TUTELLE DÉFÉRÉE PAR LE MAGISTRAT

et cette tutelle ne sera que fiduciaire; pourtant, sans l'émancipation, le père aurait bien aujourd'hui la patria potestas; 2° l'esclave resté en servitude ne fût devenu la propriété des enfants de son maître qu'autant que celui-ci ne les aurait pas exhérédés; et cependant cette exhérédation ne les empêche pas d'avoir la tutelle légitime. — Au lieu donc de se demander pourquoi les enfants du père éraancipateur n'ont pas une tutelle légitime, il faut plutôt rechercher pourquoi celle du père lui-même n'est pas simplement fiduciaire, comme le voudraient les principes; et le seul motif de cette anomalie est celui que donne Gaius (I, § 172): on n'a pas voulu honorer moins le père émancipateur que le patron (1).

Dans le droit des Institutes, l'affranchissement final étant toujours réputé fait par le père qui émancipe son fils et le mancipium ayant disparu, il n'est plus question de la tutelle du manumissor extranem et de ses enfants. Les seuls tuteurs fiduciaires sont donc désormais les descendants du père émancipateur (2). Il faut remarquer que la novelle 118, qui supprima la tutelle des agnats, ne supprima ni la tutelle légitime du père ni la tutelle fiduciaire de ses descendants. D'où il résulte que, dans le dernier état du droit, l'émancipé impubère ayant son père et un frère, la tutelle n'appartient qu'au père, bien que l'espérance de la succession se partage entre lui et le frère (Nov. 118, cap. 2).