V. — DES PERSONNES QUI PEUVENT ÊTRE ADOPTÉES OU ADROGÉES

Lib. ï, tit. h, De adoptionibus, §3.

— Qimm autem impubes per principale rescriptum adrogatmy causa cognita adrogatio permittitur, et exquiritur causa adrogationis, an honesta sit, expédiât que pupillo (2), et cum quibusdam conditionibus adrogatio fit, id est, ut caveat adrogator personae publicae, hoc est tabulario, si intra pubertatem pupillus decesserit, restituturum se bona illis qui, si adoptio facta non esset, ad successionem ejus venturi essent.

Item non alias emancipare eum potest adrogator, nisi causa cognita dignus eraancipatione fuerit, et tune sua bona ei reddat. Sed etsi décédons pater eum exheredaverit vel vivus sine justa causa eum emancipaverit, jubetur quartam partem ei bonorum suorum relinquere, videlicet praeter bona quœ ad patrem adoptivum transtulit, et quorum coramodum ei poslea acquisivit.

Mais en cas d'adrogalion d'un impubère par rescrit impérial, l'adrogation n'est permise qu'après enquête ; on recherche quel en est le motif, si elle est honorable, si elle est avantageuse pour le pupille, et l'adrogation ne se fait qu'avec certaines conditions, c'est-à-dire que l'adrogeant doit promettre à une personne publique, à un tabularius, que le pupille venant à mourir impubère, ses biens seront restitués à ceux qui, sans l'adoption, eussent dû venir à sa succession. Pareillement, l'adrogé ne peut être émancipé qu'autant qu'après examen il est jugé avoir mérité l'émancipation, et cela sous la condition que l'adrogeant lui rende ses biens. Mais le père qui en mourant l'exhérède, ou qui vivant l'a émancipé sans juste cause, est tenu de lui laisser le quart de ses propres biens, et cela sans compter ceux que l'adrogé a apportés à son père adoptif et ceux qu'il lui aurait

acquis depuis l'adrogation.

(1) Par exemple un homme qui n'avait pas soixante ans pouvait être admis à adroger un parent, ou même, en cas de maladie, une autre personne.

(2) Le mot pupillus désigne l'impubère sui juris, le seul dont il soit question

110 a. L'incapacité d'être adopté ou adrogé se présente tantôt connue relative, tantôt comme absolue.

Voici quatre cas d'incapacité relative : 1° un mineur de vingt-cinq ans ne peut pas être adrogé par celui qui a été son tuteur ou son curateur (L. 17 pr., De adopt.) (1). Car cette adoption ne serait ordinairement qu'un moyen pour l'adrogeant de ne pas rendre compte de son administration; 2° on a déjà vu (n° 107) que celui qui a été émancipé ou donné en adoption par son père adoptif ne peut plus,. par une seconde adoption, retomber sous la puissance de la même personne (L. 37 § 1, De adopt.); 3° le droit classique avait admis sans hésiter et de la manière la plus générale que les enfants qui n'étaient pas nés sous la puissance de leur père naturel ou qui en étaient sortis pouvaient toujours être adrogés ou adoptés par lui. Quant aux enfants issus ex justis nuptiis ou ex contubernio (2), cette législation ne prêtait à aucune critique, et elle subsiste encore sous Justinien (L. 15 § 1 ; LL. 41 et 46, De adopt.). Mais en ce qui concerne les enfants nés du concubinatus , ne pouvait-on pas dire que la faculté deles adopter tendait à détourner le père du mariage? Cette considération parut décisive à l'empereur Justin. Posant donc en règle absolue que qui voudrait avoir une postérité légitime devrait se marier, il confirma pour le passé toutes les adoptions de ce genre et les prohiba pour l'avenir, prohibition d'autant plus dure qu'il défendait du même coup la légitimation de ces enfants par mariage (L. 7, C, De nat. lib., V, 27). Dans le droit de Justinien, l'adoption des enfants ex concubinatu demeure prohibée (Nov. 74, cap. 3). Mais comme en même temps ce prince permet de les légitimer par mariage et par rescrit (n° 116), cette prohibition n'a plus rien d'excessif; 4° les affranchis, capables d'être adrogés par leur patron d'après les règles du droit commun (L. 3, C, De adopt.) , ne peuvent l'être par aucune autre personne (L. 15 § 3, De adopt.). Cependant plusieurs textes, supposant cette adrogation réalisée par surprise, se bornent à déclarer qu'elle ne porte pas atteinte aux droits du patron (L. 10 § 2, De in jus voc, II, 4.

dans ce § 3. Et voilà pourquoi les deux mots pupillus et impubes y sont employés indifféremment.

(1) L'adoption proprement dite serait-elle également impossible au tuteur ou au curateur, si par l'effet d'une adrogation le mineur de vingt-cinq ans était déjà devenu alieni juris? Je déciderais volontiers négativement; car ce n'est plus au mineur que le droit de demander son compte appartient, c'est à son père adrogcant.

(2) Pour comprendre l'adoption d'un enfant issu ex contubernio, il faut supposer le père et le fils actuellement libres.

DE L'ADOPTION. , i A '240

— L. 1 § 2, Si a par. quis., XXXVII, 12, — L. 49, De jw^ pdk*-., XXXVIII, 2). D'où je conclus que, si l'autorité refusait en général de consacrer l'adrogation d'un affranchi par un tiers, c'était dans l'unique but d'éviter un conflit entre les droits de l'adrogeant et ceux du patron, et qu'en conséquence le consentement exprès de celui-ci faisait cesser l'incapacité de l'affranchi.

111. Quant aux incapacités absolues, il faut, pour les connaître, passer en revue les esclaves, les femmes, les mineurs de vingt-cinq ans et les impubères.

A. Esclaves. — La puissance paternelle ne s'exerçant que sur des hommes libres, les esclaves ne peuvent être ni adrogés ni adoptés, et c'est ce qu'exprime formellement Théophile (sur le § 12, De adopt.). Donc, quand un maître déclare adopter un esclave, cette déclaration peut bien valoir comme affranchissement, mais non pas comme adoption. Il perd la puissance dominicale sans acquérir la puissance paternelle. La logique conduit à décider pareillement que l'adoption d'un servus alienus n'est pas admissible. Et cependant, à en croire Aulu- Gelle (V, 19 §§ 12 et 14), les anciens jurisconsultes auraient été presque unanimes à enseigner qu'un maître donnait valablement son esclave en adoption per prœtorem. Si cette affirmation est exacte, il faut l'entendre en ce sens qu'une même solennité, plus compliquée sans doute que celle de l'adoption ordinaire, aboutissait à libérer l'esclave de la puissance dominicale et à le placer sous la puissance paternelle d'un tiers. Au fond donc, l'adoption s'appliquait alors à un servus devenu libre.

Femmes. — Les femmes purent toujours être données en adoption. Mais il est évident que, l'accès des comices leur étant interdit, l'adrogation leur fut inapplicable tant qu'elle se fit par une loi curiate. Cette incapacité, encore admise au temps de Gaius (I, § 103) et d'Aulu-Gelle (V, 10 § 10), même au temps d'Ulpien (VIII § 6), devait disparaître et disparut, en effet, avec les anciennes formes, et dès le règne de Dioctétien on ne la retrouve plus (L. 8, C, De adopt.) (1).

Mineurs de vingt-cinq ans. — L'adoption proprement dite des

(I) La doctrine nouvelle figure au Digeste dans un texte inséré sous le nom de Gaius (L. 21, De adopt.). Mais Justinien y a évidemment supprimé une négation, prêtant ainsi au jurisconsulte le contraire de sa pensée véritable. 11 a de plus substitué aux mots per populum ceux-ci, ex rescriplo principis. On trouve une substitution semblable dans la loi 4G du même titre.

mineurs de vingt-cinq ans ne fut jamais soumise à aucune condition particulière. Impossible sans la volonté du père naturel (Inst., § 9, Quib. mod. jus potest., I, 12), elle ne présente par cela même aucun danger sérieux. Tout au contraire, l'adrogation peut facilement déguiser un piégé et se résoudre en une spoliation pure et simple pour le mineur inexpérimenté qui disposerait librement de lui-même. Celte liberté pourtant lui fut laissée jusqu'au règne de Claude. Mais ce prince exigea, pour la validité d'une pareille adrogalion, le consentement d'un curateur (L. 8, De adopt.); et Justinien voulut que le mineur, s'il avait plusieurs curateurs, obtînt toujours le- consentement de tous (L. 5, C, De auct. prœst., V, 59). Au surplus, le mineur de vingt-cinq ans lésé est admis à demander contre l'adçogation, aussi bien que contre ses autres actes, le secours de Vin integrum restitutia (page 256, note 1).

Impubères. — Les impubères alieni juris purent toujours être donnés en adoption. Mais pendant longtemps les pères de famille impubères ne purent pas être adrogés, et cela pour deux motifs : d'abord les formes de l'adrogation étaient inapplicables à un impubère, nécessairement exclu des comices (Aul.-Gell., V, 19 §10). En second lieu, il fallait craindre que le tuteur ne s'empressât d'autoriser l'adrogation, soit pour échapper au fardeau de la tutelle, soit pour anéantir la substitution pupillaire que le père du pupille avait pu faire (L. 17 § 1, De adopt,). Le premier motif cessa d'être sérieux quand les curies eurent été remplacées par des licteurs ; mais le second conserva toute sa force, et l'adrogation des impubères resta défendue en règle générale. Cependant, comme il pouvait arriver qu'elle servît les intérêts bien entendus de l'impubère, par exemple s'il était pauvre et l'adrogeant riche, elle fut quelquefois autorisée. Enfin, par un rescrit adressé au collège des pontifes, l'empereur Antonin le Pieux la permit d'une manière générale, mais en la soumettant à des règles particulières qui exigent un développement détaillé (Gaius, I, § 102. — Ulp.,VIII§5).

112. Et d'abord l'enquête qui précède toute adrogation n'aura pas ici pour objet exclusif de vérifier l'existence des conditions requises d'après le droit commun. Le magistrat devra spécialement examiner les trois questions suivantes : 1° l'adrogeant est-il un homme honnête et de bonnes mœurs? 2° son projet d'adoption est-il déterminé, non point par le désir de s'approprier une fortune étrangère, mais par un motif honorable, tel que la parenté ou des rela-

tions d'amitié avec la famille du pupille ? 3° l'adrogation présentet-elle pour l'enfant un avantage pécuniaire ou autre? Sur ces divers points, les proches parents du pupille seront consultés par le magistrat (L. 17 §§ 1, 2 et 4D# adopt.). En aucun cas, du reste, l'adrogation ne se fera sans Yauctoritas (1) du tuteur ou des tuteurs, s'il y en a plusieurs (L. 5, C, De auct. prœst., V, 59). A.u surplus, des précautions multiples sont organisées dans le double butl0 de prévenir toute vue de spéculation du côté de l'adrogeant; 2° d'empêcher que, même faite de bonne foi, l'adrogation n'aboutisse à dépouiller l'impubère ou ses ayant-droit. Ce système de précautions deviendra pleinement intelligible clans tous ses détails, si l'on distingue les quatre hypothèses suivantes : 1° l'adrogé meurt encore impubère, mais resté dans la famille adoptive; 2° il est émancipé impubère; 3° il est exhérédé impubère; 4° enfin il atteint l'âge de puberté sans être sorti de la puissance de l'adrogeant.

Première hypothèse. — Mort de Vadrogé encore impubère et resté dans la famille de Vadrogeant. — En principe, l'acquisition des biens de l'adrogé par l'adrogeant est immédiatement définitive; elle garde donc ses effets en cas de prédécès de l'adrogé comme dans tous les cas possibles. Mais ce résultat blesserait l'équité dans une hypothèse où l'adrogation n'a pas été du côté de l'adrogé l'œuvre mûre et réfléchie d'une volonté suffisamment maîtresse d'elle-même. On admet donc que les biens de l'adrogé mort impubère devront être restitués aux personnes qui auraient aujourd'hui le droit de les réclamer, s'il n'y avait jamais eu d'adrogation. Ces personnes seront ordinairement des membres de la famille naturelle venant à titre d'héritiers ab intestat; d'autres fois, si le père a usé du droit qu'il avait de tester pour son fils impubère, ce seront les héritiers testamentaires qu'il lui aura donnés sous le nom de substitués pupillaires, et avec eux peut-être des légataires ou des fidéicommissaires. Mais ici une première difficulté se rencontre : quelle action donner à ces personnes? D'après le droit commun elles n'ont pas d'action réelle, puisque l'adrogeant est régulièrement devenu propriétaire des biens de l'adrogé, et que la propriété une fois acquise est naturellement perpétuelle entre les mains de son titulaire; mais elles n'ont pas non plus d'action person-

(1) Cette auctoritas, dans le dernier étal du droit, ne peut être qu'un simple consentement. En effet, qui dit auctoritas suppose le tuteur présent au moment de l'acte fait par le pupille. Mais du jour où l'adrogation se lit par rescrit impérial, comment comprendre soit la présence du pupille, soit celle du tuteur?

nelle, puisqu'il n'y a eu entre elles el l'adrogeant ni contrat ni fait assimilé à un contrat. II semblerait donc naturel que l'empereur Antonin eût créé directement une action contre l'adrogeant. Au lieu de cela, il prit un détour : il voulut que l'adrogeant fît naître lui-même l'action en s'engageant par le contrat de stipulation (1). Mais de là une seconde difficulté : car qui dit stipulation suppose la présence et le consentement de deux parties, l'une, celle qui joue le rôle de stipulant, adressant à l'autre une question, et celle-ci faisant une réponse conforme qui constitue la promesse. Or on sait bien dès à présent qui doit promettre, c'est l'adrogeant. Mais qui doit stipuler? On n'en sait rien, les personnes intéressées ne pouvant être connues d'une manière certaine qu'au décès de l'adrogé.En effet, le substitué pupillaire, s'il en existe un, et qu'on le connaisse, peut d'ici là mourir ou devenir incapable; les héritiers légitimes, appelés à son défaut, peuvent également mourir, peut-être ne sont pas encore nés, en un mot leur vocation ne se fixe pas avant le décès. Les intéressés se trouvant ainsi hors d'état d'agir eux-mêmes, toute stipulation paraît impossible en présence de cette règle certaine que nul ne peut stipuler pour autrui (Inst., § 4, De inut. stip., III, 19). La difficulté fut résolue par un expédient plus ingénieux que logique, véritable rouerie de praticien mise au service d'un besoin réel et d'une idée sensée. On s'avisa que l'esclave stipule très-valablement pour son maître, et spécialement que l'esclave ayant plusieurs maîtres peut stipuler pour l'un ou quelques-uns d'entre eux à l'exclusion des autres (Inst., § 3, De slip, serv., III, 17). On confia donc le rôle de stipulant à un servus publiais que pour les besoins de la circonstance on considéra comme l'esclave commun de tous les citoyens, bien que dans la vérité juridique il n'ait d'autre maître que le peuple, personne morale toute différente de celles des citoyens. Cet esclave stipulait expressément pour les personnes qui pourraient, le pupille venant à mourir, prétendre qu'en l'absence d'adrogation elles auraient eu droit à ses biens (L. 18, De adopt.). Et de là naissait plus tard, par le décès de l'adrogé encore impubère, une action ex stipulatu au profit de ces personnes, soit contre l'adrogeant lui-même, soit contre ses héritiers si l'adrogé lui avait survécu (L. 22 pr., De adopt.). Cette action était dite utilis, comme étant donnée en dehors des vrais principes de la stipulation et par un pur motif de nécessité pratique (L. 40, De

(1) Le droit civil ne fait autre chose ici qu'emprunter un procédé prétorien (n°* 715 et s.).

vulg. et pup. subst., XXVIII, 6). Sous Justinien, la stipulation est fai te par un homme libre investi des fonctions de tabularias (1), ce qui rend encore plus complète ou au moins plus évidente la dérogation au principe que nul ne stipule pour autrui (§ 3 sup.). Au surplus, soit dans le droit de Justinien, soit dans le droit classique, cette matière présente une particularité encore plus remarquable en ce que le bénéfice de la stipulation peut appartenir à des héritiers légitimes qui n'étaient pas même conçus au jour où elle a été faite. On déroge donc à ce principe élémentaire que nul ne peut avoir acquis un droit, même conditionnel, à une époque où il n'avait pas encore de personnalité.

La promesse de l'adrogeant devait précéder l'adrogation ; et pour la rendre efficace nonobstant l'insolvabilité du promettant, on exigeait qu'elle fût garantie par une satisdatio, ' c'est-à-dire que l'adrogeant devait présenter une caution qui par une promesse accessoire contractât la même obligation que lui envers les mêmes personnes (L. 19 pr., De adopt.). Que si ces précautions avaient été omises, on tenait néanmoins la promesse de l'adrogeant pour faite; et on le soumettait à une action ex stipulatu, qualifiée utilis à bien plus forte raison que tout à l'heure (L. 19 § 1, De adopt.). Mais il était impossible de sousentendre l'engagement d'une caution. L'adrogeant était-il du moins tenu d'une action à l'effet de fournir caution? Les textes ne le disent pas, et l'on ne voit guère à qui cette action aurait pu appartenir.

Tels sont les principes du droit classique, et ils n'ont rien perdu de leur application sous Justinien. On serait tenté pourtant de croire la promesse personnelle de l'adrogeant, sinon celle de la caution, devenue inutile : car il n'acquiert plus que l'usufruit, non la pleine propriété des biens de l'adrogé. Cette promesse néanmoins conserve une double utilité. Elle empêche d'abord que l'adrogeant appelé comme père à l'hérédité de l'adrogé ne bénéficie de cette vocation. En second lieu, elle remplace la promesse due par tout usufruitier de restituer ce qui restera de la chose à l'époque où son droit s'éteindra.

Deuxième hypothèse. — Émancipation de V adrogé encore impubère.

(1) Le labularius était un fonctionnaire municipal chargé de rédiger, de transcrire et de garder les actes juridiques. Il tenait les comptes des cités, et c'est pourquoi fabularius a pour synonyme calculator (L. 1 $ 0, De extr. cognit., L, 13). Cette fonction confiée souvent à des esclaves (L. 3, C, De serv. reip., vir, 9. — Page 99, ilote 2) leur fut sévèrement interdite par Arcadius et Honorius (L. 3, C, De tabul., X, 69).

— On veut que cette émancipation ne se résolve jamais en un bénéfice pour l'adrogeant. On va plus loin : on ne veut pas que, faite par méchanceté ou par caprice, elle frustre complètement l'impubère des espérances que son entrée dans une nouvelle famille lui avait acquises. En conséquence, il recouvre toujours ses biens personnels, non-seulement ceux qui lui appartenaient avant l'adrogation, mais ceux même qui ne lui ont jamais appartenu, j'entends ceux qu'il a acquis pendant qu'il était in potestate; il les recouvre immédiatement par une condiclio ex lege (L. unie, De cond. ex leg., XIII, 2). Là se bornent ses droits, si l'émancipation a eu lieu ex jusla causa, c'est-à-dire pour des griefs soumis à l'appréciation du magistrat et approuvés par lui. En ce cas, Fadrogé ne souffre ni ne profite de son passage dans une famille étrangère. Si au contraire il a été émancipé sans examen du magistrat, non-seulement ses biens lui sont restitués, mais il acquiert ou plutôt il conserve un droit éventuel au quart des biens que pourra laisser l'adrogeant. C'est ce qu'on appelle la quarte Antonine, du nom d'Antonin le Pieux qui l'a établie.

Cette quarte n'est pas seulement identique par sa quotité, elle est de plus semblable par sa nature à la quarte légitime qui lui a servi d'origine et de type (n° 355). La pensée évidente d'Antonin le Pieux est que l'impubère soit traité, malgré son émancipation, comme les liberi naturelles, que le père ne peut sans motifs sérieux dépouiller de plus des trois quarts de leur droit héréditaire. Tel étant le principe de la quarte Antonine, il en faut conclure 1° que Fadrogé a toujours été sans droit à la quarte, s'il meurt avant l'adrogeant (L. 1 § 21, De collât., XXXVII, 6); 2° que cette quarte ne se calcule pas sur les biens que l'adrogeant possède au jour de l'émancipation, mais sur ceux qu'il laisse en mourant (L. 13, Si quidinfraud.patr., XXXVIII, 5)(1); 3° qu'elle comprend, non pas le quart de tous les biens, mais le quart de la part à laquelle Fadrogé, demeuré en puissance, aurait eu droit comme héritier légitime (2). Jusqu'à présent la quarte Antonine nous apparaît fort semblable à un droit de succession. Tel n'en

(1) Toutefois, comme l'adrogeant pourrait compromettre les droits de l'impubère par des aliénations frauduleuses, le texte cité fait observer que ces aliénations seront révoquées par une action quasi Calvisiana ou quasi Faviana, semblable à celle que l'on donne au patron à l'égard des aliénations frauduleuses faites par son affranchi (n° 427).

(2) Si les textes parlent toujours du quart des biens (L. 2, C, De adopt. — L. 13, Si quid in fraud. pair.), c'est qu'ils se placent dans l'hypothèse où l'adrogeant

, est pas cependant le véritable caractère. Ulpien la considère plutôt comme une dette de la succession (L. 8 § 15, inoff. test., V, 2), mais comme une dette ayant pour objet le quart des biens en nature, et non pas le quart de leur valeur. Ces deux idées ont l'une et l'autre des conséquences. Et d'abord la quarte Antonine étant une dette, non un droit de succession, c'est par voie d'action personnelle qu'elle sera demandée, et cette action, une fois née par le prédécès de l'adrogeant, se transmettrait aux héritiers de l'adrogé, quand même celui-ci n'aurait pas encore manifesté l'intention de l'exercer (L. 1 § 21, De collât.) (1). En second lieu, cette dette ayant pour objet des biens en nature, et non de l'argent, il fallait trouver pour l'adrogé une action appropriée à cet objet. On lui donne donc une action familiœ erciscundœ, ou action en partage, qu'on appelle utilis parce que dans la réalité il n'est ni héritier selon le droit civil, ni bonorum possessor selon le droit prétorien (L. 2 § 1, Fam. ercisc, X, 2) (2). Cette action est intentée contre les héritiers, soit testamentaires, soit légitimes, de l'adrogeant (3).

Troisième hypothèse. — Exhérédation de l'adrogé encore impubère et resté en puissance. — Ici, outre la restitution de ses biens, i'adrogé peut toujours réclamer la quarte Antonine sans qu'il y ait lieu de distinguer si l'exhérédation est juste ou injuste (4). Et, en effet, si l'adrogeant avait des griefs sérieux, il lui était facile d'émanci-

ne laisse pas d'enfants, hypothèse de beaucoup la plus ordinaire, puisqu'il n'a pu adrogcr qu'après soixante ans et n'ayant pas alors de justi liberi.

(1) Ce texte témoigne que des doutes ont existé sur la transmissibilité active de cette action, et cela évidemment parce qu'elle ressemble un peu à la querela inofficiosî testamenti. Mais la ressemblance ne se rencontre que dans la cause qui a fait admettre ces actions, non dans leur nature. En effet, le droit à exercer la querela n'est au fond que le droit de revendiquer une hérédité, et ce droit est intransmissible tant qu'il n'a pas été accepté. Au contraire le droit à la quarte Antonine s'analyse en une créance, et en règle générale les créances sont transmissiblcs.

(2) C'est improprement qu'Ulpien (L. 1 § 21, De collât.) appelle cette action actlo quartœ Antoninœ.

(3) On peut supposer que l'adrogeant, au lieu d'émanciper l'impubère, le donneen adoption. Dans ce cas non prévu par les textes, il est probable que l'adrogé perd pour le moment tout droit par rapport à l'adrogeant, mais que si son nouveau père adoptif l'émancipé sine causa ou l'exhérèdc, on le traite comme ayant été émancipé sine causa par l'adrogeant lui-môme. Les textes se taisent aussi sur le cas où l'adrogeant se donnerait lui-même en adrogation, entraînant ainsi l'impubère sous la puissance d'un nouveau père. J'estime qu'alors celui-ci succède, à l'égard de l'impubère, aux obligations de la personne qu'il adroge.

(4) Toute distinction est repoussée et par les Institutes (% 3, sup.) et par la loi 8 §15, De inoff. test. Ce dernier texte suppose qu'un descendant adrogé par son as-

per VeTLÎBXd'cognita causa, au lieu de lui infliger dans ses dernières volontés la flétrissure de l'exhérédation, et de provoquer ainsi l'éclat d'un procès toujours bruyant sur les causes de cette exhérédatîon.

Quatrième hypothèse. — L'adrogé arrive à la puberté étant encore en la puissance de Vadrogeant. — Par là se trouve défaillie la condition qui suspendait l'effet de la promesse faite par l'adrogeant et par ses fidéjusseurs (L. 20, De adopt.). Ils sont donc libérés, ou, pour mieux dire, on les répute n'avoir jamais été tenus. Cependant l'adrogé est admis à exiger son émancipation en prouvant quel'adrogation ne lui est pas avantageuse. Que si le magistrat, chargé d'examiner la question, la résout en sa faveur, l'émancipation lui fait recouvrer sa condition juridique antérieure et avec elle tous ses biens (L. 32 pr. ; L. 33, De adopt.) (1). Si au contraire l'émancipation n'est pas demandée ou n'est pas admise, l'adrogé se trouve désormais dans la même condition que toute personne adrogée après la puberté.

Sommaire : L Généralités. De ce qu'on peut appeler légitimation dans le droit classique. II. De la légitimation sous les empereurs chrétiens.

I. — GÉNÉRALITÉS. — DE CE QU'ON PEUT APPELER LÉGITIMATION- DANS LE DROIT CLASSIQUE.

113. Ce qu'on peut dire de plus général sur la légitimation, c'est qu'elle présuppose une relation naturelle de père à enfant, mais qu'elle exclut l'idée d'une puissance paternelle acquise par l'effet immédiat de la naissance. Elle constitue donc pour le père une manière d'obtenir après coup la puissance paternelle sur des enfants vérita-

cendant, puis exhérédé par lui, intente la querela inofficiosi et succombe. Néanmoins il conserve son droit à la quarte Antonine. Or pourtant son échec suppose l'exhérédation jugée légitime.

(1) On remarquera que l'adrogé simplement mineur de vingt-cinq ans, peut obtenir Vin integrum restitutio (L. 3 g 6, De minor., IV, A. — L. 1 § 2, De set. Mac, XIV, 6), ce qui le replace aussi dans sa condition antérieure. Mais tandis que cette in integrum restitîttio suppose la preuve d'une lésion pécuniaire (n° 173 , un simple préjudice moral suffit pour autoriser l'impubère à réclamer son émancipation.

blement issus de ses œuvres, mais nés suijuriê. Et par là elle nous apparaît différente à la fois des justœ nuptiœ qui placent l'enfant sous notre puissance à l'instant même où il vient au monde, et de l'adoption qui nous donne légalement des enfants dont nous ne sommes pas les auteurs réels. D'où il faut conclure que la légitimation, plus pleine dans ses effets que l'adoption, engendrera en principe des relations absolument identiques à celles qui résultent de la naissance ex justis niiptiis (1).

Comme les justœ nuptiœ, comme l'adoption, et pour le même motif, la légitimation appartient évidemment au jus civile. Elle est indifférente à l'égard de la mère, toujours incapable d'acquérir la puissance paternelle. Enfin, elle implique certitude légale de la paternité, et partant ne saurait s'appliquer aux enfants vulgo quœsiti. Du reste on remarquera que les mots légitimer et légitimation ne se trouvent jamais dans les textes et ne peuvent se traduire en latin que par des périphrases.

114 a. Dès l'époque classique, on voit des enfants issus d'un mariage du droit des gens tomber après coup sous la puissance paternelle. Ce résultat se présente d'abord dans deux hypothèses déjà signalées, savoir celle de la causœ probatio (n° 64), et celle d'un pérégrinqui, demandant le droit de cité pour lui-même, sa femme et ses enfants, demande en même temps et obtient la puissance paternelle sur ces derniers (n° 75). Resteà étudier une troisième hypothèse connue sous le nom de erroris causœ probatio (Gaius, I, §§ 07 à 72).

Cette hypothèse en comprend plusieurs : 1° l'un des conjoints, Romain, s'est trompé sur la nationalité de son conjoint, qu'il a cru Romain comme lui et qui n'était que Latin ou pérégrin. Ici le conjoint romain avait l'intention évidente de contracter tes justœ nuptiœ; 2° un Latin a par erreur épousé une pérégrine qu'il croyait Latine ou Romaine, ou bien c'est une Latine qui épouse un pérégrin qu'elle croyait Latin. Ici le conjoint trompé savait bien qu'il ne contractait pas les justœ nuptiœ. Mais, se croyant dans le cas prévu par la loi Mita Sentia, il devait compter sur la causœ probatio pour transformer son union en justœ nuptiœ; 3° enfin, un Romain ou une Romaine, ignorant sa propre nationalité, épouse un conjoint, soit latin, soit pérégrin, selon que luimême se croit Latin ou pérégrin. Ici encore le conjoint trompé sait

(1) Je dis en principe, cette proposition n'étant pas vraie de la légitimation par oblation à la curie (n° 117).

bien qu'il ne contracte pas les justœ nuptiœ. Mais, connaissant sa qualité île Romain, il eût voulu sans doute un conjoint romain. — Pour tous ces cas, un ou plusieurs sénatus-consultes décidèrent que la preuve de l'erreur faite après la survenance d'un enfant emporterait acquisition du droit de cité pour l'époux non Romain, pour tous les deux et pour reniant, s'il y avait lieu (page 115, note 1), que du même coup le ma-, riage se transformerait en justœ nuptiœ, et que l'enfant tomberait sous la puissance paternelle (1). Toutefois, si le père était déditice, le caractère ineffaçable de cette infériorité l'empêchait de devenir citoyen romain et d'acquérir la puissance. Mais ces deux résultats se produisaient sans difficulté, quand la mère seule était déditice : nous rencontrons donc ici une singularité, la puissance paternelle existant là où les justœ nuptiœ sont impossibles (2).