II. — DE LA. LÉGITIMATION SOUS LES EMPEREURS CHRÉTIENS

Lib. J, tit. x, De nuptiis, § 13. — Âliquando autem evenit ut liberi qui, statim ut nati sunt, in potestate parentium non fiant, postea autem (3) redigantur in potestatem parentium. Qualis est is qui, dura naturalis fuerat, postea curiœ datas potestati patris subjicitur; nec non is qui a muliere libéra (i) procrea-

Mais il arrive quelquefois que des enfants qui ne sont pas nés sous la puissance de leurs parents, y tombent plus tard. C'est le cas de l'enfant naturel qui, venant à être donné à la curie, tombe sous la puissance du père; c'est aussi le cas de l'enfant conçu d'une femme libre avec laquelle le père

(I) 11 ne faut pas confondre Yerroris causœ probatio avec la causœ prcbatio. En effet, Verrons causœ probatio n'implique ni la présence de sept témoins au mariage ni l'âge d'un an atteint par l'enfant. En outre, la causœ probatio ne s'applique pas quand l'un des époux est pérégrin et à plus forte raison quand ils le sont tous les deux. Il est évident, du reste, qu'en présentant la causœ probatio et Yerroris causœ probatio comme des modes d'acquisition de la puissance paternelle, je suppose le père encore vivant; mais alors môme qu'elles n'interviennent qu'après sa mort, elles ont pour résultat do faire réputer l'enfant issu ex justis nuptiis, et en conséquence il arrive comme suus à l'hérédité paternelle (nos 339 et 420 in fine). ■ (2) Sous Justinien la causœ probatio et Yerroris causœ probatio ont disparu, puisqu'il n'est plus du tout question de Latins Junicns et fort peu de mariage du droit des gens. Mais on concevrait encore l'acquisition de la puissance palernelle par des barbares qui l'obtiendraient de l'empereur avec la concession du droit de cité pour eux et leur famille.

(3) Justinien, copiant Gaius (I, § 65), a substitué autem à tamen, et par là rendu sa phrase tout à fait incorrecte.

(A) Libéra est pris ici pour synonyme de ingenua, mais deux novelles que je mentionnerai bientôt (n° 116) rendirent à ce mot son sens ordinaire.

tus, cujus matrimonium minime avait commerce habituel , rien legibus interdictuni fuerat, sed ad pourtant ne l'empêchant légalequam pater consuetuilinem habue- ment de l'épouser : si plus tard un rat, postea ex nostra constitutione, acte de dot est rédigé conformément dotalibus instrumentis compositis, à notre constitution, cet enfant in potestate patris eflîcitur. Quod et tombe sous la puissance de son aiiis liberis qui ex eodem matrimo- père : bienfait que notre constitunio postea fuerint procreati, simi- tion a pareillement étendu aux enliter nostra constitutio praebuit. fants nés plus tard du même ma-

riage.

115. La légitimation, telle que nous sommes habitués à la concevoir, l'ut instituée sous le Bas-Empire en faveur des enfants issus du concubinat. Tant que ce genre d'union fut régulier aux yeux de l'opinion comme il l'était d'après la loi, on ne dut pas songer à organiser des moyens spéciaux de corriger la condition originaire des enfants qui en résultaient : cette condition n'avait rien de honteux; et le père, d'ailleurs, trouvait dans le droit commun la ressource de l'adrogation. Mais, sous l'influence du christianisme, le concubinat fut considéré comme un désordre légal et une cause de souillure involontaire pour les enfants. Dès lors on jugea équitable que le père fut admis à relever les enfants de la honte de leur naissance. Mais logiquement il fallait qu'il ne pût arriver à ce résultat que par la réparation de sa propre faute. De là la légitimation par le mariage subséquent des deux concubins (1). De là aussi, car le mariage pouvait être impossible, la légitimation par rescrit impérial. Enfin , sous l'influence de motifs beaucoup moins élevés, un troisième mode de légitimation s'introduisit : je parle de l'oblation à la curie, signe profond de l'oppression et de la misère du Bas-Empire, comme les deux précédents modes étaient le signe d'un rajeunissement des idées morales^

116. Légitimation par mariage subséquent. — Constantin le premier conçut la pensée de cette légitimation, mais il ne la permit qu'en faveur des enfants naturels déjà nés. Et Zénon, renouvelant cent cinquante ans plus tard le bienfait de son prédécesseur, ne l'étendit pas non plus aux enfants à naître (L.5, C, De nat. lib., V, 27). Le motif

(1) Il faut convenir toutefois que le maintien du divorce bona (jratia contrariait singulièrement le but que se proposaient les empereurs chrétiens. En effet, le ; deux concubins pouvaient se marier eu vue de légitimer leurs enfants, puis divorcer le lendemain du mariage. Lu ce cas, la légitimation restait acquise aux enfants, et la faute des parents n'était pas sérieusement réparée.

de colle restriction est bien visible : ces princes voulaient faciliter la réparation des fautes déjà commises, mais ils craignaient d'en provoquer de nouvelles en mettant à la disposition de tous un moyen permanent de réparation. Quarante ans environ après la constitution de Zenon, la légitimation fut de nouveau permise, mais cette fois elle n'eut plus le caractère d'une faveur exceptionnelle et passagère : Anastase (L. 6, C, Denat. lib.) la rendit applicable aux enfants nés ou à naître (jirogenitos seu procréait dos). Toutefois cette innovation ne tint que deux ans : son successeur Justin supprima la légitimation pour le môme motif qui lui faisait interdire au père naturel l'adoption d'un enfant né ex concubinatu (L. 7, C, De nat. lib.). Enfin Justinien, moins scrupuleux et mieux inspiré que son père adoptif, rétablit la légitimation, en fit une institution fixe et régulière, et lui donna une organisation plus complète qu'auparavant.

Pour qu'elle s'opère, trois conditions doivent se joindre au fait d'un mariage valablement constaté : 1° il faut qu'au jour de la conception il n'existât pas d'obstacle légal au mariage des père et mère, ce qui exclut toute légitimation des enfants adultérins ou incestueux, comme aussi de ceux qui sont issus ex conlubcrnio ou nés d'un juif et d'une chrétienne, etc. Cette exclusion est logique à l'égard des enfants incestueux et de tous ceux que l'on tient pour vulgo concepti. Pour ceux qui ont un père certain, comme les enfants issus d'un contuberniiim, elle est d'autant moins facile à justifier que la légitimation ne rétroagit pas ; 2° il faut qu'un inslrumentum dotale ou nuptiale ait été rédigé, sans doute afin de rendre bien manifeste la transformation du concubinat en mariage (LL. 10 et 11, C.fDenat. lib., V, 27); 3° enfin, comme la puissance paternelle, nonobstant les avantages qu'elle comporte pour les enfants, n'est pas établie dans leur intérêt, et qu'il y a pour eux droit acquis à ne pas la subir, il faut qu'ils consentent à la légitimation. Mais un consentement exprès est-il exigé, ou suffit-il qu'ils ne manifestent pas d'opposition? La première opinion paraîtrait plus conforme à la lettre de la novelle 89 (cap. 11); mais la seconde, qui seule rend possible la légitimation des enfants fous, absents ou infantes, me paraît justifiée sans réplique par les textes qui admettent que le bénéfice de la légitimation s'étend même aux enfants simplement conçus lors du mariage (1).

(1) Telle est, en effet, la décision formelle de la loi 11, au Code, De nat. lib. Et tel est aussi, je crois, le sens de la dernière phrase du paragraphe 13, De nuptiis, aux Institutcs. J'ai conservé la leçon qui, paraît-il, est donnée par la plupart des nia-

A. Deux autres conditions avaient été requises par Constantin et par Zénon, savoir la non-existence d'enfants issus d'un précédent mariage et l'ingénuité de la concubine. Justinien les supprima l'une et l'autre (Nov. 12, cap. 4; 18, cap. 11; 78, cap. 3 et 4) (1). Il alla même jusqu'à décider que le mariage d'un patron avec son affranchie légitimerait, et, s'il était nécessaire, rendrait libres de plein droit les enfants qu'elle lui avait donnés in servitute. Pour cette hypothèse, la seule où la légitimation par mariage s'applique à des enfants issus ex contubernio, Justinien continua d'exiger que le père n'eût pas d'enfants légitimes.

Ce premier mode de légitimation donnait aux enfants dans toute leur plénitude les droits résultant de la filiation ex justis nuptiis (Nov. 89, cap. 8).

Légitimation par rescrit du prince. — Supposons le mariage impossible, soit matériellement par la mort ou l'absence de la concubine, soit moralement par son indignité; tout espoir de légitimation s'évanouissait pour les enfants. Or ce fut là une grave iniquité du jour où Justin eut prohibé l'adrogation des liberi natnrales par le père (n° 110). Et c'est pourquoi Justinien permit à celui-ci de solliciter un

nuscrits et que la paraphrase de Théophile confirme. D'autres interprètes qui la conservent aussi donnent à cette phrase un tout autre sens : elle signifierait que les enfants issus du mariage doivent leur légitimité aux bâtards à l'occasion desquels il a été contracté. Cette idée est , en effet , exprimée par deux textes (LL. 10 et 11, C, De nat. lib.). Mais elle y intervient comme simple motif, donné pour justifier la légitimation des enfants naturels nonobstant la naissance postérieure d'enfants issus du mariage, et non pas comme décision principale ayant par elle-même une portée pratique. D'autres éditions donnent un texle tout différent : les unes portent quocl et si alii liberi, etc., les autres quod et si nulli alii liberi. D'après la première de ces deux leçons, Justinien voudrait dire que la légitimation conserve ses effets nonobstant la fécondité du mariage; et, en effet, des doutes pour vaient naître, fondés sur ce que le père n'aurait peut-être pas songé à légitimer ses enfants naturels s'il en avait eu de légitimes (L. 10, De nat. lib. — Nov. 18, cap. 11). D'après la seconde, le sens serait, au contraire, que la légitimation s'opère, bien que le mariage reste infécond; il paraît, en elfet, que ce point avait fait quelque difficulté (L. 11, C.,De nat. lib.— Inst.,g 3, Dehered. quœab tnf., 111,1). Au surplus, l'établissement du véritable texte n'offre ici qu'un intérêt bien secondaire, puisque toutes les leçons et interprétations proposées aboutissent à des solutions que nul ne conteste.

(1) On pourrait croire, au premier aspect, que Justinien n'admet pas la légitimfttion par le mariage avec une affranchie quelconque, mais seulement par le mariage d'un patron avec son affranchie. Car dans les novelles 18 et 78, il emploie le mot liberta. Mais la décision de la novcllc 18 est présentée comme simple interprétation de la loi 10, De nat. lib., au Code. Or, d'après ce dernier texte, la légitimation est possible par tout mariage avec une femme libéra. 11 faut donc reconnaître que dans les novelles Justinien a employé le mot liberta comme synonyme de libertina.

rescril impérial qui produirait exactement les mêmes effets que le mariage. Ce mode dè légitimation fut toutefois subordonné à la nonexistence d'enfants légitimes et sans doute aussi au consentement des enfants à légitimer (I). L'empereur décida de plus qu'un vœu formellement exprimé dans le testament du père suffirait pour autoriser les enfants à demander eux-mêmes après sa mort le bénéfice de la légitimation (Nov. 74, cap. 4 et 2).*

417. Légitimation par oblaiion à la curie. — ■ Ce mode de légitimation ne fut imaginé qu'en l'an 443, plus d'un siècle après la légitimation par mariage : mais il entra immédiatement dans la législation à titre d'institution fixe et permanente (L. 3, C, De nat. lib., V, 27). Il faut se garder d'y voir, comme dans les deux précédents modes, le produit direct d'une idée morale et d'un sentiment de bienveillance envers les enfants naturels. L'humanité ne fut ici qu'un résultat tout à fait accessoire; l'inspiration vint des difficultés que présentait le recrutement de la curie, et ces difficultés tenaient elles-mêmes à des causes multiples, notamment à l'extrême gêne du fisc.

Sous le nom de curies, le Bas-Empire nous montre dans toutes les cités et jusque dans les chefs-lieux de villages (metrocomiœ) une sorte de sénat municipal qui n'est qu'une transformation de Yordo que l'on rencontre à l'époque classique dans les municipes, dans les colonies et dans les préfectures (2). Ses membres, appelés autrefois décurions (3),

(1) Faut-il admettre également que le connubium devait exister entre les deux concubins au jour de la conception de l'enfant? L'analogie porte à le croire, puisque ce mode de légitimation n'est destiné qu'à suppléer la légitimation par mariage. Cependant la novelle 74, cap. 1, en admet l'application dans les cas où un obstacle légal empêche la femme de se marier. Ce texte est embarrassant en ce que l'obstacle qui existe pour la femme existe aussi pour l'homme. La pensée de Justinien me paraît obscure. S'il faut à toute force lui trouver une application, j'admettrai la possibilité de la légitimation par rescrit dans le cas où le mariage était possible au jour de la. conception, et où depuis la femme est devenue esclave, ou de chrétienne s'est faite juive.

(2) Voici la distinction que l'on faisait autrefois entre les municipes, les colonies romaines et les préfectures. Les municipes avaient leurs magistrats à eux et leurs lois propres. Ces magistrats s'appelaient ordinairement duumviri ou quaiuorviri juri dicundo. Les colonies romaines avaient aussi leurs magistrats propres ; mais, différentes en cela des municipes, elles suivaient nécessairement le droit romain. Cependant leur condition, quoique moins indépendante, finit par paraître meilleure et par être préférée (Aul.-Gell., XVI, 13). Les préfectures n'avaient pas do magistrats à elles : elles recevaient de Rome des prœfecli chargés d'administrer la cité et de rendre la justice (Festus, v° Prœfectura).

(3) D'après Pomponius (L. 239 \ 5, De verb. signif., L, 16), lors de la fondation des anciennes colonies romaines, on formait un consilium pubîicum composé de la dixième partie des colons, et de là viendrait le mot décurion.

-et, dans un langage plus récent, curions ou curiales, forment depuis longtemps une véritable noblesse que l'on oppose aux plebeii, c'est-àdire à ceux qui n'ont ni le titre de décurion ni un titre supérieur (1). Membres à la fois de l'administration municipale et de l'administration centrale, au premier titre ils gèrent les biens des cités, au second titre ils sont cliargés de répartir et de recouvrer l'impôt foncier et l'impôt personnel appelé capitation.

De lourdes charges pèsent sur eux : sans compter les jeux et les spectacles publics qu'ils doivent donner à leurs frais, sans compter non plus Vaurum coronarium (2), d'abord don volontaire d'une couronne d'or, plus tard impôt en numéraire, qu'ils sont obligés de payer au prince à l'occasion d'un événement heureux, tel qu'une victoire, et qu'ils supportent toujours, ce sont eux qui avancent de leurs deniers, et qui, en cas d'insolvabilité des contribuables, supportent l'impôt foncier (jugalio et la capitation ; et tous les ans ils payent à la curie le quart de leur revenu (3). Ces charges n'étaient pas suffisamment compensées par quelques privilèges, tels que l'aptitude exclusive aux honneurs municipaux, l'exemption de la torture et de certaines peines, comme la fustigation ou les travaux des mines (L. 2 § 2; L. 7 § 1 ; L. 14, De decur., L, 2). Dans de pareilles conditions, la curie avait beau ouvrir son sein à tous les volontaires qui justifiaient d'une propriété foncière de vingt-cinq arpents, les citoyens se montraient peu curieux d'un honneur compromettant pour leur fortune et gênant pour leur liberté (4). Aussi, pour empêcher l'extinction des curies faute de décurions, pour conserver un ressort devenu nécessaire au mouvement et à la vie de l'administration centrale, les empereurs recoururent à des moyens violents : les

(1) Ce sens nouveau du mot plebeius est nettement accusé par plusieurs textes (notamment L. 2 §§ 2,- 3 et 6; L. 7 g 2, De decur., L, 2).

(2) Cette expression se rencontre déjà dans Cicéron (De leg. Agr., I, A; II, 22). Elle désignait alors une couronne d'or offerte à un triomphateur (Aul.-Gell., V, 6).

(3) En outre, la curie recueillait un quart de l'hérédité des décurions, lorsque la succession passait à un autre qu'un décurion. Elle recueillait la totalité, lorsqu'ils mouraient sans héritier soit testamentaire, soit légitime (LL. 1 et 2, C, Quand, et quib. quart, pars, etc., X, 31. — L. 4, C, De hered. decur., VI, 62).

(i) La liberté des décurions était gênée à un double point de vue. D'abord il leur était interdit d'aliéner soit leurs immeubles, soit leurs esclaves sine décrète- prœsidis (L. 3, C, De prœd. cur., X, 33). Justinicn leur défendit même d'une manière absolue de faire des donations immobilières, si ce n'est dotis causa ou pr opter nuptias en faveur de leurs enfants (Nov. 87, cap. I). En second lieu, des peines sévères étaient prononcées contre les décurions qui, pour se soustraire à leur dignité, fuyaient dans les cloîtres ou dans les années, se faisaient colons ou entraient dans les ordres ecclésiastiques (Nov. 1 de Majorien. — C. Th., De decur., XII, 1).

curies furent autorisées à s'agréger parmi les propriétaires de vingtcinq arpents ceux qu'il leur plairait de choisir, et la dignité de décu- 1 ion fut déclarée héréditaire de père en fils. Mais comme les enfants issus ex concubinatu ne suivaient pas la condition de leur père, ils échappaient à celte hérédité onéreuse. Et de là un vide dans la curie, toutes les fois qu'un décurion mourait sans enfants légitimes. C'est pour obvier, s'il était possible, à cet inconvénient, que les empereurs Théodose le Jeune et Valentinien permirent au père naturel de légitimer son fds en l'offrant à la curie de sa patrie. Dans leur désir d'assurer le recrutement de ce corps devenu si nécessaire, ils n'exigèrent même pas que le père fût lui-même décurion.

Avant Justinien, trois conditions étaient requises pour la validité de cette légitimation. Il fallait 1° que le père n'eût pas d'enfants légitimes ; 2° qu'il donnât à son fds naturel au moins vingt-cinq arpents de terre (1); 3° que l'enfant consentît à cette légitimation. Justinien supprima la première de ces trois conditions (L. 9 § 3, G., De nat. lib.); mais il conserva les deux autres, la seconde parce nul ne pouvait devenir décurion sans posséder au moins vingt-cinq arpents de terre (2), la troisième par application de ces deux idées qu'il est loisible à toute personne de refuser une donation, et que nul individu mi juris ne tombe malgré soi sous la puissance paternelle.

Ce mode de légitimation fui, dès son apparition, rendu applicable aux fdles : le père les légitimait en les mariant à un décurion et en leur constituant en dot vingt-cinq arpents de terre (L. 3, C, De nat. lib.).

Deux décisions de Justinien complétèrent cette théorie. Il admit 1° que, le père venant à mourir sans descendants légitimes, l'enfant naturel pourrait s'offrir lui-même à la curie et par là se légitimer; 2° que la légitimation par oblation à la curie serait applicable même aux enfants issus d'une ancilla, mais cela sous la double condition que le p'ère fût lui-même décurion et n'eût pas d'enfants légitimes (Nov. 89, cap. 2).

Au surplus, il s'en faut que l'obiation à la curie entraîne la même

(1) Cette donation ne comptait évidemment pas dans le pécule que sous Justinien on appelle profectice. Elle devait être irrévocable, sans quoi le but aurait été manqué.

(2) Il ne paraît pas qu'autrefois la fortune des décurions dût nécessairement consister en immeubles : il suffisait quelle s'élevât à un certain chiffre (Pline le Jeune, Ep., I, 19).

plénitude d'effets que la légitimation par mariage. L'enfant n'entre pas dans la famille du père, il ne lui emprunte pas ses liens d'agnation; et si le texte des Institutes (§ 13 sup.) n'affirmait pas que l'oblation à la curie engendre la puissance paternelle, on croirait volontiers qu'elle n'a d'autre effet que de rendre l'enfant héritier de son père. Encore ce droit de succession n'est-il pas aussi énergique que celui des enfants issus ex justis nuptiis, en ce sens que, si le père meurt laissant des enfants légitimes, l'enfant naturel offert à la curie est incapable de recevoir par testament ou à cause de mort une part supérieure à celle de l'enfant légitime le moins prenant. En d'autres termes, son père peut le traiter comme le moins bien partagé de ses enfants légitimes, mais il ne peut le traiter mieux (L. 3, C, De nat. lib. — Nov. 89, cap. 2 à 5).

Lib. I, tit. xn, Quibus mo dis jus potesiaiis solvitur, pr. — Videamus nunc quibus modis ii qui alieno juri sunt subjecti eo jure liberantur.

Et quidem servi quemarîmodum potestate liberantur ex iis intelligere possumus quœ de servis manumittendis superius exposuimus.

Hi vero qui in potestate parentis sunt, mortuo eo sui juris fiunt; sed hoc distinctionem recipit. Nam mortuo pâtre (1), sane omnimodo filii filiœve sui juris efïiciuntur; mortuo vero *avo, non omnimodo nepotes neptesque sui juris fmnt, sed ita si post mortem avi in potestatern patris sui recasuri non sunt.

ltaque, si moriente avo pater eorum et vivit et in potestate patris sui est, tune post obitum avi in potestate patris sui fiunt. Si vero is, quo tempore avus moritur, aut jam mortuus

Voyons maintenant de quelles manières les personnes qui sont soumises à la puissance d'autrui en sortent. Quant aux esclaves, l'exposé déjà fait des modes d'affranchir nous montre comment ils sont libérés de la puissance. A l'égard de ceux qui se trouvent sous la puissance d'un ascendant, lui mort, ils deviennent sui juris; mais ceci comporte une distinction. En effet, la mort du père rend dans tous les cas sui juris ses fds ou ses tilles ; mais la mort de l'aïeul ne produit le même résultat pour les petitsfils et les petites-filles qu'autant qu'après sa mort ils ne doivent pas passer sous la puissance de leur père. C'est pourquoi si, au moment de la mort de l'aïeul, leur père vit et se trouve en la puissance de son propre père, alors, une

(1) Pater est pris ici tout à la fois dans le sens français de père et dans le sens de paierfamilias.

266 PRÉCIS DE Dl

est, aui exiit de pptestate patris, tune ii, quia in potestatem ejus cadere non possurit, sui juris fiunt (Gaius, ï, §§ 125 à L27),

§ 1. — Ouum autem is qui ob aliquod maleficium, in insulam deportatur, civitatem amittit, sequitur ut, quia (1) eo modo ex numéro civium romanorum tollitur, perinde ac mortuo eo, desinant liberi in potestate ejus esse. Pari ratione, et si is qui in potestate parentis sit, in insulam deportatus fuerit, désunit in potestate parentis esse. Sed si ex indulgentia prineipali restituti fuerint per omnia (2), pristinum slatum recipiunt (Gaius, I, § 128).

§ 2. — Relegati autem patres ih insulam in potestate sua liberi retinent. Et ex contrario, liberi relegati in potestate parentium rémanent.

§ 3. — Pœnœ servus efFectus filios in potestate habere desinit. Servi autem pœnae efflciuntur qui in metallum damnantur et qui bestiis subjiciuntur.

§ 4. — Filiusfamilias, si militaverit,

10IT ROMAIN, fois l'aïeul mort, ils sont en la puissance de leur père. Si au contraire l'aïeul ne meurt qu'après la mort de son propre fils ou celui-ci étant déjà sorti de sa puissance, alors les petits-enfants, ne pouvant pas tomber sous la puissance de leur père, deviennent sui juris.

Lorsqu'tà raison d'un crime un homme est déporté dans une île, il perd la cité; d'où il suit que, comme il est retranché du nombre des citoyens romains, ses enfants cessent d'être en sa puissance tout comme s'il était mort. Pour un motif semblable, si c'est l'enfant qui est déporté dans une île, il cesse d'être soumis à la puissance de son père. Mais si, par l'indulgence du prince, ils ont été restitués d'une manière absolue, ils recouvrent leur ancien état.

Mais les pères relégués dans une île conservent leurs enfants en leur puissance. Et, à l'inverse, les enfants relégués demeurent en la puissance de leurs ascendants.

Celui qui devient esclave de la peine cesse d'avoir ses enfants en sa puissance. Or deviennent esclaves de la peine ceux^ qui sont condamnés à travailler dans les mines ou à être jetés aux bêtes.

Le fils de famille qui est militaire

(1) Les manuscrits donnent qui, ce qui ne rend pas la phrase incorrecte. Mais quia est plus clair, et cette substitution est autorisée par la paraphrase de Théophile.

(2) Certaines éditions mettent la virgule après fuerint, ce qui change absolument 1ï sens et aboutit à une erreur. Car il y a deux sortes de restitutions, l'une qui rend au condamné tous les droits qu'il avait avant sa condamnation, l'autre qui ne les lui rend pas. La première est analogue à notre réhabilitation, la seconde à notre grâce.

EXTINCTION DE LA PUISSANCE PATERNELLE, si senator vel consul fuerit

vel

factus, manet in potestate palris; miiitia enim vel consularis dignitas potestate palris filium non libérât.

Sed ex constitutione nostra, summa patriciatus dignitas, illico imperia- Hl3us codicillis praestitis, filiurn a patria potestate libérât. Quis enim patiatur patrem quidem posse per emancipationis modum suae potestatis nexibus filiurn relaxare, iniperatoriam autem celsitudinem non valere eum quem sibi patrem elegit, ab aliéna eximere potestate?

§ 5. — Si ab liostibus captus fuerit parens, quamvis servus hostium fiai, tamen pendet jus liberorum propter jus postliminii ; quia hi qui ab hostibus capti sunt, si reversi fuerint, omnia pristina jura recipiunt.

Idcirco reversus etiam liberos habebit in potestate, quia postliminium fingit eum qui captus est semper in civitate fuisse. Si vero ibi decesserit, exinde ex quo captus est pater, lîlius sui juris fuisse videtur. Ipse quoque filius neposve si ab hostibus captus fuerit, simi- Hter dicimus propter jus postliminii jus quoque potestatis parentis in suspenso esse. Dictum est autem postliminium a limine et post (l). Unde eum qui ab hostibus

ou qui devient sénateur ou consul reste sous la puissance de son père; en effet, ni le service militaire ni la dignité de consul n'affranchissent un fils de la puissance paternelle.

Mais, en vertu de notre constitution, la haute dignité de patrice, une fois les lettres impériales délivrées, libère immédiatement le fds de la puissance paternelle. Qui souffrirait en effet que, par la voie de l'émancipation, un père pût dégager son fds du lien de sa puissance, et que la grandeur impériale n'eût pas le droit de soustraire à la puissance d'autrui celui qu'elle s'est choisi pour père?

Si le père a été fait prisonnier par les ennemis, quoiqu'il soit leur esclave, néanmoins la condition des enfants se trouve en suspens à raison du jus postliminii, parce que ceux qui ont été pris par les ennemis recouvrent, s'ils reviennent, tous leurs droits antérieurs. C'est pourquoi le captif de retour aura aussi ses enfants en sa puissance, attendu que par l'effet du postliminium il est réputé être toujours resté citoyen. Que si le père meurt chez l'ennemi, c'est du jour où il a été fait prisonnier que son fils est réputé sui juris. Le fils luimême ou le petit-fils venant à être pris par les ennemis, nous disons pareillement qu'à cause du fus

(tj Cicéron atteste que cette étymologie avait déjà été donnée par Scévola, tandis que Servi us faisait simplement dériver postliminium de post (Top., 8). Plutarque (Quœst. Piom., 5) rapporte que le captif ne devait pas rentrer chez lui par la porte, niais par la mur et le toit. D'où l'on a tiré une autre élymologie, mais d'autant plus contestable que le fait rapporté par Plutarque n'est pas certain, et que le postliminium était acquis au captif bien avant qu'il rentrât dans sa maison.

captus in fines noslros postea pervenit, postHminio reversum recte dicimus; nam liniina sicut in domibus finem qucmdam faciunt, sic et imperii finem limen esse veteres voluèrunt. Hinc et limes diclus est quasi finis quidam el terminus. Ab eo poslliminium dictum, quia eodem limine revertebatur quo amissus fuerat. Sed et qui captus victis hostibus recuperatur, postliminio rediisse existimatur (Gaius, I, § 129).

§ 6. — Praeterea emaneipatione quoque desinunt liberi in potestate parentium esse. Sed emancipatio antea quidem, vel per antiquam legis observationem procedebat, quœ per imaginarias venditiones et intercedentes manumissiones celebrabatur, vel ex imperiali rescripto. Nostra autem providentia et hoc in melius per constitutionem reformavit, ut fictione pristina explosa, recta via ad compétentes judices vel magistratus parentes intrent, et sic fîlios suos vel filias, vel nepotes, vel neptes, ac deinceps, sua manu demittant. Et tune ex edicto prœtoris in hujus filii vel fîliaa, vel nepotis vel neptis bonis, qui vel quaa a parente manumissus vel manumissa fuerit, eadem jura prœstantur parenti quae tribuuntur patrono in bonis liberti; et prœterea si im-

postliminii le droit de puissance du père se trouve aussi suspendu.

Mais le mot postliminium a été formé de limen et de post. C'est pourquoi de celui qui, pris par les ennemis, est ensuite rentré sur notre territoire, nous disons avec raison qu'il est revenu par postliminium :

car de même que le seuil des maisons forme comme une frontière, ainsi les anciens ont appelé seuil la frontière de l'empire. Voilà pourquoi aussi limes se dit pour signifier frontière ou limite. De là le mot postliminium, parce que le captif repasse, pour revenir, le seuil qu'il avait passé pour se perdre. Mais on dit aussi du captif qui est repris sur les ennemis vaincus qu'il est revenu par postliminium.

En outre, les enfants sortent aussi de la puissance paternelle par l'émancipation. Or jusqu'ici l'émancipation se faisait, soit par d'antiques formalités légales, consistant en des ventes imaginaires suivies d'affranchissements, soit par rescrit impérial. Mais dans notre sagesse nous avons rendu une constitution pour améliorer cet état de choses, de sorte que, la vieille fiction étant mise de côté, les parents puissent tout droit s'adresser aux juges ou aux magistrats compétents, et ainsi libérer de leur puissance leurs fils ou filles, leurs petits-fils ou petitesfilles et autres descendants. Et alors, conformément à l'Édit du préteur, le père a sur les biens du fils ou de la fille, du petit-fils ou de la petitefille qu'il a libérés les mêmes droits qu'un patron sur les biens de son

pubes sit filius vel filia, vel ceteri, ipse parens ex manumissione tutelam ejus nanciscitur.

§ 7. — Admonendi autem sumus, liberum arbitrium esse ei qui filium et ex eo nepotem vel neptem in potestate habebit, filium quidem potestate dimitlere, nepotem vero vel neptem retinere; et, ex diverso, filium quidem in potestate retinere, nepotem vero vel neptem manumittere, vel omnes suijuris efficere.

Eadem et de pronepole et pronepte dicta esse intelligantur.

§ 9. — Illud autem scire oportet, quod si nurus tua ex filio tuo conceperit, et filiam postea emancipaveris vel in adoptionem dederis praegnante nuru tua, nihilominus quod ex ea nascitur in potestate tua nascitur; quod si post emancipationem vel adoptionem conceptus fuerit, patris sui emancipati vel avi adoptivi potestati subjicitur: et quod neque naturales liberi neque adoptivi ullo pene modo possunt cogère parentes de potestate sua eos dimittere.

affranchi; et en outre, en cas d'impuberté du fils, de la fille ou des autres descendants, c'est le père luimême qui en vertu de l'affranchissement acquiert la tutelle.

Nous devons avertir que le père qui a en sa puissance un fils et de celui-ci un petit-fils ou une petitefille est libre de faire sortir le fils de sa puissance et d'y retenir le petit-fils ou la petite-fille, et, à l'inverse, de garder le fils en sa puissance tout en libérant le petit-fils ou la petite-fille, ou de les rendre tous sui juris. Les mêmes décisions doivent être appliquées àunarrièrepetit-fils ou à une arrière-petitefille.

Mais il faut savoir que si votre bru a conçu de votre fils, et qu'ensuite vous émancipiez votre fils ou le donniez en adoption alors que votre bru est déjà enceinte, l'enfant qu'elle met au monde naît néanmoins en votre puissance; que s'il a été conçu après l'émancipation ou l'adoption, c'est à la puissance de son père émancipé ou de l'adoptant son aïeul qu'il est soumis. Il faut savoir aussi que les enfants, soit naturels, soit adoplifs, ne peuvent pour ainsi dire jamais forcer leurs ascendants à les libérer de leur puissance.

118. Laissant de côté la mort du fils de famille, qui emporte plein anéantissement de sa personne juridique comme de sa personne physique, on peut diviser en deux catégories les modes de dissolution de la puissance paternelle. Par les uns, l'enfant devient sui juris sans sortir de la famille où l'avait placé la naissance, l'adoption ou la légitimation; les autres, au contraire, brisant le lien d'agnation qui le rattachait, soit à son père, soit aux agnats de son père, lui font perdre

tous ses droits de famille. On dit, dans ce second cas, qu'il subit une capitis deminutio (nos 177 et s.).

Les modes de la première classe sont au nombre de quatre : 1° Mort du père de famille. — Les Institutes (pr. sup.) expliquent suffisamment la distinction qu'il faut faire entre les enfants au premier degré et les petits-enfants ou autres descendants, les uns devenant toujours sui juris, les autres ne le devenant qu'autant qu'ils se trouvent sous la puissance immédiate du défunt au jour de son décès. La même distinction doit être appliquée aux deux hypothèses qui vont suivre.

2° Perle de la civitas par le père de famille, — Si la puissance paternelle s'éteint ici, c'est que par son caractère d'institution du jus civile elle ne peut appartenir qu'à un citoyen romain. Les Institutes (§ 1 sup.) n'appliquent ce principe qu'au cas d'un père condamné à la déportation; mais il est évident qu'on doit l'appliquer aussi lorsque le père cesse d'être citoyen par l'effet d'une autre condamnation (n° 48) ou même indépendamment de toute condamnation, par exemple en émigrant dans une colonie latine (n° 50). Il n'est pas moins évident que la peine de la relégation, n'ôtant pas au père le droit de cité (L. 7 § 3, De intérd., XLVIII, 22), ne lui enlève pas non plus la puissance paternelle (1).

3° Servitude encourue jure civili par le père. — Si la puissance paternelle n'appartient jamais à un pérégrin, à plus forte raison n'appartient-elle jamais à un esclave. Tel est le principe qu'on applique ici (§ 3 sup.). Au premier abord, on serait tenté de croire que, dans le droit définitif de Justinien, les condamnés, ad metallum, ne perdant plus la liberté (n° 38), conservent aussi la puissance paternelle. Mais je ne puis admettre que la condamnation ad metallum produise moins d'effet que la condamnation à la déportation (2) : elle continue donc

(1) Justinien insistant spécialement sur ce point non douteux (% 2 sup.), et ne citant comme application du principe que le cas de déportation, on pourrait être porté à en conclure que la perte de lapatria poiestas doit être considérée comme une peine accessoirement attachée à une autre peine. Mais ce serait là une idée tout à fait fausse, puisque cette puissance s'éteint, quelle que soit la cause qui ôte au père son droit de cité.

(2) La doctrine que j'exprime ici cadre tout à fait avec le motif qui décida Justinien à supprimer la servitude résultant de la condamnation ad metallum. Il ne voulait qu'empêcher la dissolution forcée du mariage. Or, le condamné devenant simplement étranger, son mariage peut subsister comme mariage du jus genlîum ainsi que cela arrive pour le condamné à la déportation (p. 217, note \).

d'emporter extinction de la puissance paternelle, non plus parce qu'elle rend le condamné esclave, mais parce qu'elle lui ôte le jus civitalis (1).

Que décider, quand le père devient esclave jure gentium? La condition des enfants est provisoirement en suspens et ne se fixe d'une manière définitive que par son retour ou son décès. S'il rentre sur le territoire romain, et cela, je le suppose, avec le bénéfice du jus poslliminii, sa puissance est réputée n'avoir pas cessé d'exister, et par conséquent les enfants sont traités comme ayant toujours été alieni juris (n° 41). Si au contraire il meurt chez les ennemis, les enfants se trouvent désormais sui juris. Mais ce fut une question controversée que de savoir s'il fallait faire rétroagir cette qualité, c'est-à-dire la leur attribuer à compter du jour même où le père était tombé en captivité, ou si au contraire on devait les réputer restés alieni juris jusqu'au moment de son décès (Gaius, I, § 129). La question est intéressante à divers points de vue. D'abord, si la rétroactivité est admise, les enfants auront été, pendant la captivité de leur père, capables d'avoir un patrimoine et d'acquérir pour leur propre compte; par conséquent chacun d'eux gardera pour soi toutes celles de ses acquisitions qui se réfèrent à cette époque, tandis que dans la doctrine inverse elles s'ajoutent au patrimoine paternel, donc n'appartiennent à l'enfant qui les a réalisées que dans la mesure de sa part héréditaire, et même ne lui appartiennent pas du tout s'il a été régulièrement exhérédé (L. 12 § 1, De capt., XLIX, 15) (2). Pareillement l'idée de rétroactivité implique que les enfants du captif ont pu s'obliger aussi librement qu'un père de famille quelconque; le sénatus-consulte macédonien, qui annule les prêts d'argent faits aux fils de famille, a donc cessé de leur être applicable dès le jour où leur père lui-même a cessé d'être libre. Si au contraire on ne les répute sui juris qu'à partir de sa mort, il faut

(1) Le père dépouillé de sa puissance par l'effet d'une condamnation criminelle I i recouvre si plus tard il obtient une restitution per omnia ou in integrum. C'est ce que les lastitutes (§ l sup.) expriment pour le cas d'une condamnation à la déportation. Mais la même chose est vraie de toute autre condamnation entraînant perte de la puissance paternelle.

(2) Ce môme texte fait remarquer que les acquisitions faites par l'esclave du captif mort apud lwslcs s'ajoutent toujours à l'hérédité de ce dernier. Cela tient à ce que l'hérédité du captif n'a pas pu être acquise de son vivant, d'où il suit (pic nécessairement, lui mort, ses esclaves sont réputés avoir acquis pour l'hérédité qui leur tenait lieu de maître.

invalider tous les prêts d'argent qu'ils ont reçus (L. 1 § 1, De sèn. mac, XIV, 6. — N° 501). Enfin, dans le cas où l'un des enfants du captif serait mort avant son père, le sort des biens qu'il a pu acquérir dépend de l'opinion que l'on adopte sur notre question : si on le tient pour mort alieni juris, ces biens se confondront avec l'hérédité du captif lui-même; si au contraire on le répute mort sui juris, ils formeront une hérédité distincte (L. 15, De suis et leg., XXXVIII, 10) (1).

De tous les textes que je viens de citer il ressort que la doctrine définitive des Romains consiste à faire rétroagir le décès du père ; les Institutes (§ 5 sup.) ne laissent pas même soupçonner qu'elle ait été discutée, et il semble tout d'abord qu'elle n'aurait jamais dû l'être, car la mort du père, coupant court h tout espoir de poslliminhim, vient prouver qu'il a été véritablement esclave et n'a pu conserver la puissance paternelle. Et pourtant, la question, quoique déjà tranchée en ce sens et sans aucune hésitation par le jurisconsulte Julien (L. 22 § 2, De capt.), était encore controversée au temps de Gaius (I, § 129), sans doute parce qu'on considérait la dissolution de la puissance comme ayant sa cause dans le décès du père, qui seul avait fait cesser l'incertitude sur la condition de l'enfant (2). Si l'on finit par admettre la rétroactivité, ce fut seulement lorsque les prudents se furent accordés à reconnaître que le prisonnier mort chez les ennemis devait d'une manière générale être réputé mort à l'instant même où il avait perdu la liberté. Or cette règle ne nous apparaît définitivement reçue qu'au commencement du nie siècle (L. 18, De capt., XLIX, 15) (3).

4° Certaines dignités conférées à V enfant. — Dans l'ancien droit les fils de famille échappaient à la puissance paternelle lorsqu'ils

(1) Dans cette hérédité l'on ne peut pas comprendre la part que l'enfant prédécédé aurait eue dans la succession de son père, et cela par la raison précédemment exprimée que la succession du captif n'est jamais acquise à personne avant sa mort; car tant qu'il vit on peut espérer son retour.

(2) Tel est bien le point de vue de Papinien disant que jusque-là l'enfant n'est pas in plénum patria potestate liberatus (L. 15, De suis etleg.).

(3) Cette règle n'est qu'une extension de la fiction créée par la loi Cornelia de falsis (n° 327 in fine). Mais il ne faut pas dire avec certains interprètes que, si les enfants sont réputés sui juris du jour même où leur père a cessé d'être libre, c'est par application de la loi Cornelia. S'il en eût été ainsi, la question n'aurait pas été discutée au temps de Gaius, plus de deux siècles après la loi Cornelia, qui fut rendue sous la dictature de Sylla.

étaient inaugurés flamines de Jupiter (1), les filles lorsqu'elles devenaient vestales (Gaius, I, §130) (2). Ces décisions doivent s'expliquer soit par l'indépendance que paraissaient exiger ces sacerdoces, soit comme compensation des charges et des gênes qu'ils imposaient. Sous Justinien, il n'est plus question ni de flamines ni de vestales; mais en vertu d'une constitution rendue par ce prince (§ 4 sup. — L. 5, C, De consul., XII, 3), les hommes investis du titre purement honorifique de patrice (3) sortent de la puissance paternelle. Justinien donne de son innovation un motif assez ridicule. Le patrice devient, par métaphore, le père de l'empereur (4); dès lors il serait intolérable que

(!) Le mot inaugurare, tout à fait technique pour signifier la consécration des flamines (Cic, Phil., Il, 43. — Tit.-Liv., XXVII, '8), indique que les augures intervenaient dans cette cérémonie pour prendre les auspices. Spécialement sur le fiamine de Jupiter, il faut consulter un très-curieux chapitre d'Aulu-Gelle (X, 15). Cet auteur nous fait connaître, par des citations empruntées à l'historien Fabius Pictor et au jurisconsulte Masurius Sabinus, le régime de vie imposé à ce flamine. Le serment et le divorce lui sont défendus. Sa femme morte, il est déchu de son sacerdoce. Mais ces idées élevées se perdent au milieu d'une foule de prescriptions minutieuses et puériles, dont souvent même le sens nous échappe. Pour me borner à deux exemples, il ne lui est pas permis de sortir la tête nue, et les pieds de son lit doivent être enduits d'une légère couche de boue. Tite-Live(V, 52) nous apprend que le flamine de Jupiter ne pouvait pas passer une seule nuit hors de la ville.

(2) Sur les vestales, il faut encore consulter Aulu-Gelle (I, 12). Il nous explique très-bien l'expression capiuntur virgines vestales que Gaius emploie pour signifier l'admission d'une jeune fille à la dignité de vestale. D'après la loi Papia Poppœa, le grand pontife choisissait vingt vierges remplissant les conditions nombreuses et quelquefois singulières qu'exigeait ce sacerdoce. Puis un tirage au sort en assemblée publique désignait l'élue. . ou la victime. Plus simplement, un père de famille offrait sa fille au grand pontife, et le sénat faisait remise des formes établies par la loi. Une fois la jeune fille désignée par le sort ou offerte par son père, le grand pontife la prenait par la main et l'emmenait comme une captive en l'appelant Amata.

(3) Ce titre créé par Constantin conférait une noblesse personnelle et non transmissible. Comparé à un consulatus honorarius, il était donné à des personnes qui avaient rempli les fonctions de consuls, de préfets du prétoire, de maîtres de la milice ou des offices (L. 3, C, De consul., XII, 3). Or ces personnes étaient toutes membres du sénat. Il est donc visible que dans la pensée des empereurs, ingénieux à exploiter la vanité des subordonnés, ce titre était destiné à établir une distinction entre les sénateurs : c'était un stimulant pour les tièdes. La même politique inspira Justinien, nonobstant les phrases à effet par lesquelles il se dissimule à lui-même le vrai but de son innovation.

(4) Dès avant Justinien, le "patrice était réputé père du prince. Et de là cette sanglante ironie adressée par Claudien au patrice Eutrope, ancien préfet de Constantinople, qui avait été condamné à la déportation et avait vu en conséquence ses biens confisqués :

Diroptas quid plangis opos, quas nalus habebit? Non aliter poteras principis esse pater.

(In Eutrop., Lib. II, prol., v. 40 et 50.) 1, 18

celui-ci, moins puissant qu'un père de famille, ne pût soustraire à la puissance paternelle celui qu'il s'est choisi pour père. Plus tard la novelle 81, modifiant le droit constaté aux Institutes (§ 4 sup.), étendit le même privilège tant aux dignités civiles qui affranchissent de la curie (L. 66, C, De decur., X, 30) qu'à l'épiscopat. A l'égard des évêques, Justinien, insistant sur sa métaphore dont il est visiblement satisfait, nous dit que les pères spirituels (patres spirituelles) de tout le monde ne sauraient être in potestate patris.

119. Les modes de dissolution de la puissance paternelle qui emportaient pour le fds perte de ses droits de famille, peuvent se ramener à cinq :

1° Le fds de famille perd la civitas, soit par Feffet d'une condamnation criminelle, soit d'une autre manière, par exemple lorsqu'il émigré, avec l'autorisation de son père (1), dans une colonie latine (§ 1 sup. — Gaius, I, § 131).

2° Il encourt l'esclavage jure civili (2). — Que s'il devient prisonnier de guerre, la puissance paternelle est seulement suspendue. Revient-il : elle sera réputée n'avoir jamais cessé d'exister. Meurt-il captif : elle aura cessé dès le jour où il a perdu sa liberté (§ 5 sup.).

3° Une fdle de famille passe sous la manus d'un mari ou d'un tiers (Gaius, I, §136). Les détails que cette matière comporte seront présentés un peu plus loin (nos 120 et 121).

4° Le fds de famille est donné en adoption. — Mais il faut se rappeler que dans le droit de Justinien l'adoption faite par un ascendant est la seule qui emporte anéantissement de la puissance du père naturel (n° 108).

5° Le fds de famille est émancipé par son père (§ 6 sup.). — L'émancipation diffère profondément des quatre modes qui précèdent : des deux premiers, en ce qu'elle n'entraîne pas l'idée d'une déchéance pour l'enfant; des deux derniers, en ce qu'au lieu de passer sous une nouvelle puissance, il devient sui juris.

Envisagée dans ses formes, l'émancipation n'est guère qu'une combinaison de celles de l'affranchissement vindicta (n° 54) et de la mancipa-

(1) Je traduis par autorisation le mot jussus qu'emploie Gaius. Si ce mot désignait un ordre, nous aurions ici une violation du principe d'après lequel nul ne cesse malgré soi d'être citoyen romain (n° 48).

(2) Il faut répéter ici l'observation déjà présentée sur l'effet de la restitutio per omnia, et sur les conséquences attachées dans le droit de Justinien à la condamnation adjnetallum (page 270, note 2; page 271, note 1).

tion (n° 222). C'est une application des trois principes suivants : 1° la puissance paternelle donne au père le droit de manciper ses enfants, et par voie de conséquence, de les soumettre au mdncipium d'un tiers (n° 77); 2° quand il s'agit d'un, enfant mâle au premier degré, la puissance paternelle n'est définitivement épuisée que par trois mancipations successives. A l'égard de tous autres descendants, une seule mancipation suffit pour obtenir ce résultat. La différence que l'on fait à cet égard entre le fils d'une part, et d'autre part les filles et les petits-enfants ou autres descendants se fonde sur une interprétation littérale d'un texte des Douze Tables ainsi conçu : Si pater filium ter venumdabit, jilius a pâtre liber esto (Gaius, I, § 132). — Ulp. X § 1) (1) ; 3° le mancipium se dissout, comme la dominica potestas, par un affranchissement vindicla (Gaius, I, § 138). — Ces principes posés, voici comment on les applique ici : s'il s'agit d'un fils, le père le mancipe à un tiers qui se trouve ainsi investi de la puissance appelée mancipium. Mais comme cette mancipation n'est qu'un moyen et non pas un but, le tiers doit affranchir l'enfant vindicla, et alors celui-ci retombe de plein droit sous la puissance de son père. Viennent ensuite une seconde mancipation et un second affranchissement suivis du même effet. Enfin le père mancipe une troisième fois l'enfant (2), et par là sa puissance paternelle est désormais éteinte d'une manière définitive. Que s'il s'agit d'une fille ou d'un petit-enfant, au lieu de ces trois mancipations nous n'en avons qu'une seule. Au point où nous sommes arrivés, l'enfant est bien libéré de la patria potestas; mais il n'est pas encore snijuris, il est in mancipio. Il s'agit donc maintenant de le faire sortir du mancipium. Or, pour atteindre ce but, il y a deux voies possibles. Quelquefois le tiers investi du mancipium l'affranchit lui-même. Plus ordinairement la dernière ou l'unique mancipation aura été accompagnée d'un contrat de fiducie (3) portant

(1) Lorsque le père ne mancipe sa fille ou son petit-enfant que pour aboutir à une émancipation immédiate, cette interprétation des Douze Tables est une simplification très-rationnelle. Mais quand il les mancipe sérieusement, elle leur est défavorable; car le jour où ils sortiront du mancipium, ils ne resteront pas dans la famille paternelle; ils y auront définitivement perdu tous leurs droits, notamment les droits de succession.

(2) Les trois mancipations pouvaient fort bien n'être faites ni le même jour, ni à la même personne, ni devant les mêmes témoins (Paul, II, 25 $ 3). Pour le cas où un intervalle les sépare, Gaius signale une controverse qui sera rapportée à propos des effets du mancipium (n° 123).

(3) En général, par le contrat de fiducie, un acquéreur s'engage, pour un cas

qiie le tiers sera obligé de remanciper l'enfanta son père; et alors c'esl celui-ci qui, investi du manciphim par l'exécution de ce contrat, fait lui-même l'affranchissement définitif. On dit dans ce second cas que l'émancipation a lieu contracta fiducia. Il y a un grand intérêt à dis! i nguer si ce dernier affranchissement a été l'œuvre du tiers ou du père ; en effet, celui qui affranchit une personne placée in mancipio est assimilé à un patron, donc investi du droit de tutelle, s'il s'agit d'un pupille ou d'une femme, et dans tous les cas appelé, à défaut d'enfants, cà la succession légitime du manumissus (1) . Il est donc évident que par le contrat de fiducie le père se réserve ces droits, tandis qu'en laissant faire l'affranchissement définitif par le tiers, il s'en dépouille au profit de celui-ci (2).

Comme on le voit, les formes de l'émancipation rappellent celles de l'adoption proprement dite. D'autres ressemblances doivent être relevées entre ces deux actes : 1° l'émancipation constitue un acte de juridiction gracieuse, et cela tient à ce qu'elle suppose un ou plusieurs affranchissements vindicta (L. 2 pr., De off. proc, I, 16); 2° elle ne comporte ni terme ni condition, et cela pour les mêmes raisons que l'adoption (n° 104); 3° elle exige la présence de l'enfant comme chose mancipée, et implique qu'il consent à l'émancipation ou tout au moins ne s'y oppose pas (Paul, II, 25 §5); car, de même qu'on n'impose à personne des héritiers siens dont il ne veut pas, de même nul ne peut contre son gré être dépouillé de cette qualité; 4° le consentement du père de famille est absolument nécessaire, et en principe ne saurait être contraint (3). Mais lorsque c'est un aïeul qui émancipe son petitfils, le consentement du père qui les sépare est inutile (§ 7 sup.).

donné, à retransférer la chose à l'aliénateur (n° 647). Cependant lorsque le tiers devait affranchir lui-même, on peut croire que la convention qui l'y obligeait constituait aussi un contrat de fiducie, puisque la tutelle déférée à ce tiers ou à ses enfants s'appelle tutelle fiduciaire (Gaius, I, § 166).

(1) Les textes emploient, et je n'ai pas besoin de dire pourquoi, les expressions manumittere et manumissio comme synonymes de emancipare et émancipai io (L. 107, De verb. obi.; XLV, 1. — Si a par. quis manum. (XXXVII, 12).

(2) On verra plus tard (n° 443) qu'en matière de succession le préteur réagit ici contre le droit civil, en créant au profit du père et de quelques autres parents une bonorum vossessio qui les rendait préférables au manumissor extraneus.

(3) Par exception, il y a quelques cas où le fils de famille peut exiger son émancipation. On a déjà vu le cas de l'adrogé impubère (n° 112 in fine), celui d'un fils maltraité et d'une fille que son père prostitue (n° 77). Les textes nous en font connaître un autre sur lequel il y avait eu controverse : il faut supposer que le père a reçu une libéralité testamentaire sous la condition ou avec prière d'émanciper son

Envisagée clans ses effets, l'émancipation laisse à l'enfant les jura cognationis que lui enlèverait la perte de la cité ou de la liberté (L. -4 § 10, De grad., XXXVIII, 10). Bien que ses liens d'agnation soient brisés, le préteur lui conserve ses droits de succession par rapport au père et aux ascendants paternels (Gaius, II, § 135; III § 26). Enfin l'émancipé est réputé donataire du pécule que le père ne lui retire pas expressément, désormais donc il le tient non plus à titre de concession révocable, mais bien comme propriétaire (Fr. Vât., § 260. — L. 31 § 2, De donat.y XXXIX, 5). Sur ces deux derniers points l'émancipé est mieux traité que l'enfant donné en adoption ou la femme tombée in manum. Il est inutile d'ajouter que l'émancipation n'exerce aucune influence sur la condition des enfants déjà nés ou conçus des justœ naptiœ de l'émancipé. Par application de principes déjà exposés (n° 37), ces enfants restent ou naissent sous la puissance du père émancipateur (§ 9 sup.).

Telle est la théorie classique de l'émancipation. Que si nous recherchons les modifications qu'elle reçut sous le Bas-Empire, nous pouvons les ramener à quatre : 1° Constantin décida que l'émancipation pourrait être révoquée en cas d'ingratitude. Comme conséquence accessoire, cette révocation entraînait retour au père des donations par lui faites à l'émancipé et sans doute aussi acquisition de tous les autres biens appartenant à ce dernier (Fr. Vat., § 248. — L. unie, C, De ingr. lib., VIII, 50). On retrouve ici le même esprit qui avait permis la révocation, de la liberté à l'égard des affranchis ingrats (n° 38); 2° l'empereur Ànastase, ainsi qu'on le verra plus tard (Inst., § 3, De leg. agnat. tut., I, 15. — Inst., § 1, De suce, cogn., III, 5), conserva à l'enfant émancipé, mais non pas à ses descendants, une bonne partie des droits que la rupture de ses liens d'agnation lui faisait perdre autrefois; 3° ce même empereur Anastase, par une constitution à laquelle il est fait allusion aux Institutes (§ G sup.) et au Code(L. 5, De emancip., VIII, 49), combla une lacune de l'ancien droit, en décidant que le fils de famille absent pourrait être émancipé par rescrit impérial. Ce rescrit, rendu sur la demande du père, devait être inséré apud acta judicis, et, hormis le cas où il s'agissait d'un infans, il n'opérait que par le consentement du fils expressément donné apud

enfant. Le préteur interviendra au besoin pour faire exécuter cette disposition (L. 92, De cond. et dem., XXXV, I). C'est à de telles hypothèses que fait allusion le mot pene du paragraphe 0 (sup.).

actà. Cette Forme d'émancipation s'appelle émancipation Ànastasienne el produit exaclementles effets de l'affranchissement contracta fiducia (L. il, C, De leg. hercd., Vf, 58); 4° Justinien, pour mettre la théorie d'accord avec la pratique de son temps, supprimâtes anciennes formes tombées en désuétude. Désormais, l'émancipation se fit par une simple déclaration devant le magistrat (§ G sup. — L. 6, G., De émane); mais elle impliqua toujours un contrat de fiducie sous-entendu, et en conséquence les droits de tutelle et de succession furent nécessairement réservés au père (1).

de la manu s (2).

120 a. La marins, puissance modelée sur lapatria potestas, appartient comme elle nu jus civile (Gaius, I, § 108); mais les femmes seules peuvent y être soumises (Gaius, I, § 109), et elle ne résulte jamais du seul fait de la naissance. Elle peut être constituée soit matrimonii causa, soit fiducies causa. Dans le premier cas, c'est toujours au mari qu'elle appartient, et elle est établie pour durer aussi longtemps que le mariage. Dans le second cas, elle peut appartenir soit au mari, soit à un tiers, et elle n'est établie que d'une manière passagère, comme moyen de procurer certains résultats juridiques.

De la manus établie matrimonii causa. — Il est fort probable que dans les mœurs anciennes la manus accompagnait presque toujours le mariage. Mais l'on peut tenir pour certain qu'à aucune époque elle n'en résulta comme conséquence immédiate et nécessaire (3). Il fallut toujours, pour la produire, une solennité spéciale ou un fait distinct du mariage. Elle pouvait résulter ou de la confavreatio, ou de la coemptio, ou de Yusus (Gaius, I, § 110).

(1) Justinien a pourtant laissé se glisser au Digeste une mention du contrat de fiducie qu'en réalité il avait supprimé tout en en conservant les effets (L. 2 § 15, Ad set. TertulL, XXXVIII, 17).

(2) Le mot manus, qui désigne ici une espèce spéciale de puissance, s'employait quelquefois dans un sens plus large et s'appliquait à toutes les puissances domestiques. Ainsi Ulpien et Justinien l'emploient comme synonyme de potestas dominica (L. A, Dejust. et jur., I, 1. — Inst., pr., De libert., I, 5); et l'on trouve dans une constitution de Justinien l'expression manus patenta pour patria potestas (L. 1 g "2, C, De ann. except., VII, 40).

(3) C'est ce que prouve l'existence môme de l'un des modes d'acquisition de la manus, savoir Yusus.

DE LA MANUS. 279 1° Confarreatio. — On appelait ainsi un sacrifice accompli par le grand pontife ou le flamine de Jupiter, en présence de dix témoins représentant peut-être les dix curies de la tribu à laquelle appartenait la femme. Des paroles solennelles étaient prononcées, la femme tenant à la main un pain de froment, symbole religieux de son association aux sacra et à la vie entière du mari (Gaius, I, § 112. — Ulp., IX. — Servius sur Virgile, Georg., I, v. 31). La confarreatio paraît n'avoir été accessible qu'aux patriciens, et il est certain que les enfants issus de mariages ainsi contractés possédaient seuls l'aptitude à devenir soit fïamines de Jupiter, de Mars ou de Quirinus, soit reges sacrorum (1). Volontiers même croirais-je qu'anciennement tous les sacerdoces leur étaient réservés, et ainsi s'expliquerait peut-être pourquoi les dignités sacerdotales furent celles dont les patriciens gardèrent le plus longtemps le monopole. Mais peu à peu la. confarreatio s'en alla, comme s'en vont toutes les institutions religieuses qui ont perdu le souvenir de leur origine et la conscience de leur but; et, en l'an 776, on eut peine à trouver dans la Rome de Tibère trois patriciens issus ex confarreatis nuptiis parmi lesquels on pût choisir, selon l'ancien usage, un flamine de Jupiter. Tacite, qui rapporte le fait (Ann., IV, 16), explique cette désuétude par trois motifs, savoir : l'indifférence générale en matière religieuse, les complications mêmes de la solennité, enfin la répugnance des pères à sacrifier leur puissance, ou des femmes sui juris à tomber in manum. Un sénatus-consulte, que Tacite appelle lex, intervint à cette occasion et décida que la femme du flamine de Jupiter ne passerait plus sous la puissance maritale qu'en ce qui concernait le culte, qu'à tous autres égards elle conserverait sa situation antérieure, c'està-dire resterait sui juris ou sous la puissance de son père (2). Postérieurement, un autre sénatus-consulte étendit cette décision à tout mariage contracté avec confarreatio, de sorte qu'à l'époque de Gaius cette solennité avait véritablement cessé de constituer un mode d'acquisition de la manus (Gaius, I, § 136).

(1) Le rex sacrorum ou rex sacrificulus était un piètre chargé de faire certains sacrifices publics autrefois accomplis par les rois (Festus, v° Sacrificulus rex).

(2) L<- mariage était absolument exigé du flamine de Jupiter. Et c'est pourquoi ni lui ni sa femme ne pouvaient divorcer ; c'est pourquoi aussi, devenu veuf, il perdait sa fonction (Aulu-Gelle, X, 15 §§ 22 et 23. — Festus, v" Flameri). Il est remarquable qu'à l'inverse la virginité était tellement imposée aux vestales que l'oubli de ce devoir entraînait pour elles la mort. On les enterrait vivantes (page 273, notes 1 et 2).

2° Coemplio. — Il faut supposer la femme mancipée au mari, soit par elle-même si elle est sui juris, soit par son père si elle est fille de famille. Celte mancipation se fait dans les mêmes formes générales que toute autre mancipation; mais les paroles prononcées par l'acquéreur diffèrent de celles qu'il prononcerait s'il s'agissait pour lui d'acquérir la propriété d'un esclave ou le mancipium sur un fils de famille; et, grâce à cette différence qu'il nous ést impossible de préciser, la femme ne se trouve pas même un seul instant, et pour la forme, placée in servili causa comme cela a lieu pour le fils de famille que son père mancipe (Gaius, I, §§ 113 et 123). On a dit sans preuves que la coemptio n'était applicable qu'entre plébéiens; mais cette proposition, en admettant qu'elle ait été vraie à une époque ancienne, dut cesser de l'être le jour où les mariages furent permis entre les deux ordres, et à plus forte raison lorsque la confarrealio eut perdu son antique effet.

3° Usus. — De même que la propriété des choses mobilières s'acquérait par une possession prolongée pendant une année, de même par une cohabitation continue le mari acquérait la manus sur la femme que ni la confarreatio ni la coemptio n'avaient placée sous sa puissance. Mais, en découchant trois nuits de suite dans la même année, la femme prévenait ce résultat : il y avait alors interruption de l'usucapion (usurpatio). Telles étaient les dispositions de la loi des Douze Tables (Gaius, I, § 111. — Aul.-Gell., III, 2), dispositions qui à l'époque de Gaius n'étaient plus qu'un souvenir historique. Les lois ou les mœurs les avaient fait disparaître.

Reste à faire observer que pour tomber in manum, comme pour se marier, la femme avait absolument besoin du consentement de son père si elle était fille de famille, et si elle était sui juris, de Yauctoritas tutoris (1).

Quant aux effets de la manus établie matrimonii causa, ils se résument en un seul : la femme est traitée en droit comme étant, par rapporta son mari, loco filiœ (Gaius, I, §§ 111 et 114). Et de là notamment les conséquences suivantes : 1° le mari a sur elle le jus vitœ necisque, et ici comme à l'égard des enfants, ce droit s'explique

(1) Il suit de là que la femme sui juris ne pouvait tomber in manum par Vusus. Car Vauctoritas du tuteur devant être interposée in ipso actu, et supposant la prononciation de paroles solennelles, on ne la conçoit qu'appliquée à un acte positif; on ne la conçoit pas validant les résultats d'une simple inaction prolongée (Cic, pro Flacco, 34).

DE LA MA NUS. 281 par l'idée d'une magistrature domestique. Nous voyons, en effet, par un passage de Tacite (Annal., XIII, 3:2) que, sous le règne de Néron, une femme, nommée Pomponia Grsecina, ayant été accusée de participation à des superstitions étrangères (1), le soin de la juger fut abandonné à son mari, et que celui-ci procéda à l'examen de la cause et au jugement en présence des proches parents de la femme; en quoi, dit Tacite, il ne faisait que suivre une coutume ancienne, et cette coutume est, en effet, constatée par Denys d'Halicarnasse (II, 25) (2); 2° le culte privé du mari devient désormais celui de la femme, et elle le conserve nonobstant la dissolution de la manus, pourvu qu'elle n'ait pas subi de capitis deminutio\ 3° ses biens s'absorbent dans le patrimoine du mari (Gaius, III, § 83), ou pour mieux dire, les biens de l'un et de l'autre forment désormais une masse unique dont ils ont la copropriété et dont le mari seul a l'administration et la disposition (Denys d'Hal., II, 25); 4° elle est désormais hères sua du mari, et par conséquent le testament par lui fait avant l'acquisition de la manus est rompu et a besoin d'être refait (Gaius, II, §§ 139 et 159); 5° elle lui emprunte tous ses liens d'agnation, et par suite elle est civilement la petite-fdle du père de son mari, la sœur de ses propres enfants, etc. De là entre elle et ces personnes des droits de succession réciproques que le droit civil n'admettait pas en dehors de la manus (nos 420 et 233). De là encore cette conséquence que, devenue sui juris par le veuvage, elle peut se trouver placée sous la tutelle légitime des plus proches agnats de son mari, de ses enfants peut-être (n° 194).

Il est remarquable que, tandis que le fils de famille ne pouvait pas exiger son émancipation, la femme trouvait dans le divorce un moyen toujours disponible pour s'affranchir de la manus. Non que le divorce emportât de plein droit dissolution de cette puissance; mais il obligeait légalement le mari à la dissoudre (Gaius, I, § 137). Comment s'obtenait ce résultat? Quand la manus avait été établie par la confarreatio, elle se dissolvait par une solennité religieuse appelée diffar-

(1) Tacite évidemment désigne ici ou le judaïsme ou le christianisme.

(2) Tite-Live (XXXIX, 18) rapporte aussi que les femmes condamnées pour avoir participé aux mystères des bacchanales furent livrées aux personnes sous la puissance desquelles elles étaient placées, Vest-à-d ire à leurs pères ou a leurs maris, afin que l'application de la peine fût faite in privato. Ce texte confirme tout à la fois ceux que je viens de citer et ceux que j'ai rapportés précédemment pour élahlir le vrai caractère du pouvoir du père sur la personne de ses enfants (n° 76) ; mais il a moins de portée, parce qu'ici les personnes investies de la puissance ne jugent pas; elles ne font qu'exécuter un jugement.

reatio (Festus, v° Dijfarrealio) (1). Quand elle avait été constituée par la coemplio ou par Vusus, il suffisait d'une mancipation suivie d'affranchissement. Telle est du moins la conjecture qu'autorise l'analogie de la manus avec la puissance paternelle, et que paraît justifier un texte mutilé de Gaius (I, § 137).

A mesure que le divorce entra dans- les mœurs romaines, la 7nanus en sortit, et dès la fin de la république elle avait cessé d'être le l'ait ordinaire. Par l'abandon de cette vieille institution la femme mariée ne perdait plus ses droits dans la famille de son père, qui continuait d'être la sienne; mais, en revanche, n'entrant pas dans celle du mari, elle n'avait plus rien à espérer de ce côté : civilement elle restait une étrangère pour ses enfants eux-mêmes. Et de là une iniquité contre laquelle réagirent d'abord le droit prétorien par la création des bonorum possessiones unde vir et uxor et unde cognati (nos 443 et 456), et plus tard le droit civil lui-même par les sénatus-consultes Tertullien et Orphitien (nos 433 à 436). Grâce à ces innovations, grâce aussi à l'introduction de l'action rei uxoriœ, jadis inconnue et inutile, la manus acheva de disparaître, et à la fin du troisième siècle de l'ère chrétienne il n'en est plus question.

121 a. De la manus établie fiduciœ causa. — Ce genre de manus ne s'établit jamais que par voie decoemptio et sur une femme suijuris. Celui qui la reçoit (coemptionator), que ce soit le mari ou un tiers, s'engage toujours à manciper immédiatement la femme à une personne qui l'affranchira vindicta en vertu d'un contrat de fiducie et à lui restituer ses biens (nos 479). Et de là l'expression de coemplio fiduciœ causa (Gaius, 1, §114). Il est donc bien manifeste que cette coemplio, comme la mancipation du fils que le père veut émanciper ou donner en adoption, n'est pas le but final des parties, elle n'est qu'une simple forme néces?aire pour atteindre un but plus éloigné. Trois applications seulement nous en sont révélées par les textes : 1° une femme est appelée à une hérédité. Pour ne pas s'imposer la gêne des sacra du défunt, elle fait la coemplio avec un vieillard sans enfant : ce vieillard lui donne l'ordre de- faire adition, devient héritier par elle, puis l'affranchit et lui restitue les biens compris dans l'hérédité. Mais il reste lui-même

(1) La seule existence de ce mode de dissolution de la manus prouve que si dans le principe la confarreatio entraînait peut-être indissolubilité du mariage (page 219, note 2), cela ne dura pas très-longtemps; toutefois la nécessite d'une dlffarreatio rendait le divorce plus difficile et plus lent, et cela contribue à nous expliquer la prompte disparition de la confarreatio.

DU MANCIPIUM. 283 héritier et soumis aux charges que ce titre impose, notamment à l'accomplissement des sacra qui, attendu son âge, ne tarderont pas à s'éteindre. Cette coempti'o est dite inlerimendorum sacrorum causa (Cic, pvo Murena, 12); 2° anciennement, aucune femme, à l'exception des vestales, ne pouvait tester sans avoir subi une capilis deminutio (Cic, Top., 4. — Aulu-Gell., 1, 12 § 9) (1). En conséquence, la femme, pour acquérir cette capacité, faisait la coemplio avec un tiers qui se hâtait de l'affranchir. Un sénatus-consulte rendu sous Adrien supprima ce vieil usage (Gaius, I, § 115a ); 3° la femme qui n'était pas sous la tutelle légitime de ses agnats ou d'un patron pouvait changer de tuteurs à discrétion. Pour cela, avec Yauctoritas de ses tuteurs, elle se mancipait à un tiers et se faisait remanciper par lui à un homme de son choix; cet homme l'affranchissait et devenait son tuteur, tuteur évidemment complaisant (Gaius, I, § 115). A ces applications delà coemplio fiduciaria on reconnaît facilement qu'elle ne porte pas l'empreinte d'une haute antiquité : elle ne fut qu'un détour imaginé par la subtilité des praticiens pour éluder des lois qui avaient fait leur temps. Elle-même fut rendue inutile et disparut par une conséquence des trois faits suivants: l'abandon des sacra, les deux sénatus-consultes précédemment mentionnés, l'abrogation partielle ou la désuétude progressive delà tutelle des femmes pubères.

du mancipium.

122 a. Cette puissance, assez semblable à la dominica potestas, si ce n'est qu'elle appartient au jus civile, ne peut être établie que sur un fils de famille ou sur une femme in manu. Elle résulte d'une mancipation faite à un tiers par la personne actuellement investie de la puissance (Gaius, I, §§ 117 et 118). A l'époque de Gaius, le mancipium ne présentait un caractère vraiment pratique que dans deux cas : l°ilintervenaitcomme condition de forme, comme moyen, et non comme but, lorsque le père de famille voulait émanciper son fils ou le donner

(I) Cette règle, bizarre en apparence, est bien facile à expliquer. De même qu'à l'époque de Gaius, la femme suijuris, qui a pour tuteur son ascendant ou son patron, nY .1 pas admise à se dépouiller malgré lui et par conséquent ne teste pas Sans sa volonté (n° 165), de même il y eut un temps où celle qui avait des agnats ne pouvait leur enlever sa succession. En la déclaranl incapable de lester on assurait leur droit. Mais par la capitis diminutio, elle cessait d'avoir des agnats, elle devenait donc capable.

en adoption, et lorsque le coemptionator voulait libérer la femme de la manus (nos 103, 119 et 120). En ce cas la femme ou le fils ne font que passer sous le manci pium, ils n'y restent pas; 2° les personnes in patria potestate ou in manu ayant commis un délit, celui qui est investi de la puissance les abandonne à l'individu lésé afin d'échapper à l'action pénale. Ici le mancipium est établi comme puissance sérieuse (Gaius, I, §§ 118a et 141). Hors ces hypothèses, il ne se rencontrait que comme conséquence de l'extrême misère des parents. Sous Justinien il n'est plus du tout question de ce genre de puissance, mais la vente des enfants reste permise pour un cas déjà indiqué (n° 77).

Les effets du mancipium peuvent se résumer dans cette formule : L'individu placé in mancipio est loco servi sans être servus (Gaius, I, §§123 et 134; III, § 114).

De ce qu'il est loco servi résultent les conséquences suivantes : 1° il est tenu, si le mancipium est sérieux, de travailler pour le compte de l'acquéreur (Collât, leg. Mosaic, til. II, cap. 3); 2° il n'acquiert soit des droits de propriété, soit des créances, que pour le compte de celui-ci (Gaius, II, §§ 86 et 90; III, § 163); 3° il est incapable de s'obliger civilement par un contrat (Gaius, III, §§ 104 et 114) ; 4° il ne devient sut juris que par un affranchissement fait dans les formes ordinaires, c'est-àdire vindicta, censu ou testamento (Gaius, I, § 138); 5° cet affranchissement confère au manumissor les droits de tutelle et de succession attachés à la qualité de patron (Gaius, I, § 166. — Inst., § 3, De bon. poss., III, 9. — Nos 134 et 426 in fine) ; 6° la personne investie du mancipium ne peut faire aucune disposition testamentaire au profit de l'individu in mancipio sans lui léguer expressément la liberté (Gaius,

I, § 123); et, en l'instituant, elle en fait un héritier nécessaire (Gaius,

II, § 160) (1); 7° enfin il est bien probable qu'aussi longtemps que dure le mancipium, celui qui y est soumis ne peut pas exercer ses droits de citoyen.

D'autre part, ai-je dit, l'individu in mancipio conserve sa qualité d'homme libre, et de là aussi plusieurs conséquences : 1° il ne subit pas la capilis deminutio maxima, mais seulement la minima (Gaius, I, § 162). Donc, affranchi du mancipium il restera ingénu en principe (Paul, V,

(I) Cet héritier, quoique simplement nécessaire et non pas suus, aura le bénéfice d'abstention (n<> 345). Cette singularité, que constate le texte de Gaius, s'explique par sa qualité d'homme libre : on veut lui éviter l'infamie à laquelle il n'écbapperait pas, si on ne lui donnait, comme à l'esclave institué par son maître, que le bénéfice de séparation (n° 343).

DU MANCIPIUM. 285 4 § 1) et recouvrera le plein exercice de ses droits politiques. S'il est traité comme affranchi, ce sera seulement en ce qui concerne les droits de tutelle et de succession (1); 2° n'étant pas un objet de propriété, il ne serait pas compris dans la venditio bonorum faite à la diligence des créanciers de celui à qui appartient le mancipium, et c'est pourquoi on ne lui applique pas la disposition par laquelle la loi Mlia Sentia annule les affranchissements faits in fraudem creditorum (Gaius, I, § 139) ; 3° les dispositions de la même loi relativement à l'âge du maître et de l'esclave, pareillement celles de la foi Fusia Caninia, cessent aussi à son égard (Gaius, I, § 139). Car ici l'affranchissement n'emporte pas extinction d'un droit de propriété et ne fait pas entrer dans la cité un nouveau membre; 4° on admet même que l'individu in inancipio peut exiger la manumissio censu, à moins que l'acquéreur ne fût convenu de le remanciper au père ou que la mancipation ne soit la conséquence d'un délit. Encore en ce dernier cas peut-il se taire émanciper dès que par son travail ou par des acquisitions quelconques il a réparé le dommage qu'a causé son délit (Gaius, I, § 140. — Collât, leg. Mosaic, tit. II, cap. 3) ; 5° il n'est pas un objet de possession véritable ; d'où une controverse sur le point de savoir s'il peut acquérir la possession à celui qui est investi du mancipium (Gaius, II, § 90) ; 6° ce dernier ne peut pas l'injurier, comme il injurierait son esclave, sans s'exposer à l'action injuriarum (Gaius, I, § 141) ; 7° le mariage de la personne qui tombe sous le mancipium ne se dissout pas. En effet les enfants ultérieurement conçus de ce mariage sont justi. C'est ce que suppose un texte de Gaius (I, § 35), dont l'objet direct est de déterminer quelle est la puissance à laquelle ces enfants sont soumis en naissant et à quelle personne elle appartient. Or Gaius distingue s'ils ont été conçus avant ou après le plein épuisement de la puissance paternelle, en d'autres termes alors que leur père était encore in prima ou in secunda mancipatione, ou qu'il était déjà in tertia mancipattone. Au premier cas, ils naissent certainement sous la puissance paternelle de leur grand-père. Au second cas, Labéon voulait qu'ils fussent soumis à la puissance de la même personne que leur père et que cette puissance fût aussi un mancipium.

(1) On verra plus tard (n° 495) qu'un esclave, peut n'être affranchi que sous la condition de fournir des operœ, à sou ancien maître, tandis qu'au contraire le père qui affranchit et émancipe son fils n'a pas le droit de lui imposer une semblable obligation (L. 4, Si a par., XXXVII, 12. — L. 10, De obseq., XXXVII, 15). A ce point de vue, sans aucun doute, l'affranchissement de l'homme in mancipio devait être traité comme celui d'un lils de famille par son père.

Mais dans la pratique cette opinion n'était pas suivie, et on disait que leur condition était en suspens. En effet leur père mourait-il in mancipio: ils étaient sui puis. Venait-il à être affranchi: cela les faisait tomber sous sa patria potestas.

Il n'est pas douteux que le mancipium pouvait se transmettre, soit par voie d'hérédité, soit par mancipation, à des acquéreurs particuliers.