TUTELLE DÉFÉRÉE PAR LE MAGISTRAT. 31(J

ou du moins de pourvoir en connaissance de cause à toutes les nominations de tuteurs. C'est pourquoi Marc-Aurèle fit rendre un sénatusconsulte qui attribuait également compétence au legatus prœsidis (L. I § 1, De tat. et cur., XXVI, 5). Mais cette mesure elle-même était insuffisante, et voici, d'après Justinien (§ 4 sap.), quel était le système en vigueur au début de son règne et cela probablement depuis plusieurs siècles. On faisait une distinction entre les pupilles qui avaient une certaine fortune et ceux dont le patrimoine était nul ou trèsmédiocre. Aux premiers le magistrat supérieur nommait lui-même un tuteur; il le nommait après enquête, et sans exiger une caution que la fortune même du pupille eût rendue difficile à trouver (1). Aux autres, le tuteur était donné par le magistrat municipal sur un ordre spécial ou général du président; mais ici, on remplaçait l'enquête par la garantie d'un cautionnement que l'exiguïté des biens du pupille empêchait d'être trop onéreux. Ce système remonte-t-il au droit classique? Cela me paraît incontestable ; car plusieurs textes des n° et nie siècles nous montrent les magistrats municipaux donnant euxmêmes des tuteurs, les donnant ex prœcepto prœsidis, c'est-à-dire sur un ordre du président de la province (L. 46 § (3, De adm. et per., XXVI, 7. — L. 7, De mag. conv., XXVII, 8. - Fr. Vat., § 101). Seulement, il paraît, ce dont Justinien ne dit mot, que le choix du magistrat municipal ne pouvait porter que sur une personne originaire du municipe même (L. 3, De tut. et cur. — L. 5, C, Qui daretut., V, 34). Reste à nous demander si en chargeant les magistrats municipaux de nommer des tuteurs, le président de la province ne méconnaissait pas la règle qui, en cette matière, lui défendait de déléguer ses pouvoirs. Or une telle supposition est en elle-même inadmissible. Les magistrats ne se donnent pas le mot pour violer la loi tous et partout. El l'on peut tenir pour certain que la pratique des présidents avait été autorisée soit par une série de lois spéciales, soit par une loi générale (2). C'est en ce sens qu'il faut entendre un texte où Ulpien nous dit que le droit de nommer des tuteurs

(1) A Rome et à Constantinople le tuteur, étant toujours nommé par le magistrat supérieur, ne l'était qu'après enquête et ne donnait pas caution (§ 4 sup.).

(2) Cette loi ou ces lois eurent très-probablement leur origine dans l'usage suivant : Les magistrats municipaux servaient d'intermédiaires entre les personnes qui sollicitaient la nomination du tuteur et le président qui la faisait. C'est entre leurs mains que la demande était déposée, et ce sont eux qui la transmettaient au magistrat supérieur avec une désignation de la personne qu'ils croyaient convenable d'appeler à cette fonction (L. I §§ ?> et 5, De marjist. conv., XXVII, 8). Cette désignation

a été donné à tous les magistrats municipaux (L. 3, De tut. et cur.)(i).

La législation qui vient d'être exposée fut tout à la fois simplifiée et précisée par deux décisions de Justinien : 1° les magistrats municipaux purent désormais nommer les tuteurs sans y être autorisés par un ordre du président; 2° ils ne purent en nommer qu'aux pupilles dont la fortune ne dépassait pas le chiffre de 500 solides (§ 5 s up. — L. 30, C.jDe episc. aud., I, 4). Toutefois ce système laissait subsister une grave difficulté : pour déterminer la compétence, pour savoir par conséquent si le tuteur devait être nommé sur enquête et sans caution, ou sans enquête et sous la charge de fournir caution, une estimation préalable de la fortune du pupille pouvait être nécessaire. Et Justinien ne nous dit pas à qui il appartenait d'y procéder.

Reste à faire observer que, le magistrat ne pouvant pas avoir l'œil ouvert sur tous les impubères qui avaient besoin d'un tuteur, on permettait à tous les parents et alliés du pupille, ainsi qu'aux amis de sa famille, de requérir pour lui la nomination d'un tuteur. On en faisait même une obligation à sa mère et aux affranchis de son père. Cette obligation méconnue entraînait pour la mère déchéance de ses droits à la succession légitime du pupille, pour les affranchis une peine corporelle (Inst., § 6, De set. Tertul., III, 3. — L. 2 pr. et § 1, Qui pet. tut., XXVI, 6).

s'appelait nommât io. Et, en effet, il y a un titre du Digeste qui, sous le nom de nominatores tutorum, désigne certainement les magistrats municipaux (De fidej. et nomin., XXVII, 7). On voit par là qu'il ne faut pas confondre les expressions 110minare tutorem et date tutorem. Elles impliquent la différence que nous faisons entre une présentation et une nomination.

(J) La doctrine que j'expose relativement au droit des magistrats municipaux ne saurait être contredite pour l'époque qui précède immédiatement Justinien, puisque ce prince la constate de la manière la plus formelle, et comme nous Talions voir, la modifie par une constitution spéciale. Mais on a prétendu qu à l'époque classique ces magistrats n'avaient pas besoin d'une autorisation du prœsesprovinciœ pour nommer valablement des tuteurs, et à coup sur il y a des textes dont le langage favorise cette manière de voir. Néanmoins je la repousse par cette raison péremptoire que le pupille est investi en certain cas d'une action subsidiaire contre les magistrats municipaux, et que cette action pourtant ne compète jamais contre ceux qui ont le jus dandi tutoris, c'est-à-dire contre ceux qui 'ont en cette matière un droit propre et indépendant (n° 162). Telle étant la loi générale, je reconnais sans difficulté qu'un droit de cette nature avait pu être conféré par des lois spéciales aux magistrats de certaines localités. C'est ainsi que nous l'avons vu donné par Marc-Aurèle au jufidicus S | S, U ' Alexandriœ (page 844^ note 4-). La loi municipale de Salpensa, rendue sous Domitien, paraît l'avoir accordé aussi aux habitants de Salpensa (cap. 29).