DE L'A

gitimo adoptionis nodo constrictum, ut et in familia et in potestate hujusinodi patris adoptivi sit.

§ 8. — In plurimis autem causis adsimilatur is qui adopta tus vel adrogatus est ei qui ex légitime) matrimonio natus est. Et ideo si quis per imperatorem, sive apud prsetorem vel apud prœsidem provinciae non extraneum adoptaverit, potest eumdem alii in adoplionem dare (Gaius, I, § 105).

§ 11. — Illud proprium est adoptionis illius quae per sacrum oraculum fit, quod is qui liberos in potestate habet, si se adrogandum dederit, non solum ipse potestati adrogatoris subjicitur, sed etiam liberi ejus in ejusdem fiunt potestate, tanquam nepotes. Sic enini et divus Augustus non ante Tiberium adoptavit, quam is Germanicum adoplavit, ut protinus adoptione facta incipiat Germanicus Augusti nepos esse (Gaius, I, § 107).

PTION. 239 père adoptif garde toute sa force, formé qu'il est par un lien naturel et resserré légalement par l'adoption, de sorte que l'enfant se trouve en la famille et sous la puissance d'un pareil père adoptif.

A bien des égards, on assimile l'adopté ou l'adrogé à un enfant né d'un mariage légitime. Et c'est pourquoi celui qui a fait une adoption quelconque par rescrit impérial, ou qui a adopté son descendant devant le préteur ou le président de la province, peut donner l'adopté en adoption à une autre personne.

Un caractère particulier à l'adoption faite par rescrit du prince, c'est que l'adrogé ayant des enfants en sa puissance, ne tombe pas seul sous celle de l'adrogeant, mais il y entraîne ses enfants qui y passent à titre de petits-enfants. C'est ainsi, en effet, que le. divin Auguste n'adopta Tibère qu'après que celui-ci eut lui-môme adopté Germanicus, afin que par cette adoption Germanicus devînt immédiatement le petit-fils d'Auguste.

107. Il faut distinguer ici entre le droit ancien et le droit de Justinien.

Les effets communs se résument tous dans celui-ci : l'adopté passe sous la puissance de l'adoptant au même titre qu'un descendant issu ex j Ustis nuptiis. Deux idées sont contenues dans cette formule: 1° l'adopté, d'une part, entre dans la famille de l'adoptant, et s'il y entre comme héritier sien, c'est-à-dire sans intermédiaire, il rompt le testament de son nouveau père (Gaius, II, §138) (1); dans tous les cas il

(1) L'adoption loco nepotis quasi ex filio vivo ne romprait donc pas le testament (L. 33 § 1, De lib. et post., XX.VI1I, 2).

lui emprunte son nom (1) et ses sacra (Cic, pro Domo, 13), se trouve désormais uni à ses agnats, même malgré eux, par le double lien de Pagnatiori et de la cognation (LL. 7 et 23, De adopt. — L. 7, De in jusvoc., II, 4), ne peut se marier sans son consentement, peut être donné par lui en adoption à un tiers, etc. ; 2° id'autre part, il sort de sa famille originaire et y perd, sauf les droits qui résultent de la cognation, tous ceux qu'il acquiert dans celle de l'adoptant, car nul ne peut appartenir à la fois à deux familles.

Est-ce à dire que l'adoption efface tous les effets de la filiation originaire, et établisse entre l'adopté, l'adoptant et la famille de ce dernier des rapports de tous points identiques à ceux qui résultent de la filiation véritable? Non. Si nous envisageons l'adoption encore subsistante, voici une série de décisions par lesquelles son effet va nous apparaître beaucoup moins plein que celui de la naissance ex juslisnupt i is : 1° l'adoptant n'échappe pas aux déchéances que les lois caducaires attachent hVorbitas, et à plus forte raison ne peut prétendre aux prœmia patrum (L. 51 §1, De leg.%\ XXXI) (2); 2° l'adopté ne compte pas à son père adoptif pour l'acquisition du jus liberorum (L. 2 § 2, De vac. mun.,L, 5. — Inst., pr., De excus., I, 25); 3° si l'adoptant est un affranchi, le patron n'est pas écarté de sa succession, comme il le serait par un enfant selon la nature (Gaius, III, § 41). A ces trois points de vue, l'adopté reste juridiquement l'enfant de son véritable père; 4° il acquiert bien la dignitas palris adoptivi (3); mais, en sens inverse, il ne descend pas à la condition du père adoptif, si cette condition est inférieure à la sienne. Tel est du moins le droit classique (1);

(1) Toutefois l'adopté conserve son propre nom, en en transformant ordinairement la terminaison us en anus. C'est ainsi que le fils de Paul Emile, adopté par

tw><'^h <4 Scipion l'Africain, devient Scipio iEmilianus, et qu'Octave adopté par César devient Cœsar Octavianus. Il est remarquable que sous l'empire les noms terminés par celte désinence anus se multiplient; cela indique que beaucoup de familles ne s'étaient perpétuées que par l'adoption.

(2) On peut croire toutefois que les lois caducaires n'avaient pas statué expressément sur les effets de la paternité adoptive. Car la décision que je rapporte appartient à un sénatus-consulte rendu sous Néron (Tacit., Annal., XV, 19).

(3) Cependant l'affranchi adopté par un ingénu n'était pas relevé de son infériorité sociale (L. 16, De adopt.— h. 32,De rit. nupt.,X\M, 1.— Aulu-Gelle, V, 19§ 12).

(1) L'exemple du patricien Clodius, qui se fit adopter par un plébéien dans l'unique but d'acquérir l'aptitude au tribunat, prouve qu'à cet égard le droit avait changé depuis Cicéron. Comme de plus Clodius fut immédiatement émancipé par son père adoptif, et que néanmoins il resta plébéien, on peut croire que dans le principe l'adopté conservait, même après l'adoption dissoute, le rang social que lui avait donné son entrée dans la famille adoptive (Cic, pro Domo, 14).

et en conséquence, un fils de sénateur, adopté par un plebeius, reste fils de sénateur (L. 35, De adopt. — L. 6 § 1, Desen., I, 9) ; 5° l'adopté acquiert la patrie (prigo)àe l'adoptant, sans perdre sa patrie originaire. Si donc ces deux patries sont distinctes, il est en deux endroits apte aux honneurs municipaux et soumis aux mimera civilia (L. 7, C, De adopt., VIII, 48); 6° il ne devient pas le cognât des simples cognats de l'adoptant, mais seulement de ses agnats (L. 7, De in jus voc, II, (4); 7° enfin, l'alliance ne résulte jamais de l'adoption (L. 4 § 10, De grad., XXXVIII, 10).

Que si nous supposons la puissance de l'adoptant dissoute par l'émancipation ou par une autre adoption, il s'en faut que la filiation adoptive conserve les effets que conserverait, dans les mêmes hypothèses, la filiation réelle. Ainsi : 1° l'adopté perd la dignitas patris adoptivi (L. 13, De adopt.); 2° il n'est plus tenu à la reverentia envers l'adoptant (L. 18, De in jus voc), 3° le lien civil qui rattachait l'adopté au père adoptif étant supprimé, tous les droits de cognation qui n'étaient que la conséquence de ce lien civil s'effacent, tandis que l'enfant sorti de la famille naturelle y garde, tant qu'il demeure citoyen romain, les droits de cognation résultant de sa naissance (L. 1 § 4, De cognât., XXXVIII, 8. — L. 4 § 10, De grad.) ; 4° l'adopté ne peut pas être adopté une seconde fuis par la même personne (L. 37 § 1, De adopt.). Nous verrons, au contraire, que l'enfant peut rentrer par l'adoption sous la puissance de son père véritable ; 5° les obstacles au mariage qui dérivaient seulement de la parenté adoptive disparaissent en ligne collatérale (n° 88), mais ils subsistent en ligne directe, et c'est peut-être le seul effet qui reste de l'adoption dissoute. Car l'adopté ne garde pas même le nom de l'adoptant (Gic, Pro domOj 13.).

Reste à signaler deux effets spéciaux à l'adrogation : 1° les enfants déjà nés ou conçus du mariage de l'adrogé tombent avec lui ou naissent sous la puissance de l'adrogeant, et ils y resteraient quand même leur père viendrait à en sortir (§ 11 sup.). Tout au contraire, par application des principes qui servent à déterminer la condition originaire des individus (n° 37), les enfants déjà nés ou conçus de l'adopté resteraient ou naîtraient sous la puissance de leur aïeul naturel (L. 40 pr., De adopt.). Mais les mêmes principes soumettent à la puissance de l'adoptant les enfants dont la conception serait postérieure à l'adoption (Inst., § 7, Quïb. mod. jus potest., 1, 12); 2° père de famille hier, l'adrogé pouvait avoir un patrimoine; fils de famille

Uî PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

aujourd'hui, il ne le peut plus. Que deviennent donc ses biens? En principe, ils passent à Padrôgeant (Gaius, III, § 83). C'est la conséquence logique de cette idée générale qu'un fils de famille n'acquiert que pour son père(l). Mais on verra plus loin que Justinien, faisant ici l'application d'une règle nouvelle, laissa à l'adrogé la nue propriété de ses biens et réduisit l'adrogeant à un droit d'usufruit (n° 477).

108. Droit de Justinien. — L'adrogation, tout en perdant son ancien effet quant aux biens de l'adrogé, continue d'être dans tous les cas un mode d'acquisition de la puissance paternelle. L'adoption, au contraire, se transforme, et Justinien, pour en régler les conséquences, distingue si c'est un étranger ou un ascendant qui joue le rôle d'adoptant. Dans le premier cas, l'adoption ne transfère plus la puissance paternelle et n'opère aucun changement de famille. Dans le second cas, elle conserve la plénitude de ses anciens effets (§ 2 sup.). Les interprètes ont donc pu distinguer, en se plaçant dans le dernier état du droit, une adoption plena et une adoption minus plena. Pour bien saisir les motifs et la portée de la réforme opérée par Justinien, il faut distinguer trois hypothèses :

Première htjpothèse. — L'adoption est faite par un extraneus, et elle s'applique soit à un enfant au premier degré, soit à un descendant ultérieur, mais actuellement placé sous la puissance immédiate du père de famille. Ici l'adopté reste sous la puissance de son père naturel et ne change pas de famille. Cette décision corrige une iniquité de l'ancien droit : d'une part, en effet, tant que subsistait l'adoption, l'enfant adoptif perdait, par rapport aU père naturel, sa qualité d'héritier ab intestat, et celui-ci n'était pas tenu de lui laisser quelque chose par testament (2). D'autre part, s'il venait à être émancipé par l'adoptant, on sait que tout lien était rompu entre lui et la famille adoptive (3), et, bien que le préteur le rattachât dès lors au père naturel, comme si ce dernier eût fait lui-même l'émancipation (Gaius, II, §§ 136 et 137), cette protection pouvait être insuffisante. C'est ce qui arrivait lorsque le père naturel était mort durante

(1) Cependant l'adfogé garde la pleine propriété des biens qui eussent formé son pécule castrensey s'il les avait acquis étant in potestate (L. 23, De test. mil.. XXIX, 1).

(2) Seulement, les jurisconsultes avaient discuté la question de savoir si l'adopté omis par son père naturel pouvait attaquer le testament par la querela inofficiosi testamenti (L. 10 pr., De adopt., C, VIII, 48). L'opinion négative avait prévalu.

(3) Ceci pourtant comportait une exception prévue par le sénatus-consulte Sabi nien (§ 14, De hered. quœ ab int., Inst., III, 1).

adoptione, et que postérieurement à son décès l'adopté avait été émancipé (L. 10 pr. De adopt., C, VIII, 48). En pareil cas, la succession du père naturel avait régulièrement échappé à l'enfant, et il se trouvait non moins régulièrement déchu de toute vocation à la succession légitime de l'adoptant. En résumé, il avait eu des espérances dans deux familles successives et se trouvait frustré clans l'une et dans l'autre (Inst. , §§10 àl2, De hered. ab intest., III, 1). C'est ce résultat que Justinien se propose de rendre impossible. Quels seront donc, dans notre. hypothèse, les effets de l'adoption? Justinien n'en signale qu'un seul : l'adopté aura des droits à la succession ab intestat de l'adoptant, et, s'il y arrive, ce sera comme snus hères. Mais ce droit peut lui être enlevé soit par un testament dans lequel il serait exhérédéou même simplement omis, soit par une émancipation dont l'effet serait de rendre leur vocation ab intestat aux plus proches héritiers légitimes de l'adoptant (L. 10 §§ 1 et 2, C, Deadopt.). Il est probable, au surplus, que l'adoption continue de donner à l'adopté le nom de l'adoptant, et je tiens pour certain qu'elle apporte toujours les mêmes obstacles au mariage que dans le droit classique.

Deuxième hypothèse. — C'est un ascendant qui adopte. Pour que cette hypothèse soit possible, il faut supposer un ascendant non investi de la puissance paternelle. Or cela se rencontre dans trois cas : 1° l'adoptant est un ascendant maternel; 2° c'est un aïeul paternel qui a émancipé son fils et qui adopte son petit-fils conçu ex fdio jam emancipato; 3° c'est un aïeul qui donne en adoption à son fils émancipé le petit-fils conçu de celui-ci ante emaiicipationem pairis. — Dans toutes ces hypothèses, l'adoption conserve son ancien effet, et si l'on en recherche le motif, le voici : En supposant l'adoption faite par un ascendant paternel, le préteur avait déjà garanti les droits de l'adopté. En effet, l'adoption subsiste-t-elle : l'adopté succède jure prœtorio à l'ascendant qui l'a donné en adoption, dans tous les cas où ce droit lui eût appartenu sans l'adoption (L. 3 §§ 7 et 8; L. 21 § 1, De bon. poss. vont, tab., XXXVII, 4). Est-elle dissoute: il conserve, toujours jure prœtorio, les droits qu'il aurait, comme descendant, à la succession de l'adoptant, s'il n'y avait jamais eu d'adoption. Que si l'adoption est faite par un ascendant maternel, le maintien de l'ancienne règle ne se justifie plus aussi bien. Car l'adopté perd durante adoptione ses droits à la succession du père naturel. Il est vrai que l'émancipation les lui rend d'après le droit prétorien; mais il faut pour cela qu'elle soit antérieure au décès du père naturel. Si elle est postérieure, la succession

de ce dernier lui a définitivement échappé; et celte perte Irès-certaine est mal compensée par l'espérance d'arriver à la succession de l'ascendant maternel; car il n'y peut prétendre qu'à titre de cognât, en l'absence par conséquent de descendants per masculos et d'agnats. Aussi pour cette seconde hypothèse les interprètes ont-ils motivé la décision de Justinien sur cette raison insuffisante, que très-probablement l'ascendant maternel n'émancipera pas étourdiment l'adopté. Au surplus, la novelle 118, rendue en l'année 543, supprima l'inconvénient que je signale en admettant tous les descendants, sans distinction entre les descendants par les femmes et les descendants par les hommes, à succéder à leurs ascendants (n° 469).

A. Troisième hypothèse. — C'est un extraneus qui adopte; mais l'adoption s'applique à un petit-enfant placé sous la puissance de son aïeul et dont le père est encore in familia. Ici Justinien fait une distinction (L. 10 § 4, C, De adopt.) : si le père meurt avant l'aïeul, la puissance paternelle n'aura pas été acquise à l'adoptant, cela pour que l'adopté ne risque pas d'être exclu de la succession de son aïeul naturel. Si, au contraire, l'aïeul meurt avant le père, l'adoptant aura acquis la puissance paternelle et l'adopté aura changé de famille; car celui-ci, fut-il resté in potestate avi, ne lui succéderait pas en pareille hypothèse. Est-ce là une décision bien prévoyante? Justinien, sans doute, a pensé que dans ce cas l'adopté ne court aucun risque, puisque, restant dans la famille adoptive, il succède à l'adoptant, et qu'émancipé, il reprend ses droits à la succession du pater naturalis. Mais il n'a pas réfléchi que le père naturel survivant à Yavus peut mourir durante adopt ione sans rien laisser à l'adopté, et que, si plus tard celui-ci vient à être émancipé par l'adoptant, il se trouvera frustré dans ses deux familles successives. Voilà donc une iniquité irrémédiable dans le système de Justinien. Ce système présente, en outre, une grave difficulté d'application. Car si l'adoptant vient à mourir du vivant de l'aïeul et du père naturel sans rien laisser à l'adopté, celui-ci sera-t-il admis à critiquer le testament? On n'en sait rien pour le moment, puisque l'effet de l'adoption se trouve suspendu par une condition qui n'est encore ni réalisée ni défaillie, savoir le décès du père naturel avant celui de l'aïeul. De même donc que la décision de Justinien ne pare pas à toute iniquité, de même aussi elle s'écarte d'une saine logique en admettant, contrairement aux principes, une paternité conditionnelle.

DE L'ADOPTION. 245 — DES PERSONNES QUI NE PEUVENT PAS ADOPTER OU ADROGER.

Lib. I, tit. il, Deadoptionibus, § i.

— Minorem natu majorera non posse adoptare placet. Adoptio enini naturam iraitatur, et pro monstro est ut major sit fîlius quam pater. Débet itaque is qui sibi filium per acloptionem vel adrogationem faeit, plena pubertate, id est decem et octo annis, praececlere.

§ 5. — Licet autem et in locum nepotis vel pronepotis, vel in locum neptis vel proneptis, vel deinceps, adoptare, quam vis filium qui s non habet.

§ 9. — Sed et illud utriusque adoptionis commune est, quod et ii qui generare non possunt, quales sunt spadones, adoptare possunt; castrati autem non possunt (Gaius, I, S 103).

§ 10. — Feminœ quoque adoptare non possunt, quia nec naturales liberos in potestate habent. Sed ex indulgentia principis ad solatium liberorum amissorum adoptare possunt (Gaius, I, § 104).

On admet que nul ne peut adopter un plus âgé que soi. Car l'adoption imite la nature, et c'est chose contre nature que le fils soit plus âgé que le père. 11 faut donc, pour se faire un fds par l'adoption ou l'adrogation, avoir de plus que lui la pleine puberté, c'est-à-dire dix-huit ans.

Mais il est permis à l'adoptant, quand même il n'aurait pas de fils, de donner à l'adopté le rang de petit-fils ou d'arrière-petit-fils, de petite-fille ou d'arrière-petite-fille, ou un rang ultérieur.

Mais voici encore une règle commune à l'une et à l'autre adoption :

c'est que ceux-là mêmes qui sont incapables d'engendrer, tels que les personnes naturellement impuissantes, peuvent adopter; à l'égard des castrats, ils ne le peuvent pas.

Les femmes non plus ne peuvent pas adopter, parce que leurs véritables enfants eux-mêmes ne sont pas en leur puissance. Mais quand elles ont perdu des enfanls, l'indulgence du prince les autorise à chercher une consolation dans l'adoption.

109. Il y a des conditions exigées soit de l'adoptant, soit de l'adrogeant; d'autres sont exigées de l'adrogeant seulement.

Les conditions communes sont contenues dans les deux règles suivantes :

1° Pour adopter, il faut être juridiquement capable d'avoir la puissance paternelle. Donc sont incapables d'adopter les esclaves, les fils de famille (1), les femmes. Cependant, à partir du règne de Dioclétien

(1) Cependant les lits de famille peuvent avoir des enfants adoptifs, lorsqu'ils consentent à ce que leur père leur en donne un par une adoption loco nepotis quasi ex illis nali (g 7, De adopt.).

et de Maximien, la femme qui avait eu des enfants et les avait perdus put obtenir du prince l'autorisation d'adopter (L. 5, C, De adopl. — § 10 su p.) (1). Dans le droit de Justinien, les effets de cette adoption sont faciles à déterminer, ce sont évidemment ceux de l'adoption faite par un extraneus. Mais quels effets produisait-elle avant Justinien? Sans doute elle ne retirait pas l'adopté de sa famille naturelle, mais il devenait héritier ab intestat de l'adoptante, il pouvait même attaquer le testament dans lequel elle l'avait omis sans cause (2).

2° Pour adopter, il faut avoir l'aptitude physique à être père, et spécialement pouvoir être le père de la personne qu'on adopte. Les Romains conclurent de là : 1° que l'adoption faite par un castrat est nulle (§ 9 sup.) (3); 2° que l'adoptant doit avoir au moins dix-huit ans (plena pubertas) de plus que l'adopté (§ 4 sup.) (4); car, bien que la puberté légale soit fixée pour les hommes à quatorze ans, ce n'est guère qu'à l'âge de dix-huit ans que la puberté réelle a coutume de se produire (Paul, III, 4a § 2). Ce sont ces deux conséquences de notre règle qu'on exprime en disant : Adoptio imîtatur naturam (§ 4 sup.) (5); 3° que les cœlibes peuvent aussi adopter, bien qu'on ne leur conçoive pas de justi liberi issus de leurs œuvres (Ulp., VIII § 6): 4° enfin qu'un homme qui n'a jamais eu de fils peut néanmoins faire une adoption loco nepotis (§ 5 sup.).

Outre ces conditions, exigées de l'adoptant et de l'adrogeant, il faut, quant à ce dernier, 1° qu'il ait soixante ans révolus, âge à partir

(1) L'empereur Léon le Philosophe, par sa novelle 27, permit l'adoption même aux femmes qui n'avaient jamais été mères, se fondant sur ce qu'une femme peut, tout en tenant à la conservation de sa virginité, éprouver un légitime besoin d'affection maternelle.

(2) Ce dernier point résulte d'un texte d'Ulpien où trois mots (sine jussu principis) ont été visiblement ajoutés par Justinien (L. 29 g 3, De inoff. test., V, 2). Tel qu'il est, ce texte signifie que l'enfant qu'une femme aurait adopté sine jussu principis croirait vainement l'adoption valable; sa bonne foi ne l'autoriserait pas à exercer la querela inofftciosi. Donc cette action lui appartiendrait bien, s'il eût été adopté avec permission du prince.

(3) L'empereur Léon (nov. 27) permit l'adoption au castrat.

(4) Au temps de Gaius on controversait encore la nécessité pour l'adoptant d'être plus âgé que l'adopté (Gaius, I, g 106). Et cependant deux siècles avant ce jurisconsulte on s'indignait que Clodius eût été adopté par un homme plus jeune que lui (Cicéron, pro Domo, 14). La doctrine que j'expose avait prévalu dès le troisième siècle (L. 40 g 1, De adopt.).

(5) Par exception à cette règle, on reconnaît la validité de l'adoption faite par les spadones (g 9 sup.), et cela pour la même raison qui avait fait admettre la validité de leur mariage (page 184, note 1).

duquel les lois caducaires estiment que l'homme perd l'aptitude à la génération et dispensent le veuf de se remarier; 2° qu'il n'ait ni enfants issus ex justis nuptiis, ni enfants devenus tels par une précédente adrogation ou probablement aussi par une simple adoption (L. 45 §§ 2 et 3; L. 17 § 3, De adopt., I, 7. — Gic, Pro domo, 13 et 14). Ces conditions, vérifiées autrefois par les pontifes, el dans le dernier état du droit par les agents du prince, comportaient des exceptions fondées sur des motifs graves (1); et en sens inverse, l'autorité pouvait, malgré la réunion des conditions réglementaires, rejeter l'adrogation pour des motifs d'ordre public ou de convenance.