TUTELLE DÉFÉRÉE PAR LE MAGISTRAT

n'appartient qu'à ceux à qui une loi expresse le confère. Aussi, à l'exemple de toutes les attributions exceptionnelles qui dérivent d'une loi spéciale, il ne peut faire l'objet d'aucune délégation ; le magistrat qui en est investi doit l'exercer lui-même (L. 1 pr., De off. ejus cui mand.y I, 21. — L. 8 pr., De tut. et cur., XXVI, 5). A ce point de vue la nomination des tuteurs est traitée comme les actes de juridiction gracieuse. Elle y ressemble encore en ce qu'elle peut avoir lieu même les jours fériés (L. 8 § 2, De tut. et cur.) ; mais elle s'en sépare en ce qu'elle suppose le magistrat siégeant à son tribunal (L. 7 § 1, De conf. tut., XXVI, 3), et qu'il lui est impossible de se nommer luimême (L. 4, De tut. et cur.). Au surplus, la nomination d'un tuteur ne comporte, en règle générale, ni condition ni terme (L. 6 § 1, De tut.)y et cela tient à deux raisons, d'abord à la nature même des décisions des magistrats, qui ne se conçoivent guère que pures et simples, puis aussi et surtout à la situation du pupille qui exige une protection continue et immédiate. Cependant lorsque le magistrat nomme un tuteur en remplacement d'un autre tuteur fou, captif, temporairement excusé ou empêché, la nomination est tacitement, et par la force des choses, faite ad diem ou ad conditionem.

136. Quelle est l'autorité compétente pour nommer les tuteurs? Les lois précitées avaient établi un système fort simple : à Rome, la nomination était faite par le préteur urbain et la majorité des tribuns plébéiens (1); dans les provinces, elle appartenait au président (pr. sup.). Ce système reçut des modifications successives que Justinien indique d'une manière un peu vague et sans distinguer suffisamment entre Rome et les provinces (2).

A Rome, la nomination des tuteurs fut transférée aux consuls par l'empereur Claude (Suétone, Tib. Claud., 23) (3); et elle dut être

ciaires du magistrat ni dans son droit d'employer la force (L. 6 § 2, De tut., XXVI, 1). Toutefois l'on verra plus loin qu'elle se rattache à la jurisdictio entendue en son sens le plus large (n° 732).

(1) Cela veut-il dire que le préteur urbain dût nécessairement réunir les dix tribuns et en rallier six à son opinion? ou bien ne suffisait-il pas que la majorité des tribuns délibérât avec lui et que la nomination par lui faite fût approuvée de trois d'entre eux? Quoi qu'il en soit, nous trouvons ici une exception à la règle d'après laquelle un seul tribun paralysait par son veto les décisions de tous ses collègues £t même des autres magistrats.

(2) Dans mon opinion, les indications données à cet égard par le paragraphe 3, De Alil. lut., se réfèrent exclusivement à Rome.

(3) Pline le Jeune [Epist., IX, 13 g 16) nous donne l'exemple d'un tuteur nommé par les consuls. 11 est aussi fait allusion au pouvoir de ces magistrats par Modestin

précédée d'une enquête portant sur la moralité, la capacité et la fortune du tuteur (§ 3 sup. — L. 21 §§ 5 et 6, De tut. et curât., XXVI, 5).

Plus tard, Marc-Aurèle (Jul. Capit., M. Anton, phil., 10) enleva cetle attribution aux consuls pour la transporter à un préteur spécial qu'il institua sous le nom de prœtor tutelaris (1). Enfin dans le droit de Justinien, et cela depuis une époque qu'il est impossible de préciser, la compétence, soit à Rome, soit à Constantinople, se partage entre le prœfectus urbi et le prœtor tutelaris. C'est ce dernier, en principe, qui nomme les tuteurs; exceptionnellement, pour certaines personnes, savoir les enfants des illustres et des clarissimi (2), c'est le prœfectus urbi (3), mais assisté de dix sénateurs et du prœtor tutelaris (4).

Dans les provinces, les présidents ne perdirent jamais l'attribution qu'ils tenaient de la loi Julia Titia. Mais, à raison de l'étendue de leurs ressorts, il pouvait leur être fort difficile de pourvoir eux-mêmes,

(L. 1 g 1, De conf. tut.). Justinien explique l'abandon du système des lois Atilia et Julia Titia par leur imprévoyance sur deux points importants : elles ne forçaient en aucun cas les tuteurs ni à fournir caution ni à administrer. Mais ces lacunes pouvaient être comblées sans que l'on modifiât les règles de compétence. Selon moi, la loi Atilia tomba parce que l'empire eut bientôt usé le tribunat, magistrature qui ne conserva plus de force réelle que lorsqu'elle appartenait à l'empereur (Pline le Jeune, Ep., I, 23). Quant à la loi Julia Titia, ses dispositions furent complétées, mais non pas abrogées. La compétence des prœsides cessa d'être exclusive dans les provinces, mais ne disparut jamais.

(1) Paul et Ulpien firent l'un et l'autre un ouvrage relatif aux attributions de ce préteur (Fr. Vat., g§ 173, 232, 233, 238, 244). L'un des textes que je cite (§ 233) est particulièrement intéressant : il prouve d'abord que la compétence du prœtor tutelaris était déterminée par la situation des biens et non par le domicile du pupille. Il prouve en second lieu qu'en dehors de Rome, dans les régions Italiques où l'administration de la justice était dirigée par des juridici (n° 734), ces magistrats étaient seuls compétents pour nommer des tuteurs.

(2) Théophile, précisant le sens du paragraphe 4 (sup.), dit formellement que la compétence du prœfectus urbi était déterminée par la qualité des personnes, et l'opinion que j'exprime se justifie par la rubrique d'un titre du Code (De tut. vel curât, illust., V, 33), et par la loi 1 de ce titre dans laquelle au début il faut peutêtre lire illustribus au lieu de illustris.

(3) La compétence du prœfectus urbi est déjà attestée par un texte de Tryphoninus (L. 45 $ 3, De excus., XXVII, 1). Et il est fort possible qu'elle remonte à une époque très-antérieure, les titres d'illustres et de clarissimi ayant été, parait-il, inventés par Auguste. Ce prince réserva ces titres aux sénateurs, s'en servant pour établir entre eux une sorte de hiérarchie. Tout sénateur était au moins clarissimus : les mieux notés étaient illustres.

(4) L'intervention du prœtor tutelaris est constatée par la loi 1 au Code, De tut. vel curât, illust. (V, 33).