EXCUSES DE

pâtre pupillorum vel adultorum exercuit, si capitales fuerunt, nec reconciliatio intervenit, a tutela vel cura soient excusare.

§ 12. — Item qui status contre- versiam a pupillorum pâtre passus est, excusatur a tutela.

§ 13. — Item major septuaginta annis a tutela vel cura excusare se potest. Minores autem viginti quinque annis olim quidem excusabantur.

A nostra autem constitutione prohibentur ad tutelam vel curam adspirare, adeo ut nec excusatione opus fiât. Qua constitutione cavetur ut nec pupillus ad legitimam tutelam vocetur, nec adultus, quum erat incivile, eos qui alieno auxilio in rébus suis administrandis egere noscuntur, et ab aliis reguntur, aliorum tutelam vel curam subire.

§ 11. — Idem et in milite observandum est, ut nec volens ad tuteke onus admittatur.

§ 15. — Item Romas grammatici, rhetores et medici, et qui in patria sua id exercent, et intra numerum sunt (1), a tutela vel cura habent vacationem.

LA TUTELLE. 325 vie de réconciliation, avec le père des pupilles ou des adultes, excuse le tuteur ou le curateur.

De même celui dont l'état a été contesté par le père du pupille s'excuse de la tutelle.

De même le septuagénaire peut s'excuser de la tutelle ou de la curatelle. Quant aux mineurs de vingtcinq ans, autrefois on les excusait.

Mais une constitution rendue par nous leur défend d'aspirer à la tutelle ou à la curatelle, de sorte qu'ils n'ont plus même besoin de s'excuser. Cette constitution décide que ni le pupille ni l'adulte ne seront appelés à la tutelle légitime ; car il était peu logique que des personnes qui ont besoin du secours d'autrui pour leurs propres affaires et qui sont régies par des tiers fussent elles-mêmes chargées de la tutelle ou de la curatelle d'un autre.

La même règle doit être observée à l'égard des militaires; ils ne peuvent pas être admis à la tutelle, quand même ils le voudraient.

De même à Rome, les grammairiens, les rhéteurs et les médecins, ainsi que ceux qui exercent ces professions dans leur propre patrie, pourvu qu'ils soient compris dans le nombre réglementaire, sont exempts de la tutelle ou de la curatelle.

(1) D'après une constitution d'Antonin le Pieux, chaque ville pouvait avoir, selon son importance, un nombre plus ou moins grand de grammairiens, de sophistes, de rhéteurs et de médecins exemptés des charges publiques (L. 6 2 et 3, De exc.y XXVII, I). Ce sont les décurions qui les choisissaient (L. 5, C, De prof., X, 52). Mais de ce qu'on limitait ainsi le nombre des privilégiés, il ne faut pas conclure qu'on limitât le nombre même des personnes admises à l'exercice de ces pro-

§ 16.— Qui autem vult se excusare, si plures habeat excusationes, et de quibusdam non probaverit, aliis uti intra tempora non prohibetur. Qui autem excusare se volunt, non appelant ; sed intra dies quinquaginta continuos, ex quo cognoverunl, excusare se debent, cujuscunque generis sunt, id est qualitercunque dati fuerint tutores, si intra centesimum lapidem sunt ab eo îoco ubi tutores dati sunt; si vero ultra centesimum habitant, dinumeratione facta viginti millium diurnorum et amplius triginta dierum. Quod tamen, ut Scaevola dicebat, sic débet computari ne minus sint, quam quinquaginta dies.

§ 20. — Si quis autem falsis allegationibus excusationem tuteke meruit, non est liberatus onere tutelœ.

Si celui qui veut s'excuser et qui a plusieurs causes d'excuses ne réussit pas à les prouver toutes, rien ne l'empêche de faire valoir les autres dans le délai qui lui est accordé. Ceux qui veulent s'excuser ne procèdent pas par voie d'appel ; mais ils doivent proposer leur excuse dans un délai de cinquante jours continus à compter de celui où ils ont connu leur qualité, et cela à quelque classe de tuteurs qu'ils appartiennent, c'est-à-dire de quelque manière que la tutelle leur ait été déférée, pourvu qu'ils résident dans un rayon de cent milles de l'endroit où ils ont été appelés à la tutelle. Que s'ils habitent au delà de cette distance, ils auront un jour à raison de vingt milles, plus trente jours. Règle qui pourtant, comme le disait Scévola, doit s'entendre de telle façon qu'ils n'aient jamais moins de cinquante jours.

Que si quelqu'un n'a fait recevoir uue excuse que par des allégations mensongères, il n'est pas déchargé du fardeau de la tutelle.

137. La tutelle, malgré son caractère de charge publique, qui la rend en principe obligatoire pour tout le monde, comporte des incapacités, des causes d'exclusion et des excuses, trois choses que leur apparente ressemblance ne doit pas nous l'aire confondre. Les incapacités sont déduites soit d'une considération générale d'ordre

fessions. Si Théophile (hic) paraît dire le contraire, c'est sans doute parce qu'il a spécialement en vue l'enseignement officiel organisé sous le Bas-Empire. Là en effet le personnel était nécessairement limité. Du reste, l'excuse prévue au texte" était donnée à tous les professeurs de droit qui enseignaient à Rome, mais à ceuxlà seuls (L. 6 g 12, De excus. — Fr. Vat., § 150). Quant aux philosophes, on la leur accordait partout, à cause de leur rareté; mais attendu le mépris qu'on leur supposait pour les richesses, on ne les exemptait pas des munera patrtmonii (L. tv g 7, De excus. — L. 8 § A, De vacat. et excus., L, 5).

public, soit de l'intérêt du pupille; elles atteignent des classes entières de personnes et n'impliquent aucune défiance spéciale à l'endroit des individus. Les causes d'exclusion, au contraire, sont invariablement fondées sur l'intérêt du pupille; elles atteignent un individu capable, mais dont la loi se défie. Enfin les causes d'excuses sont établies en faveur du tuteur, et non du pupille. Il suit de ces notions générales que la personne incapable ou placée clans un cas d'exclusion ne peut pas, quand même elle en aurait la volonté, prendre ou conserver la tutelle, tandis que le tuteur excusable reste absolument libre de ne pas user de la faveur que la loi lui accorde et ne peut pas se la voir opposer.

Dans le droit classique, il y a cinq catégories de personnes incapables: 1° les pérégrins (n° 124); 2° les esclaves, tant qu'ils ne sont pas affranchis (n° 128); 3° les impubères, à moins qu'il ne s'agisse d'une tutelle légitime (Ulp., XI §§20 et 22. — Gâius, I, §§ 177 et 170) (1); 4° les sourds et les muets (h. 1 §§ 2 et 3, De Intel) (2), toujours en écartant l'bypotlièse d'une tutelle légitime (Ulp., XI § 21. — Gains, I, § 180) (3); 5° les femmes (L. 1, C, Quand, mul, V, 35). — Justinien généralisa l'incapacité des impubères (L. 13 sup. — L. 5, C, De leg. Int., V, 30), et je pense aussi celle des sourds et des muets (L. 10 § 1, Dé leg. tut.), en quoi sans aucun doute il ne fit que consacrer une pratique antérieure et accuser avec plus d'évidence l'abandon du système faux qui avait organisé les tutelles légitimes dans l'intérêt des tuteurs. En sens inverse, l'incapacité des femmes, jadis absolue, reçut des exceptions : la mère naturelle fut autorisée par Justinien, en l'absence de tuteur désigné par le père défunt, à demander la tutelle de ses enfants issus ex concubinatu (L. 3, C, Quand, mul.,

(1) Los textes cités se réfèrent tous à la tutelle légitime des femmes. Mais d'autres textes prouvent bien que la même règle avait existé pour celle des impubères,

13 sup. — L. 5, C, De leg. tut., V, 30). Seulement, elle conduisait ici à ce résultat absurde une deux frères impubères étaient sous la tutelle l'un de l'autre; et c'est pourquoi je conjecture que. déjà la jurisprudence classique avait abandonné en fait cette règle à l'égard des impubères.

(2) H > a des textes qui voient dans la surdité et le mutisme une simple cause d'excuse {Fr. Vat., % 238-).

(o) [ci encore les textes cités ne se réfèrent expressément qu'à la tutelle des femmes. Mais cela tient, selon toute probabilité, à ce que la pratique écartait les muets et les sourds de la tutelle légitime des impubères. Cette conjecture si naturelle s'appuie sur un texte d'Hermogénien (L. 10 g 1, De leg. tut.). Du reste aux muets et aux sourds l'on devait assimiler les fous, ceux du moins qui n'avaient pas d'intervalles lucides.

V, 35) (I). Plus tard, par la novelle 118 (cap. 5), le même prince admit la mère et la grand'mère légitimes, toujours en l'absence de tuteurs testamentaires et en leur supposant la qualité d'héritières présomptives, à solliciter la tutelle de leurs enfants et petits-enfants (2). Dans tous les cas la mère naturelle ou légitime et la grand'mère devaient s'engager apud acta à ne pas se marier ou se remarier, et à ne point recourir à la protection du sônatus- consulte Velléien. Sous la réserve de ces exceptions, la tutelle resta inaccessible aux femmes; et, même dans ces cas exceptionnels, elle ne fut pour elles que facultative, et non pas obligatoire.

De nouvelles incapacités furent ajoutées par Justinien aux précédentes; elles atteignent 1° les mineurs de vingt-cinq ans, simplement excusables autrefois (Inst., I, § 13, De excusi, 25 — L. 5, C, De leg. tut., V, 30); 2° les militaires également excusables autrefois (§ 14, De excus. — L. 23 § 1, De excus., XXVII, 1); 3° les évêques et les moines (Nov. 123, cap. 5).

Quant aux causes d'exclusion, elles se confondent avec les causes de destitution, c'est-à-dire avec celles du crimen suspecti (n° 160). Toute la différence est qu'ici on les oppose au tuteur, non pour faire cesser sa gestion déjà commencée, mais pour empêcher qu'il ne gère (3).

(1) Cette décision et celle que je rapporte dans la note suivante expliquent un texte attribué à Gaius où on lit: Tutela plerumque virile officium est (L. 16 pr., De tut.). Certainement le mot plerumque n'appartient pas à Gaius.

(2) La novelle 118 étend à la grand'mère une décision déjà rendue par les empereurs Valentinien, Tliéodose et Arcadius à l'égard de la mère légitime (L. 2, C, Quand, mul., V, 35). Ces princes n'avaient pas exigé que la mère renonçât à la protection du sénatus-consulte Velléien. Mais à coup sûr ils admettaient qu'elle y renonçait tacitement, s'il y avait lieu, en demandant la tutelle. Au surplus, dès l'époque classique, le prince accordait quelquefois à une mère la tutelle de ses enfants (L. 18, De tutel., XXVI, 1). Ne faut-il pas conclure des décisions de Justinien que la mère ou la grand'mère peuvent être appelées par le père à la tutelle testamentaire?

(3) Dans l'ancien droit on avait controversé la question de savoir s'il y avait lieu au crimen suspecti contre le tuteur que l'on voulait faire exclure, aussi bien que contre le tuteur en fonction que l'on voudrait faire destituer. Ulpien avait professé l'opinion négative (L. 3 § 5; L. 4 § 4, De susp. tut., XXVI, 10). Mais Justinien, consacrant, dit-il, l'opinion plus sévère de Julien, admet la possibilité du suspecti crimen (Inst., g 5, De susp. tut., I, 26). Cette doctrine est fort raisonnable pour le cas où le tuteur déjà investi de son titre s'obstine à ne pas gérer. Car ici il commet comme tuteur un dol ou une faute bien voisine du dol (LL. 3 et 5, C, De susp. tut., V, 4-3). Quant à celui auquel on ne peut reprocher que de graves négligences ou des fraudes commises dans une administration antérieure, le crimen suspecti cesse d'être justifiable. Ulpien avait rejeté cette voie de poursuite pour l'une et l'autre hypothèse; c'est aussi, je pense, pour l'une et l'autre que Justinien l'admet.

Aux personnes exclues par le droit ancien, Justinien ajouta les débiteurs et les créanciers du pupille (Nov. 72, cap. 1 et 2), ne voulant pas que ce dernier risquât de trouver clans son protecteur un ennemi (1).

138. La matière des excuses, fort importante autrefois pour les praticiens de Rome, n'offre plus à l'historien du droit qu'un intérêt médiocre. Je me bornerai donc à un exposé très-sommaire de quelques notions générales.

Pour qu'il soit question d'excuses, il faut toujours supposer une personne réellement appelée à la tutelle. Donc un incapable a-t-il été désigné par le père de famille ou par le magistrat, ou la nomination est-elle nulle pour toute autre cause: le tuteur n'a qu'à s'abstenir de gérer; il pourra, à toute époque et en toute occasion, se prévaloir de cette nullité (L. 13 § 12, De excus.), comme aussi elle peut toujours être proposée contre lui.

Les excuses, étant attachées à des faits légalement déterminés, appartiennent, en principe, à toute personne qui peut justifier de l'un de ces faits. Néanmoins, l'affranchi ne s'excuse jamais de la tutelle des enfanls du patron ou de la patronne, à moins que l'affranchissement n'ait été fait en exécution d'une obligation, par exemple à la suite d'un fidéicommis (L. 24, De excus., XXVII, 1. — L. 5, C, De excus., "V, 62). Pareillement, celui qui aurait promis au père du pupille d'accepter la tutelle n'est pas admis à s'excuser (§ 0 sap. — L. 15 § 1, De excus.).

Les excuses doivent être proposées dans les cinquante jours à compter de celui où le tuteur a connu sa vocation (2). Que s'il réside au delà de quatre cents milles de l'endroit où s'ouvre la tutelle, on augmente ce délai d'un jour par chaque distance de vingt milles excédant, les quatre cents (§ 16 sap. — L. G, C, De excus.) (3). Passé ce délai, qui se compose de jours continus, le tuteur est déchu. Il encourrait la même déchéance si avant l'expiration du délai il avait fait des actes d'administration (Fr. Vat., § 154).

Celui qui a plusieurs excuses n'est tenu de les proposer ni conjoin-

(1) Mais la survonance de Tune de ces qualités durant la tutelle donne lieu mon pas à la destitution du tuteur, mais à la nomination d'un cotuteur (Nov. 72, cap. 2).

(2) Mais il suffît que la décision du magistrat intervienne dans les quatre mois (L. 38, De excus.).

(3) Je donne le sens de la règle. Les Institutes, copiant, paraît-il, une constitution de Marc-Aurèle, la posent dans une forme beaucoup moins simple (g G sup. — L. 13 l 2, De excus.).

tement ni dans un certain ordre. Ilpeutdonc, ayant succombé sur l'une, en proposer une ou plusieurs autres (§ 16 sup.). Cependant il y a une exception à faire pour une excuse d'une nature toute particulière, pour le jus nominandi polioris (1). Ce droit, disparu sous Justinien, et qui, bien que mentionné dans les sentences de Paul (II, 28), n'est devenu intelligible pour nous que par la découverte des Fragmenta Vaticana, consiste à désigner (nominaré) une personne préférable (potior) k raison de sa parenté ou d'une parenté plus proche avec le pupille. Il faut du reste que la personne désignée présente la double garantie de la solvabilité et de la fidélité. Le jus nominandi polioris n'appartient qu'au tuteur Atilien ou Julio-Titien, et encore en supposant qu'il ne soit pas parent ou allié du pupille au sixième degré au moins ou même au degré de sobriiim^miamaan petit-cousin). Le tuteur qui use de ce droit reconnaît implicitement qu'il n'a pas d'autres excuses à faire valoir; il est donc réputé renoncer à celles qu'il peut avoir. Mais, en sens inverse, le tuteur qui propose une autre excuse n'est pas déchu de la faculté de nommer un potior (Fr. Vat., §§ 157 à 159, 206 et 207, 214 à 219).

Il est remarquable que la nomination du tuteur par le magistrat n'est pas assimilée à un jugement. Aussi, même dans l'hypothèse d'une nominalio polioris, l'excuse n'est pas proposée par voie d'appel au magistrat supérieur (2). Elle est soumise, de quelque tutelle qu'il s'agisse, au magistrat qui a fait la nomination ou qui eût été compétent pour la faire (L. 1 § 1, Quand, appell., XLIX, 4). Mais la décision qui intervient sur l'excuse constitue un véritable jugement susceptible d'appel (3). Une fois définitive, aura-t-eîle donc absolument l'autorité de la chose jugée? Oui, si à tort ou à raison l'excuse a été rejetée (L. 3, G., De excus.). Non, si elle a été admise par la fraude du tuteur (§ 20 sup.) (4). En ce cas, par exception aux règles ordinaires (L. 33, De re jud., XLH, 1), la décision est nulle de plein droit, sans qu'il y ait

(t) Le jus- nominandi polioris constitue bien une excuse, et ainsi le présente le paragraphe 157 des Fragmenta Vaticana. Si d'autres textes (Fr. Vat., % 207) paraissent l'opposer aux excuses, cela tient uniquement à ce qu'il fait exception à la règle constatée aux Institutes (g 16 sup., lrc phrase).

(2) Tout au contraire, celui qui veut s'excuser d'une autre charge ou d'un honneur procède par appel (L. 1 § 2, Quand, appell.) .

(3) Si le tuteur use de son droit d'appel, il y a lieu provisoirement à la nomination d'Un curateur (L. 17 g 1, De appell., XLIX, 1).

,(4) Cette décision contraste avec celle que l'on donne au sujet des juslœ causa* manumissionis (Inst., § 6, Qui quib. ex caus., I, 0).

nécessité de la faire rescinder par voie à' in inlegrum restitutio. Que si l'excuse a été valablement admise, le tuteur est déchargé; mais s'il a été nommé par testament, il perd les legs que le testateur lui avait faits soit directement, soit par l'intermédiaire de son fils in poleslate (L. 28 pr., De test. lut. — LL. 32 a 34, De excusé,.

139. Reste à classer les excuses. On peut le faire à quatre points de vue différents :

1° Les unes comportent une appréciation du magistral, les autres n'en comportent pas. Les premières sont attachées à un fait susceptible de plus et de moins, tel que la maladie ou la pauvreté (§§ 6 et 7 sup.). Les secondes résultent d'un fait qui existe absolument ou n'existe pas du tout. Telles sont les excuses qui tiennent au nombre des enfants ou à la qualité de fonctionnaire (pr. et § 3 sup.).

2° Il y a des excuses a suscipienda tantum tutela et des excuses tam a suscepta quam a suscipienda tutela. Les premières déchargent le tuteur qui n'a pas encore géré, non celui qui serait déjà en exercice; telle est celle qui dérive de la qualité de fonctionnaire (§ 3 sup.). Les secondes, et ce sont les plus nombreuses, permettent même au tuteur qui a déjà géré de se faire exempter.

3° Il y a des excuses perpétuelles et des excuses simplement temporaires. Les excuses perpétuelles donnent lieu à la nomination d'un autre tuteur. Les excuses temporaires entraînent seulement la nomination d'un curateur (Inst., § 5, De cur., I, 23. — LL. 15 et 16, De tut. et cur., XXVI, 5) (1). L'excuse temporaire constitue l'exception; à titre d'exemple, on peut. citer celle qui résulte de l'absence reipublicœ causa (§ 2 sup.).

1° Si l'on recherche quel est le fondement rationnel des excuses, on peut les ramener à deux classes. Il y en a d'abord qui s'analysent en une pure faveur pour le tuteur. Ce sont celles que prévoient \eprincipium et les §§ 1, 2, 3 et 15 du titre De excusationibus (sup.)(%). Il

(1) Il faut ajouter que pour les actes qui exigent Yauctoritas, un tuteur spécial doit être nommé.

(2) Aux excuses de cette première espèce il faut on ajouter trois sur lesquelles les Institutes sont muettes : 1° les vétérans peuvent s'excuser de toute tutelle, excepté de cello des enfants de militaires ou do vétérans (L. 8 pr., De excus.) ; 2? les ingénus s'excusent de la tutelle de tout affranchi qui n'est pas le leur (L. 44 pr., De excus.)', 3° enfin les étudiants de Rome sont toujours excusables (Fr. Vat. 2 204). — Quand je dis que les excuses de cette nature sont pure faveur pour le tuteur, je no veux pas exprimer qu'elles soient arbitraires, mais que l'intérêt du pupille y est complètement étranger.

y en a d'autres qui, tout en restant faveur pour le tuteur, sont avant tout déterminées par l'intérêt même du pupille. Telles sont celles qu'on trouve aux §§ 1, 9, 11 et 12: ici l'on pourrait craindre que le tuteur ne puisât dans son intérêt personnel ou dans la passion des inspirations malveillantes à l'égard de celui qu'il est chargé de protéger. Telles sont encore les excuses prévues aux §§ 5, 6, 7, 8 et 11 (1). Ce que l'on redoute dans ces dernières hypothèses, c'est la surcharge ou l'impuissance matérielle du tuteur.