III. — DE LA TUTELLE LÉGITIME DES AGNATS ET DES gentUeS

Lin. I, tit. xv, De légitima adgnaforum tutela, pr. — Quibus autem testamento tutor datus non sit, his ex lege Duodecim Tabularum adgnati sunt tutores, qui vocantur legitimi (Gaius, I, § 155).

§ 2. — Quod autem lex ab intestato vocat ad tutelam adgnatos, non hanc habet significationem, si omnino non fecerit testamentum is qui poterat tutores dare, sed |i, quantum ad tutelam pertinet, intestatus decesserit; quod tune quoque accidere intelligitur, quum is qui datus est tutor, vivo testatore decesserit.

Lib. I, tit. xvi, De capitis deminutione, § 7. — Quum autem ad adgnatos tutela pertineat, non simul ad omnes pertinet, sed ad eos tantum qui proximiore (1) gradu sunt, vel, si plures ejusdem gradus sunt, ad omnes : velut si plures fratres sunt qui unum gradum obtinent, ideoque pariter ad tutelam vocantur.

Ceux qui n'ont pas reçu de tuteurs testamentaires sont, d'après la loi des Douze Tables, sous la tutelle de leurs agnats, et ceux-ci sont appelés tuteurs légitimes.

Du reste la loi, en appelant les agnats à la tutelle ab intestat, ne, suppose pas absolument que celui qui pouvait donner des tuteurs n'a pas testé, elle le suppose mort intestat quant à la tutelle; ce qui s'entend aussi du cas où le tuteur désigné est mort du vivant du testateur.

Mais lorsque la tutelle appartient aux agnats, elle ne leur appartient pas à tous ensemble, mais seulement à ceux du degré le plus proche, et, s'il y en a plusieurs à ce degré, à tous ceux-là : par exemple, si le pupille a plusieurs frères, tous étant au même degré, tous sont appelés ensemble à la tutelle.

tateur. Ici, en effet, la nomination n'est efficace qu'autant que le pupille était déjà sut juris, donc en tutelle, au moment de la mort du testateur. Or comment admettre que ses tuteurs actuels soient dessaisis? Il faudra donc limiter les pouvoirs du nouveau tuteur à la gestion des biens laissés au pupille par le testateur qui a fait la nomination (arg. de la loi 4-, C, De conf. tut.).

(1) Ce comparatif, formé du superlatif proximus, est un véritable barbarisme. On le retrouve pourtant dans beaucoup d'autres textes (notamment L. 3 g 9, De leg. tut., XXVI, 4).

130. Les tutelles déférées par la loi sont toutes fondées sur la vocation du tuteur à la succession légitime du pupille. On applique ce principe : Ubi est emolumentim successionis, ibi et omis lutelœ esse débet (Inst., pr., De kg. tut., I, 17). Et ce principe lui-même s'explique par ceîte considération que la bonne administration du patrimoine du pupille intéresse tout particulièrement les personnes qui peuvent d'un jour à l'autre être appelées à recueillir son héritage (L. 1 pr., De leg. tut., XXVI, 4). Il y a donc ici communauté d'intérêt entre le pupille et le tuteur.

La tutelle légitime des agnats, expressément (propalam) consacrée par les Douze Tables (Ulp., XI § 3), présente ce caractère particulier de ne jamais appartenir qu'à un ingénu comme aussi de n'être établie que sur des ingénus, et cela tient à ce que l'affranchi ne saurait avoir d'autres agnats que les descendants placés en sa puissance (n° 95).

Comme elle est déférée sans aucun examen de l'aptitude individuelle du tuteur, et sur le seul fondement de sa qualité d'agnat, elle devait céder le pas à la tutelle testamentaire, toujours déférée en connaissance de cause, et justifiée d'ailleurs par le droit absolu de disposition ilu père de famille. Aussi la loi des Douze Tables elle-même subordonnait la vocation des agnats à l'absence d'un tuteur testamentaire actuellement investi (Gaius, I, § 155), et la jurisprudence, allant beaucoup plus loin, décida qu'aussi longtemps qu'on pourrait espérer un tuteur testamentaire, il n'y aurait pas lieu à la tutelle légitime (L. 11 pr., De test.t ut.). Conformément à ces principes, voici plusieurs cas où la tutelle des agnats ne s'ouvre pas : 1° un tuteur testamentaire a été nommé sub condiïioneou ex die, et la condition est encore en suspens ou le terme non arrivé (L. 11 pr., De lest, tut.)', 2° le tuteur testamentaire est fou ou captif (Inst., § 2, De Atil. lut., I, 20) (1); 3° la succession du père du pupille n'est encore ni répudiée ni acceptée (Inst., § 1, De Al il. lut.yi, 20); 4° de plusieurs tuteurs testamentaires il y en a un ou quelques-uns seulement qui sont morts ou devenus incapables, qui ont été excusés, destitués ou écartés (L. 1 1 § 4>, De test. tut.).

En sens inverse, les mêmes principes conduisent à déclarer la tutelle des agnats ouverte : 1 0 lorsque le père de famille n'a pas testé, ou, ce qui revient au même ici, n'a nommé aucun tuteur par testament. Dans ce

(1) Dans le droit de Justinicn, il faut assimiler à ces deux hypothèses celle d'un tuteur testamentaire mineur de vingt-cinq ans, pourvu que sa majorité doive précéder la puberté du pupille, sans quoi la nomination resterait tout à fait inefficace.

dernier cas, il est intestat quant à la tutelle (§ 2 sup.); 2° lorsque, soit du vivant du testateur, soit après sa mort, tous les tuteurs qu'il a nommés sont morts eux-mêmes ou devenus incapables (L. 11 § 4, De lest, lut.); 3° lorsque la nomination a été faite sous condition et que la condition est défaillie; -i° lorsqu'elle a été faite ad diem ou ad conditionem et que le terme est arrivé ou la condition réalisée (i).

D'après les principes posés, il semble que la tutelle légitime devrait s'ouvrir aussi lorsque le tuteur ou tous les tuteurs testamentaires ont été destitués ou ont fait admettre une excuse. Et tel fut certainement le droit primitif. Mais, cédant à un mouvement général de réaction contre cette tutelle des agnats, déférée au hasard, le sénat décida que dans notre hypothèse un tuteur devrait être nommé par le magistrat (Ulp., XI, § 23. — Gaius, I, § 182). Se demandera-t-on pourquoi le sénat n'étendit pas cette décision très-raisonnable au cas de décès de tous les tuteurs testamentaires? Cela tient sans doute à ce que le père de famille doit naturellement prévoir le décès des tuteurs de son choix, et dans celte prévision en nommer d'autres s'il tient à écarter la tutelle légitime, tandis qu'il peut fort bien n'avoir pas présente à l'esprit l'éventualité tout à fait exceptionnelle d'une excuse ou d'une destitution.

131. Le pupille peut avoir une multitude d'agnats, et l'on ne pouvait pas admettre que la tutelle leur appartînt à tous ensemble. Quels sont donc ceux à qui elle sera déférée de préférence, et si, une fois investis, ceux-ci viennent à manquer, sera-t-elle dévolue à d'autres agnats ? Quand on n'oublie pas que les agnats puisent leur vocation à la tutelle dans leur vocation à la succession légitime, on aboutit logiquement aux déductions suivantes : 1° le plus proche agnat, excluant tous les autres de la succession, les exclut aussi de la tutelle (§ 7 sup.}. D'où il suit que cette tutelle n'appartient jamais qu'à des personnes gui juris, car l'agnat qui est in potestate est nécessairement plus éloigné du pupille que son père; 2° si, au lieu d'un seul agnat au degré le plus proche, il y en a plusieurs, la tutelle s'impose à tous, de même qu'ils ont tous l'expectative de la succession. Et par conséquent l'impubère qui a pour plus proches agnats un oncle paternel et un neveu issu d'un frère prédécédé sera sous la tutelle de l'un et de l'autre ; car

(1) Dans tous ces cas, les agnats restent appelés à la tutelle, bien que le père ait donné un substitué pupillaire à son fils. Cette substitution ne leur ôto pas, en effet, l'expectative de la succession légitime, le substitué pouvant mourir avant l'impubère, devenir incapable ou répudier la succession.

il est au troisième degré par rapport à tous les deux (L. 8, De leg. tut.); 3° si les agnats investis de la tutelle meurent ou perdent leurs droits d'agnation par une capitis deminutio, l'espoir de la succession passant du degré subséquent, cet agnat se trouve aussi appelé à la tutelle par àj/agnapvoie de dévolution (successio) (L. 3 § 9, De leg. tut.); 4° si au contraire les agnats appelés ou investis font agréer une excuse ou encourent la destitution, comme ils conservent leur vocation à la succession, la tutelle n'est pas dévolue au degré subséquent (L. 3 § 8, De leg. tut.); 5° il n'y aurait pas non plus dévolution si avant l'ouverture ou pendant le cours de la tutelle le plus proche agnat tombait en captivité. Car, tant qu'il vit, il conserve, avec l'espoir du retour, l'espoir de la succession (L. 1 § 2, De legit. tut.).

Si nous nous plaçons dans le droit antérieur à Justinien, cette corrélation entre la vocation héréditaire et la délation de la tutelle est à peu près absolue. Il n'y a qu'un cas où elle cesse : c'est lorsque le pupille a une sœur consanguine; une telle sœur, en effet, est appelée à lui succéder, mais la tutelle, charge essentiellement réservée aux hommes, ne peut appartenir qu'à ses frères consanguins, s'il en a, sinon aux agnats du degré subséquent (L. 1 § 1, Du leg. tut.). En dehors de cette hypothèse, l'anomalie que je signale ne se présentait jamais dans l'ancien droit, et cela parce qu'à l'exception des sœurs consanguines les femmes n'étaient pas admises à succéder dans l'ordre des agnats (n° 423). Que si nous passons au droit de Justinien, tel qu'il résulte de son Code et de ses Institutes, la même anomalie va nous apparaître bien plus fréquente. D'une part, en effet, Justinien ne fait plus aucune différence quant au droit de succession, entre les hommes et les femmes. Donc toutes les fois qu'une femme se trouve au plus proche degré d'agnation, quel qu'il soit, la succession sans doute lui est déférée, mais c'est aux agnats mâles du même degré ou à ceux du degré subséquent que la tutelle incombe. D'autre part, nous verrons bientôt (n° 137) que sous Justinien nul ne peut être tuteur avant l'âge de vingt-cinq ans. D'où il résulte que si, parmi les plus proches agnats, il y a tout à la fois des mineurs de vingt-cinq ans et des hommes audessus de cet âge, ces derniers sont seuls appelés à la tutelle, bien qu'ils ne soient pas seuls appelés à la succession (1).

Postérieurement à la rédaction des Institutes, la novelle 118 ayant

(I) On peut se demander si, lorsque tous les agnats du plus proche degré sont mineurs de vingt-cinq ans, Justinien appelle à la tutelle les agnats du degré suivant.

supprimé la succession des agnats, supprima aussi leur tutelle (n° 470) (l). Mais dans le nouveau système de succession qu'elle établit, système fondé sur la parenté naturelle, elle conserva le principe ancien d'après lequel la qualité d'héritier présomptif emportait vocation à la tulelle; de sorte que, dans le dernier état du droit, la tutelle légitime des agnats se trouve remplacée par la tutelle légitime des cognats. Les femmes toutefois restent exclues de cette tutelle, à l'exception de la mère et de la grand'mère, pour qui elle constitue, non pas une obligation, mais une faculté subordonnée à deux conditions qui seront indiquées plus loin (n° 137).

132. A défaut d'agnats, il paraît bien probable que la loi des Douze Tables déférait la tutelle aux gentiles (n° 96). Trois textes donnent à celte conjecture une vraisemblance qui touche à la certitude : 1° Gaius (III, § 17) nous apprend qu'en l'absence d'agnats les gentiles étaient appelés à la succession, ce qui, par application de la règle ubi émolument um successionis, etc., devait leur imposer la tutelle. Celà est d'autant plus probable que dans le même texte Gaius renvoie, quant à la nature de la gentilitas,mx explications contenues dans son premier commentaire. Ces explications nous manquent : mais on ne voit guère à quelle occasion l'auteur les aurait données, si ce n'est à propos de la tutelle; et, en effet, le manuscrit du premier commentaire présente une lacune assez considérable entre le § 164 qui termine l'exposé de la tutelle des agnats et le § 165 qui traite de la tutelle des patrons; 2° il est certain qu'à défaut d'agnats, la loi des Douze Tables déférait la curatelle des fous aux gentiles (tab. V, n° 5). Donc, par analogie, les gentiles devaient aussi, en matière de tutelle, prendre la place des agnats qui manquaient; 3° enfin, la laudatio funebris Turiœ, qui paraît remonter au siècle d'Auguste, prouve que la tutelle des gentiles était admise à l'égard des femmes pubères, et dès lors, pour douter qu'elle s'appliquât aussi aux pupilles, il faudrait commencer par démontrer que les Romains eurent deux systèmes de tutelle différents, l'un pour les pupilles, l'autre pour les femmes pubères (2).

(2; Gaius nous apprend qu'une lex Claudia, c'est-à-dire probablement un sénatus-consulte rendu sous Claude, avait déjà supprimé la tutelle des agnats à l'égard des femmes pubères ou impubères (Gaius, I, § 157). Mais l'empereur Constantin rétablit, quant aux femmes impubères, la règle ancienne, ne trouvant sans doute aucune raison sérieuse pour faire une différence si grave entre les pupilles de l'un ou de l'autre sexe (L. 3, C, De leg. tut., V, 30).

(lj Voir cette laudatio funebris dans les j,uris Romani antiqui vestigia de M. Ch. Giraud (pages 330 et suiv.).

Lib. I, tit. xvii, De légitima palronorum tutela, pr. — Ex eadem lege Duodecim Tabularum, libertorum et libertarum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa légitima tutela vocatur, non quia nominatitn in ea lege de hac tutela caveatur, sed quia perinde accepta est per interpretationem, atque si verbis legis introducta esset. Eo enim ipso quod hereditates libertorum libertarumque, si intestati decessissent, jusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere, crediderunt veteres voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere ; quum et agnatos quos ad hereditatem lex vocat eosdem et tutores esse jussit; quia plerumque ubi successionis est emolumentum, ibi et tutelœ onus esse débet. Ideo autem diximus plerumque, quia, si a femina impubes manumittatur, ipsa ad hereditatem vocatur, quum alius sit tutor (Gaius, U 165).

En vertu de la même loi des Douze Tables, la tutelle des affranchis de l'un ou de l'autre sexe appartient au patron et à ses enfants. Et elle s'appelle également tutelle légitime, non qu'elle soit établie expressément par cette loi, mais on l'a admise par interprétation, comme si elle eût été écrite dans la loi. Par cela même, en effet, que la loi déférait au patron et à ses enfants l'hérédité des affranchis et des affranchies venant à mourir intestats, les anciens ont pensé qu'elle avait voulu du même coup leur déférer la tutelle, puisque appelant les agnats à l'hérédité, elle leur impose aussi d'èlre tuteurs ; car c'est la règle ordinaire qu'où est le bénéfice de la succession, là aussi doit être la charge de la tutelle. Et si nous disons seulement que telle est la règle ordinaire, c'est qu'en, supposant un impubère affranchi par une femme, c'est bien elle qui est appelée à l'hérédité, mais la tutelle est déférée à un autre.

133. Les affranchis forment à eux seuls une famille; ils n'ont ni père ni agnats. Pour eux donc la tutelle légitime des agnats est aussi inconcevable que la tutelle testamentaire. Comment va-t-elle être remplacée? Il faut distinguer ici entre les affranchis citoyens romains et les affranchis latins.

Les affranchis citoyens romains, sans qu'il y ait à rechercher si la liberté leur a été donnée spontanément ou en exécution d'une obligation, par exemple d'un fidéicommis, ont pour tuteur le patron luimême, tant qu'il vit, et après sa mort, par conséquent toujours quand ils sont liberti orcini, les descendants du patron (pr.'swp. — L. 1,

§§ I à 3, De legil. tut.). Cette tutelle, que la loi des Douze Tables n'établissait pas expressément, fut admise par voie de conséquence, attendu que cette loi appelait le patron ou ses descendants à la succession légitime de l'affranchi (pr. sup. — Ulp., XI § 3. — L. 3 pr., De legil. tut.). De cette idée fondamentale résultent les conséquences suivantes : 1° s'il y a plusieurs patrons, la tutelle leur est commune, ainsi que le serait la succession (L. 3 § 4, De legit. tut.)-, 2° l'un d'eux mourant, ses enfants ne lui succèdent pas dans la tutelle, parce que la qualité d'héritiers présomptifs de l'affranchi n'appartient pour le moment qu'aux patrons survivants. Il en est de même lorsque l'un des patrons perd la liberté ou la cité, et d'une manière plus générale lorsqu'il subit une capiiis deminulio (L. 3 §§ 5 et 9, De legit. tut.)\ 3° quand le patron unique ou tous les patrons sont morts ou capite deminuti, la tutelle est dévolue à leurs descendants, mais seulement aux plus proches, parce que c'est à ces derniers seuls qu'appartient l'espoir de la succession. D'où il suit que deux patrons laissant, l'un un fils, l'autre un petit-fils, le fils seul arrive à la tutelle (L. 3 §§ 6, 7 et 9, De legit. tut.); 4° en cas d'excuse ou de destitution du patron, la tutelle n'est pas dévolue à ses enfants^parce que l'espoir de l'hérédité ne leur appartient pas (L. 3 § 8, De legit. tut.); 5° bien qu'exhérédés, les enfants du patron seront chargés de la tutelle, le père n'ayant pas pu, en leur ôtant sa propre succession, leur ôter celle de l'affranchi (Gaius, III, § 58).

Ici toutefois, comme pour la tutelle des agnals, il faut remarquer que la règle Ubi emohimentumsuccessionis, etc., n'est pas susceptible d'une application absolument exacte. Et, en effet, si c'est une femme qui affranchit, la succession lui est déférée, mais non la tutelle. Donc un homme et une femme affranchissant leur esclave indivis, l'expectative de la succession leur appartient à tous les deux; mais la tutelle n'est déférée qu'au patron ou aux fils du patron. Pareillement, si le patron laisse une fille et un petit-fils ex fîlio, la succession appartient à la fille, la tutelle au petit-fils (L. 1 § 1, De legit. lut.).

Quant aux affranchis latins, la règle établie par la loi Junia Norbana est qu'ils ont pour tuteur celui qui à leur dernier instant d'esclavage avait sur eux le dominium ex jure Quiritium (Gaius, I, § 107. — Ulp., XI § 19). Pratiquement, cela revient à dire que la tutelle appartient, toujours au manumissor lui-même, à l'exception d'un seul cas, celui où, n'ayant que la propriété bonitaire, il a été par cela même dans l'impossibilité de rendre l'affranchi citoyen. Dans ce cas spécial