption par-devant luimême (LL. 3 et 4, De adopt., I, 7).

2° L'adoption ne comporte ni terme ni condition. Et cela s'explique aisément, soit qu'on envisage la forme de cet acte, soit qu'on s'attache à son but. Dans la forme, il suppose l'intervention de la mancipation, de la manumissio vindicta et de Vin jure cessio, trois actes qui, impliquant affirmation d'un droit dès à présent certain et irrévocable, excluent l'apposition expresse d'un terme ou d'une condition. Quant au but de l'adoption, il consiste à créer la puissance paternelle au profit de l'adoptant : or on ne comprend pas une paternité temporaire ou conditionnelle (L. 34, De adopt.). Ce second motif, encore exact sous Justinien, est plus énergique que le précédent en ce qu'il exclut même la condition et le terme tacites. Est-ce à dire qu'il n'y ait aucun intérêt à distinguer si ces modalités ont été exprimées formellement ou sous-entendues? Je ne le pense pas. Exprimées, elles emporteraient nullité de l'opération entière (L. 77, De reg. jur. , L, 17). Sous-entendues, elles pourront n'être que réputées non écrites, cela s'il s'agit d'un terme ad quem ou d'une condition ad quam. Par exemple, je vous donne mon fils en adoption, sous cette condition, convenue entre nous, mais non exprimée dans les formules de l'acte solennel, qu'après trois ans vous me le rendrez par la voie d'une adoption nouvelle. Les trois ans écoulés, je serai sans action contre vous (L. 34, De adopt.), et vous garderez votre puissance paternelle.

105. Formes de Vadrogation. — Il faut ici distinguer trois époques dont les points de séparation ne sauraient être fixés par des dates absolument précises :

Première époque. — Deux conditions sont requises : 1° une approbation du projet d'adrogation par le collège des pontifes; 2° une lex curiata (Cic, pro Domo, 13, 14, 29. — Aul.-Gell., V, 19. — Gaius, I, § 99). Le rôle des pontifes consiste à examiner si l'adrogeant remplit les conditions d'âge, et quel but il se propose, notamment, si l'adrogation ne déguise pas une spéculation pécuniaire, si elle ne tend pas à amoindrir le respect des sacra ou à abaisser la dignité d'une famille, soit celle de l'adrogeant, soit celle de l'adrogé. Devant les curies, trois questions sont adressées, sans doute par le président des comices, l'une à l'adrogeant : veut-il avoir l'adrogé pour jtistus filius? la seconde à l'adrogé : consent-il à ce que l'adrogeant acquière sur lui le droit de vie et de mort? la troisième enfin au peuple : veut-il consacrer la vo-

lorité des parties? Comme on le voit, tandis que dans l'adoption proprement dite le magistrat ne fait que prêter son concours à un acte dont il n'est pas le juge, ici le rôle des pontifes et du peuple présente une bien autre importance : ils sont juges souverains, ils font vraiment l'adrogation. Mais comme la décision définitive appartient au peuple, comme il dépend de lui, non pas sans doute d'admettre une adrogation rejetée par les pontifes, mais bien de rejeter le projet qu'ils auraient approuvé, on dit que l'adrogation se fait per populum ouauctoritate populi .

Deuxième époque. — On a vu précédemment (n° 13), que d'assez bonne heure les curies cessèrent de se réunir et qu'on appela curiata comitia une réunion de trente licteurs sous la présidence du magistrat. Ce changement était certainement consacré au temps de Cicéron , et c'est ce qui nous permet de comprendre que trois heures eussent suffi à réaliser l'adrogation précipitéede Clodius (Cic, pro Domo, 16). Il est évident que dans ces comices simulés, les trente licteurs n'étaient que d'inutiles figurants, et que l'autorité des pontifes fut désormais souveraine et seule réelle en matière d'adrogation. Que si les jurisconsultes et les auteurs classiques nous présentent encore cet acte comme se faisant per populum (Gaius, I, § 98. — Ulp., VIII § 2), c'est qu'ils se réfèrent au vieux droit toujours vivant en théorie, et non pas à la forme nouvelle dans laquelle il s'applique. Et lorsqu'on trouve chez eux la mention de la lex curiata (Suét., Oct. Aug., 65. — Tacit., HisL, I, 15), il ne faut pas être dupe des mots : ce qu'ils appellent ainsi, conformément à la langue du temps, c'est la décision des trente licteurs. Tacite résume donc très-fidèlement l'état du droit à son époque, quand il présente l'adrogation de Pison par Galba comme faite lege curiata apud pontiftces. La loi curiate n'est plus qu'une forme; c'est vraiment devant les pontifes que l'adrogation se fait. Aussi faut-il s'étonner que Gaius laisse à peine soupçonner leur intervention par une allusion accidentelle (I, § 102).

Troisième époque. — Il était dans la marche logique des choses que la volonté du prince se substituât, ici comme ailleurs, à celle du peuple. Ce changement nous apparaît consacré sous Dioclétien (LL. 2 et 6, C, De adopta VIII, 48), et il se manifeste par un langage nouveau : on dit que l'adrogation s'opère principali rescripto ou aucloritate imperatoris (§ 1 sup.). Dès lors l'enquête que faisaient autrefois les pontifes fut faite par les magistrats, etlerescrit portant adrogation dut être insinué dans leurs actes (L. 2, C, Deadopt) (1).

(1) Le3 auteurs littéraires mentionnent encore une adoption faite par testament

106. De la diversité des formes anciennement suivies soit pour l'adoption, soit pour l'adrogation, résultaient entre ces deux actes deux différences importantes : 1° tandis que la présence d'un magistrat dans chaque province romaine rendait l'adoption possible partout, l'adrogation était inconcevable hors de Rome; car là seulement se réunissaient les comices par curies (Gaius, I, § 100). Cette première différence, déraisonnable en elle-même, disparut le jour où l'adrogation se fit par rescrit impérial; 2° l'adrogation exigeait le consentement formel de l'adrogé, puisqu'on lui demandait dans les comices si sa volonté était bien de se soumettre à la puissance de l'adrogeant. Tout au contraire, dans la solennité de l'adoption, l'adopté jouait un rôle muet. On ne conclut pas de là que l'adoption fût possible contre le gré de l'enfant, mais on en conclut que son consentement exprès n'était pas nécessaire. Il suffisait qu'il ne s'opposât pas ou ne pût pas s'opposer à la volonté de son père (L. 5, Deadopt., I, 7); et delà la possibilité de donner en adoption un infans ou un fou (L. -42, Deadopt.). Cette différence entre l'adrogation et l'adoption survécut aux formes dont elle était la conséquence, et elle devait leur survivre (§ 8 snp.). On peut présumer, en effet, qu'un père ne disposera pas témérairement de son fils; celui-ci, d'ailleurs, ne passe pas nécessairement d'une condition meilleure à une condition pire : il était alieni juris, il reste alieni juris. Il n'a fait que changer de père. Quand au contraire il s'agit de soumettre un père de famille à la puissance paternelle, il est assez naturel que ce résultat ne soit pas l'œuvre d'une volonté tierce et même qu'il exige le consentement formel de l'adrogé : car ce changement de condition peut lui causer un grave préjudice.

En sens inverse, les formes de l'adrogation et de l'adoption conduisaient, malgré leur différence, à des résultats identiques sur trois autres points : 1° l'une etl'autre exigeaient laprésence de l'adopté ou de l'adrogé. Tel est le droit formellement maintenu par Justinien en matière d'adoption (§ 8 sup.). Quant à Tadrogation, du jour où elle put se faire par

Cicéron (Brut., 58) en donne un exemple. Suétone cite celui d'Octave ainsi adopte par César («/. Cœs., 83). Mais cette adoption n'obtenait son effet que par une loi ou un rescrit postérieur (App., De Bell, civ., III, 11, n. 94). Il est évident qu'elle ne pouvait s'appliquer qu'à des pères de famille, et qu'ainsi elle rentre dans l'adrogation. Car ni un testateur, ni le peuple ou l'empereur ne peuvent soustraire un fils de famille à la puissance de son père. C'est peut-être à cette adoption testamentaire que Modestin fait allusion, en disant que l'empereur peut confirmer une adoption non jure facta (L. 38, De adopt., I, 7).

rescrit, elle n'exigea plus la présence d'aucune des parties (1); 2° ni l'adoption ni Padrogation ne comportaient l'apposition d'un terme ou d'une condition. Ce résultat, déjà expliqué pour l'adoption (n° 104), se justifie, quant à Padrogation, par l'impossibilité de comprendre qu'une loi une l'ois votée n'ait pas une existence immédiate et certaine ou qu'elle la perde soit par le laps de temps, soit par un événement quelconque. Quand ce motif tiré de la forme eut disparu, la même doctrine se soutint ici, comme pour l'adoption, par cette raison plus sérieuse que la paternité ne saurait être temporaire ou conditionnelle; 3° l'une et l'autre forme d'adoption se prêtaient à ce que l'adopté tombât sous la puissance de l'adoptant, soit à titre de fils, et c'était l'ordinaire, soit à titre de nepos owpronepos, etc. Dans ce dernier cas, l'adoptant pouvait assigner parmi ses enfants un père à l'adopté ou ne point lui en assigner (L. 43, De adopl.). S'il lui en donnait un, le consentement de ce dernier était exigé par application de la règle : Nemo invitus snos heredes habere potest (§ 7 sup.).