NOTIONS GÉNÉRALES SUR LA TUTELLE. CLASSIFICATION DES TUTELLES

Lib. 1, tit. m, De tutelis,§l. — Est autem tutela, ut Servius definivit, vis ac potestas (3) in capite li-

Or la tutelle, selon la définition de Servius, est une autorité et un pouvoir que le droit civil donne et

(1) Je n'ai pas à m'occuper des personnes sui juris qui ne sont ni en tutelle ni en curatelle. Absolument maîtresses de leurs droits et libres d'agir à leur gré, elles sont régies par le droit commun.

(2) Au lieu de curatio on dit beaucoup plus ordinairement cura.

(3) 11 y a des éditions qui donnent jus au lieu de vis. Beaucoup d'interprètes ont voulu trouver un sens distinct aux mots vis et potestas. Pour les uns, vis désigne le pouvoir sur la personne, potestas le pouvoir sur les biens. D'autres ont cru que vis se réfère à l'une des fonctions du tuteur, l'administration, et potestas à son

bero(l),ad tuendum eum qui prop- confie sur un individu sut juris à

ter œtatem (2) se defendere nequit, l'effet de le protéger dans l'impuis-

jure civili (3) data ac permissa (4) sance où il est à cause de son âge

(L. 1 pr., De tut., XXVI, 4). de se protéger lui-même.

§ 2. — Tutores autem sunt qui eam Les tuteurs sont ceux qui ont cette

Tim ac potestatem habent exque autorité et ce pouvoir ; et leur

ipsa re nomen ceperunt : itaque ap- nom dérive de la nature même de

pellantur tutores, quasi tuitores la chose : on les appelle tuteurs,

atque defensores , sicut œditui di- c'est-à-dire protecteurs et défen-

cuntur qui œdes tuentur. seurs, de même que l'on appelle

œditui les gardiens des temples.

Lib. I, tit. xx, De Atiliano tutore, Mais que les impubères soient en

autre fonction, la prestation de Vauctorîtas. Je crois plus probable qu'il faut expliquer le texte comme si le mot potestas était seul. Et, en effet, la réunion de ces deux mots forme souvent, soit dans la langue littéraire, soit dans la langue juridique, une expression toute faite (César, De bell. Gall., VI, 14. — Cic, De nat. deor., III, 36.— ;Gaius, I, g 122; IV, §g 10 et 144. — Inst., §§ 3 et 4, De int., IV, 15.— L. 17 , De legib., I, 3). Ceux qui acceptent cette manière de voir se partagent sur le sens du texte : dans une première opinion, Justinien ferait allusion à la ressemblance que le pouvoir du tuteur présente avec la puissance paternelle. On lit en effet dans certains textes que les tuteurs sont quasi proprii parentes pupillorum (Fr. Vat., g 204), que le tuteur est domini loco en ce qu'il peut disposer des biens du pupille dans l'intérêt de ce dernier (L. 27, De adm. et perte., XXVI, 7). Dans une seconde opinion, notre texte aurait trait au caractère de charge publique qui appartient à la tutelle. On fait remarquer, en ce sens, que potestas est employé dans les Institutes pour signifier fonction publique (§ 3, De excus., I, 25;, et que la curatelle est appelée potestas (L. 1 pr., De curât, fur., XXVIII, 10. — Tab. V, n° 5). Au fond, toutes ces idées sont justes, et la question manque d'intérêt pour qui ne fait pas consister la science à interpréter des textes qui n'engagent aucun principe.

(1) Ces mots se réfèrent-ils au tuteur, nécessairement homme libre, ou au pupille, nécessairement sut juris? Entre ces deux interprétations, reposant l'une et l'autre sur une idée exacte, je préfère la seconde, parce que dans une définition de la tutelle il est plus naturel et plus nécessaire de déterminer les personnes qui s'y trouvent soumises que d'indiquer quelques-unes de celles à qui elle ne peut appartenir. On objecte, il est vrai, que, tel étant le sens, Justinien aurait dû écrire in caput liberum, et non pas in capite libero. Mais un semblable emploi de l'ablatif se rencontre dans un autre passage des Institutes (g 4, De usuf., II, 4) et dans les Douze Tables (Tab. V, n° 5). Il est remarquable, du reste, que dans cette interprétation le mot liber devient ici l'équivalent de sui juris.

(2) Le jurisconsulte Servius Sulpicius dont il s'agit ici, écrivait dans le dernier siècle de la république, et disait sans nul doute propter œtatem aut sexum. Sous Justinien, ces derniers mots eussent été un anachronisme.

(3) Ces mots peuvent fort bien désigner le droit privé en général, non le droit civil opposé au droit des gens, de sorte qu'ils ne tranchent pas la question de savoir si la tutelle appartient ou non m jus civile (n" 124).

(4) Ces deux mots expriment-ils deux idées distinctes? On a dit que data fait allusion aux tuteurs désignés parla loi elle-même, permissa à ceux que le testateur

^ 6. — Impubères autem in tutela esse naturali juri convenions est, nt is qui perfectœ yetalis (1) non sit alterius tutela regatur (Gaius, I, § 189).

Lib. I, lit. xxv, De excusationibîis tùtorum vclcaratorum,§ 1 7. — Datus autem tutor ad universum patrimonium datus esse creditur.

tutelle, cela est conforme au droit naturel : car il faut que celui dont l'âge n'est pas encore suffisant soit régi par la tutelle d'un autre.

Le tuteur est réputé donné pour la totalité du patrimoine.

123. La tutelle est une charge publique (2) personnelle (3), conférant à une personne désignée soit directement par la loi, soit en vertu d'une disposition de la loi, les pouvoirs nécessaires à l'effet de protéger un impubère suijuris. De cette mission protectrice dérivent et le nom de cette charge et le nom qu'on donne à ceux qui la subissent : on les appelle tuteurs (§§ 4 et 2 sup.).

Cette définition, tout à fait vraie dans le droit de Justinien, presque complètement exacte pour la fin de l'époque classique, donnerait une idée incomplète et fausse du droit ancien. On va le comprendre par une analyse des éléments essentiels qu'elle contient. Ces éléments se ramènent à quatre : 1° on ne met en tutelle que des personnes sui

ou le magistrat nomment en vertu de l'autorisation de la loi. Je croirais plus volontiers à une redondance.

(1) Perfecta œtas désigne ordinairement l'âge de vingt-cinq ans. Mais il est évident que tel n'est pas ici le sens de cette expression, puisque la tutelle finit bien avant cet âge.

(2) Il ne faut pas confondre les charges (munera) et les honneurs {honores). La confusion serait d'autant plus facile que parfois une charge correspond à un honneur. C'est ainsi que ces deux caractères se trouvent réunis dans le décurionat.

(3) Les charges publiques [munera civilia ou publica) se divisent en trois catégories, savoir : 1° les munera personalia, ou charges qui coûtent du temps, des soins, mais non des déboursés. Telles sont la tutelle et la curatelle ; 2° les munera patrimonîorum, qui au contraire s'analysent en une pure dépense. Tels sont les impôts de toutes sortes ; 3° les munera mixta, qui présentent à la fois les deux caractères. Telle est l'obligation imposée aux décurions de recouvrer l'impôt foncier et la capitation, et de fournir de leurs propres deniers ce que l'insolvabilité des contribuables ne leur aurait pas permis de recouvrer (L. 18 pr., 1, 18, 26 et 27, De mimer., L, 4). En général, ces charges sont imposées aux municipes et mxincolœ, c'est-à-dire que chacun les subit à la fois au lieu de son origo et au lieu de son domicile (L. 29, Ad munie, L, 1). Sont exceptés certains munera patrimoniorimu tels que l'impôt foncier et quelques autres, qui, imposés à la propriété plutôt qu'à l'individu, s'acquittent à l'endroit même où le bien est situé (L. 1 §§ 21 et 22, De muner.).

juris. Les personnes alieni juris, dépourvues de patrimoine, n'ont pas besoin de la même protection légale : elles trouvent d'ailleurs, en cas de nécessité, un protecteur naturel dans la personne investie de la puissance; 2° ces personnes sui juris que l'on place en tutelle, ce sont toujours des personnes que la faiblesse de leur âge rend incapables de gouverner, même de comprendre leurs propres intérêts; ce sont des impubères (n° 82). La loi ne crée donc pas ici une incapacité arbitraire; elle obéit à une indication naturelle, elle s'incline devant l'autorité souveraine d'un fait; 3° la tutelle, comme toute charge publique, est obligatoire : nul n'est admis à s'y dérober si ce n'est pour des causes exceptionnelles et déterminées qu'on appelle excuses (n° 137); 4° à côté des obligations qu'elle impose au tuteur, elle lui confère des droits; mais ces droits ne sont établis que pour faciliter l'exécution des obligations résultant de la tutelle : bien loin d'avoir pour but l'avantage du tuteur, ils ne tendent qu'à assurer pleine et efficace protection à la personne en tutelle. — De ces quatre idées la première seule paraît avoir été de tout temps reçue à Rome. Mais, pendant des siècles, toutes les femmes sui juris furent en tutelle quoique pubères; et cette tutelle, fondée sur une incapacité de pure création légale, donc condamnée par la raison, n'avait pas encore complètement disparu à l'époque des derniers jurisconsultes classiques. En outre, chose bien plus bizarre, pendant longtemps les tuteurs ne furent pas forcés d'administrer (Inst., § 3, De Atil. tut, I, 20). Si donc la tutelle était obligatoire, à coup sûr elle n'était pas fort onéreuse. Enfin, un certain nombre de tuteurs, tous ceux qu'on appelait légitimes, puisaient leur vocation dans leur qualité d'héritiers pré somptifs de la personne en tutelle, et en conséquence, ces tutelles furent primitivement organisées dans l'intérêt des tuteurs eux-mêmes; il dut donc arriver souvent que le tuteur sacrifiât à la conservation de ses propres espérances les véritables intérêts de la personne qu'il était chargé de protéger. Aussi finit-on par réagir contre cette conception fausse; et dans les cas mêmes où le tuteur devait sa vocation à un intérêt personnel, les règles de la tutelle furent déterminées, comme elles devaient l'être, par l'intérêt du pupille.

Sous le bénéfice de ces observations, la définition précédemment formulée est d'une parfaite exactitude; il convient cependant de remarquer qu'elle n'est pas exempte d'un certain vague, en ce qu'elle se contente d'indiquer le but des pouvoirs conférés au tuteur, sans en

préciser la nature.

i. il)

124. Attachons-nous désormais exclusivement à la tutelle des pupilles; car tel est le nom que l'on donne aux impubères sui juris (L. 239 pr., De verb. signif., L, 16) (1).

De la précédente définition il résulte que la tutelle s'ouvre par tout événement qui rend l'impubère sui jaris, mais qu'elle ne s'ouvre d'aucune autre manière. Elle s'ouvre donc 1° lorsque le père de famille naturel ou adoptif, qui avait l'enfant sous sa puissance immédiale, meurt, perd la cité ou devient esclave jure civîli; 2° lorsque le lils de famille est émancipé avant l'âge de puberté; 3° lorsqu'un esclave impubère est affranchi. Mais, en sens inverse, elle ne s'ouvre ni par la mort de la mère, ni par la mort du père naturel lui-même, si, dans ce dernier cas, l'enfant demeure en la puissance de son aïeul ou se trouve soumis k celle d'un père adoptif (2). Car ces événements n'influent pas sur sa condition. La tutelle ne s'ouvre pas non plus si le père est captif des ennemis ou s'il est absent 'de telle façon qu'on ait des doutes légitimes sur son existence actuelle. Dans ces deux cas, en effet, il n'est pas certain que l'enfant soit sui juris : on se contente donc de donner un curateur aux biens du père de famille (L. 6 § 4, De tut., XXYI, 1. — L. 22 §1, De bon. auct. jud., XLII, 5).

La tutelle étant une charge publique, peut être imposée, en principe, à toutes les personnes soumises aux charges publiques. Conséquemment les fils de famille n'en sont pas plus exempts que leur père (3). Mais à raison du but spécial de cette charge, établie dans l'intérêt du pupille, elle ne peut pas tomber sur tous sans distinction. Il y a des personnes que l'on considère comme inhabiles à protéger le pupille, et qui pour ce motif, soit seul, soit combiné avec d'aulres, sont déclarées incapables d'exercer la tutelle. Pareillement, le but de cette charge ne permettait pas qu'elle se transmît aux

(1) L'impubère in potestate est quelquefois appelé pupille (Inst,, $ 3, De adopt., I, 11). Mais en droit ce langage est impropre.

(2) Ne faut-il pas décider que les enfants issus ex concubinatu et les spurii sont en tutelle dès leur naissance, attendu qu'ils n'ont jamais été sous la puissance paternelle? Je ne connais aucun texte qui statue sur la question, et j'inclinerais à croire qu'en pratique on ne les mettait en tutelle que le jour où ils avaient des biens (Arg. des lois 3, C, Quand, mul., V, 35; et 4, C, De conf. lut., V, 29).

(3) On peut se demander si en pareil cas le père du tuteur est obligé à raison de la gestion de son fils. En principe, il n'est soumis qu'à l'action de peculio. Par exception, il est tenu in solidum lorsqu'il a lui-môme géré ou qu'il a donné son consentement aux actes de gestion du fds. Ces décisions, expressément données pat Ulpien (L. 7, De tut., XXVI, 1), ne sont que l'application du droit commun.

héritiers; c'est là, du reste, un caractère général des charges personnelles.

Cette même considération, tirée de l'intérêt du pupille, a fait admettre qu'en principe le tuteur ne saurait être donné ni pour certains biens ni pour certains actes seulement, mais qu'il est naturellement chargé de gérer l'ensemble du patrimoine et de faire tous les actes qui intéressent le pupille (§ 17 sup. — L. 12, De test. tut.y XXVI, 2)(1). Cette règle a pour but et pour résultat de mettre dans la direction des affaires du pupille l'unité et l'esprit de suite qui sont la condition de toute bonne administration.

Il semble qu'un motif identique devait conduire à décider que la même personne n'aurait jamais plus d'un tuteur à la fois. Pourtant rien de plus fréquent à Rome que la pluralité des tuteurs. Cet usage ne se présente pas seulement dans les tutelles légitimes qui, déférées à raison de l'intérêt personnel du tuteur, devaient nécessairement appartenir à toutes les personnes ayant le même intérêt; on le rencontre aussi dans les autres tutelles, et cela parce que la pluralité des tuteurs ne contrarie en rien les intérêts du pupille, elle les sert plutôt : nous verrons, en effet, qu'en pareil cas l'administration est généralement confiée à un seul, par conséquent ne perd rien de son unité, et, d'autre part, que Yauctoritas d'un seul est souvent considérée comme suffisante, mais que toujours ceux qui ne gèrent pas demeurent envers le pupille responsables pour celui qui gère.

Enfin, devons-nous conclure de la précédente définition que la tutelle, trouvant sa raison d'être dans la faiblesse même du pupille, par conséquent dans une incapacité naturelle, appartienne au jus gentium? Cette conclusion s'autoriserait de deux textes où Gaius et Justinien son copiste déclarent la tutelle des impubères conforme à la raison naturelle (Gaius, I, 189 et 190, — § 6 sup.). Mais ces textes ne tranchent pas la question : il est bien certain, d'abord, que Gaius se propose simplement d'établir une antithèse entre la tutelle

(1) Les Institutes (g 4, De test, tut., I, H) donnent de cette règle un motif dont la fausseté sera démontrée plus loin. Au surplus, on verra qu'il y a nombre de cas où le magistrat nomme un tuteur pour un seul acte (certœ causœ) Et dès à présent il faut savoir que le pupille qui a des biens soit dans plusieurs provinces, soit à Rome et dans une province, peut avoir pour chaque masse de biens un tuteur particulier, indépendant des autres et seul responsable de sa gestion. Mais cette exception au principe ne se rencontre que dans la tutelle testamentaire (LL. 12, 13 et 15, De test, tut., XXVI, 2) et dans la tutelle déférée, par le magistrat (L. 27 pr., De tut. et curât., XXVI, 5).

des femmes pubères, arbitraire dans son principe, et celle des impubères, fondée sur une nécessité; et il n'est guère probable que Justinien, forcé de supprimer une moitié du texte de Gaius, ait entendu, en reproduisant assez inutilement l'autre moitié, lui donner une portée qu'elle n'avait pas dans l'original. D'autre part, il est évident qu'une institution qui emprunte son principe au droit naturel peut très-bien dans le détail de son organisation porter l'empreinte arbitraire du droit civil. Donc nulle contradiction à reconnaître que tous les peuples ont créé certains moyens de protection pour les impubères, et à décider pourtant que la tutelle, telle que l'organisent les lois romaines, rentre dans le jus civile, c'est-à-dire ne peut appartenir qu'à un tuteur romain ni exister que sur un impubère romain. A l'appui de cette doctrine je n'alléguerai pas le classement de la tutelle parmi les charges publiques; car plusieurs de ces charges supposent seulement la qualité de sujet de Rome, et non celle de citoyen romain. Je me fonderai plus volontiers sur un texte où Modestin nous dit que la tutelle n'est pas un munus provinciale (L. 6 § 15, De excus., XXVII, 1). Assurément, ces expressions ne tendent pas à déclarer incapable de la tutelle un citoyen romain qui habite la province : donc ou elles n'ont aucun sens, ou elles signifient que le provincial proprement dit, c'est-à-dire le pérégrin, ne saurait être tuteur. Dans le même sens, on peut argumenter de ce que le droit de cité venant à être perdu par le pupille ou par le tuteur, la tutelle cesse, soit absolument dans le premier cas, soit a parte tutoris dans le second cas (Inst., §§ I et 4, Quib. mod. tut. finit., I, 22). Il est vrai que les Latins Juniens peuvent être soumis à la tutelle (Gaius, I, § 167) et sont capables de l'exercer (Fr. Vat., § 193); mais cela n'entame en rien la doctrine qui range la tutelle dans le jus civile, puisque la condition des Latins Juniens se caractérise précisément par une communication partielle des avantages attachés au droit de cité (n° 50).

125. On peut, en s'attachant au mode de désignation du tuteur, distinguer trois classes de tutelles : la tutelle testamentaire, la tutelle déférée directement par la loi et la tutelle déférée par le magistrat. Telle était peut-être la classification proposée par ServiusSulpicius (1),

(1) Gaius atteste qu'il y avait controverse sur le point de savoir combien il fallait reconnaître de genres de tutelles (I, g 188). Il cite quatre opinions dont il ne précise pas exactement le sens. Labéon n'admettait que deux genres de tutelles : peutêtre plaçait-il d'un côté celles que l'homme défère (testamentaire et Atillenne), de l'autre toutes celles qui sont déférées par la loi. Servius Sulpicius en reconnaissait trois

et c'est celle que je suivrai. Bien que n'étant pas textuellement indiquée par Gaius et par Justinien, elle est conforme à l'ordre général de leur exposition. Il n'y a aucune subdivision à établir ni quant aux tutelles testamentaires, ni quant aux tutelles déférées par le magistrat. A l'égard de celles que la loi elle-même défère directement, elles se divisent en tutelles légitimes et tutelles fiduciaires (1). Les tutelles légitimes elles-mêmes se subdivisent en tutelle des agnats, des gentiles, des patrons et des ascendants.

Lib. I, tit. xiii, De Uitelis, § 3. — Permissum est itaque parentibus, liberis impuberibus, quos in potestate habent, testamento tutores dare. Et hoc in filios filiasque procedit omnino. Nepotibus tamen neptibusque ita demum parentes possunt testamento tutores dare, si post mortem eorum in patris sui potestatem non sunt recasuri. Itaque si filius tuus mortis tuse tempore in potestate tua sit, nepotes ex eo non poterunt testamento tuo tutorem habere, quamvis in potestate tua fuerint : scilicet, quia,

Donc il est permis aux ascendants de donner par testament des tuteurs aux descendants impubères placés sous leur puissance, Et ceci s'applique absolument aux fils et aux filles. Quant aux petits-fils et aux petites-filles, pour que les ascendants puissent leur donner des tuteurs testamentaires, il faut que la mort de ces derniers ne doive pas les faire tomber sous la puissance de leur père. C'est pourquoi, si au jour de votre mort votre fils est en votre puissance, les petits-fils issus de lui, bien que soumis à votre

genres. Si sa classification n'était pas celle que je présente moi-même, peut-être était-ce celle que donne Ulpien (XI $ 2). Ce jurisconsulte distingue des tuteurs légitimes dans un sens très-large, des tuteurs donnés en vertu de sénatus-consultes et des tuteurs introduits par la coutume. Quintus Mucius faisait cinq classes : c'était peut-être les tutelles testamentaire, légitime, fiduciaire, Atilienne et la tutela optiva, spéciale aux femmes pubères. D'autres enfin distinguaient autant de genres que d'espèces de tutelles. Au surplus l'intérêt pratique de la question est nul : elle ne présente qu'un intérêt de méthode.

(1) Dans un sens large les tuteurs légitimes sont ceux dont la désignation est faite ou autorisée par la loi : on les opposé aux tuteurs dont la nomination est autorisée par la coutume ou par un sénatus-consulte. En ce sens les tutelles données par testament ou par le magistrat sont légitimes. Mais en un sens plus étroit, et c'est celui que je donne ici au mot, on appelle par excellence (per eminentiam) tuteurs légitimes ceux à qui la tutelle est déférée par une disposition expresse ou implicite des Douze Tables (Ulp., XI §g 2 et 3).

mortuo i<\ in potestatern patris sui recasurî sunt (Gaius, I, U4 et 1 i.6).

§ ï. — Quum autem in compluribus aliis causis postumi pro jam natis habentur, et in hac causa placuit non minus postumis quam jam natis testamento tntores dari posse : si modo in ea causa sint, ut, si vivis parenlibus nascerentur, sui et in potestale eorum fièrent (Gaius, I, § 147).

§ 5. — Sed si emancipato fîlio tutor a pâtre testamento datus fuerit, confirmandus est ex sententia praesidis omnimodo, id est sine inquisitione.

Lib. I, tit. xiv, Qui testamento tutores dari possunt, pr. — Dari autem potest tutor non solum paterfamilias, sed etiam filiusfamilias.

§ 1 . — Sed et servus proprius testamento cum libertate recte tutor dari potest. Sed sciendum est eum, et sine libertate tutorem datum, tacite libertatem directam accepisse videri, et per hoc recte tutorem esse. Plane, si per errorem quasi liber tutor datus sit, aliud dicendum est. Servus autem alienus pure inutiliter testamento datur tutor; sed ita, quum liber erit, utiliter datur. Proprius autem servus inutiliter eo modo datur.

puissance, ne pourront pas avoir un tuteur en vertu de voire testament; cela parce que, vous mort, ils passeront sous la puissance de leur père.

Mais comme, à beaucoup d'autres points de vue, on compte les posthumes pour déjà nés, ici pareillement on a admis que des tuteurs testamentaires peuvent êlre donnés aux posthumes aussi bien qu'aux enfants déjà nés : cela toutefois si, en les supposant nés du vivant de leurs ascendants, ils devaient être héritiers siens et soumis à leur puissance.

Mais si un père a donné par testament un tuteur à son fils émancipé, ce tuteur doit être confirmé par décision du magistrat, et cela absolument, c'est-à-dire sans enquête.

Mais ce n'est pas seulement à un père de famille qu'on peut confier la tutelle, c'est aussi à un fils de famille.

Pareillement un testateur donne valablement la tutelle à son propre esclave en lui laissant la liberté.

Mais il faut savoir que, quand même cet esclave aurait été nommé tuteur sans le don exprès de la liberté, il serait réputé avoir reçu tacitement la liberté directe, et par suite serait valablement tuteur. Pourtant, s'il n'a été appelé à la tutelle que par l'erreur du testateur qui le croyait libre, il faut décider autrement. Quant à l'esclave d'autrui, si la tutelle lui est donnée par testament d'une manière pure et simple, la disposition est inutile; elle est valable, au contraire, si elle est