FONCTIONS
Lib. I, tit. xxiv, De satisdatlone tutorum vel curatorum, pr. — Ne tamen pupillorum pupillarurrive, et eorum qui quaeve in curatione sunt, negotia a tutoribus curatoribusve coiisumanlur vel demînuantur, curât praator ut et tutores et curatores eo nomine satisdent. Sed hoc non est perpetuum : nam tatores testamento dati satisdare non coguntur, quia fides eorum et diligentia ab ipso testatore probata est; item ex inquisitione tutores vel curatores dati satisdatione non onerantur, quia idonei electi sunt.
§ 4 . — Sed si ex testamento vel inquisitione duo pluresve dati fuerint, potest unus offerre satis de indemnitate pupilli vel adolescentis, et contutori vel concuratori pneferri, ut solus administret, vel ut contutor satis offerens prseponatur ei, et ipse solus administret.
Itaque per se non potest petere satis a contutore vel concuratore suo ; sed offerre débet ut electionem det contutori vel concuratori suo, ulrum velit satis accipere an satisdare. Quod si nemo eorum satis offerat, si quidem adscriptum fuerit a testatore quis gerat, ille gérera débet; quod si non fuerit adscriptum, quem major pars elegeril, ipse gerere débet, ut edicto praetoris cavetur. Sin autem ipsi tulores dissenserint circa eligendum eum vel eos qui gerere debent, prsetor partes suas interponere débet. Idem et in pluribus ex inquisitione datis probandum est, id est , ut major pars eligere pos-
DU TUTEUR. 333 Cependant, de peur que les tuteurs ou curateurs n'épuisent ou ne diminuent les biens des pupilles de l'un ou de l'autre sexe ou des personnes qui sont en curatelle, le préteur exige qu'ils donnent caution à cet égard. Mais celte règle n'est pas absolue : en effet, les tuteurs testamentaires ne sont pas obligés de fournir caution, parce que le testateur a vérifié leur bonne foi et leur diligence; de même les tuteurs ou curateurs donnés sur enquête ne sont pas non plus grevés de cette charge, car ils ont été choisis solvables.
Mais si par testament ou après enquête deux ou plusieurs tuteurs ont été donnés, l'un d'eux peut offrir caution pour garantir les intérêts du pupille ou de l'adulte, et de celte façon administrer seul par préférence à son cotuteur ou cocurateur, à moins que celui-ci, offrait caution à son tour, ne se rende préférable et n'administre seul. Donc aucun d'eux ne peut directement imposer à son cotuteur ou à son cocurateur de fournir caution; mais il doit l'offrir lui-même, afin de mettre le cotuteur ou le cocurateur dans l'alternative de recevoir ou de donner caution. Que si aucun d'eux n'offre caution, et que le testateur ait désigné celui qui doit gérer, c'est celui-là qui gère; à défaut de cette désignation, la majorité choisit celui qui doit gérer, ainsi que le veut l'Édit du préteur.
Mais si les tuteurs ne s'entendent pas entre eux sur le choix de celui ou de ceux qui géreront, le préteur
sit,
per ([iieni admiriistratio fier et.
§ 3. — Quibus constitutionibus et illud exprimitur, ut , nisi caveant tutores vel euratores, pignoribus captis coerceantur.
Lib. 1, lit, xxvi, De suspectis tatoribus vel curatoribus, § 9. ■ — Si quis tutor copiam sui non faciat, ut alimenta pupillo deeernantur, cavetur epistola divorum Severi et Antonini (1) ut in possessionem bonorum ejus pupillus mittatur, et quas mora détériora futura sunt, dato curatore, distrahi jubentnr.
§ 10. — Sed si quis prœsens negat propter inopiam alimenta non (2) posse decerni, si hoc per mendacium dicat, remittendum eum esse ad prcefectutn urbi puniendum placuit : sicut ille remittitur qui data pecunia ministeriis tutelam redemit (3).
doit intervenir. De même, quand il s'agit de plusieurs tuteurs donnés sur enquête, on doit décider aussi que le choix de celui qui gérera appartient à la majorité.
Ces constitutions expriment également que, si les tuteurs ou curateurs refusent de donner caution, on les y contraindra par une prise de gage.
Si un tuteur ne se présente pas pour faire fixer des aliments au pupille, un rescrit des divins Sévère et Antonin veut que le pupille soit envoyé en possession des biens du tuteur; et on nomme un curateur pour vendre ceux que le temps risquerait de détériorer.
Mais si te tuteur prétend m enson gèrement que le pupille est trop pauvre pour qu'il soit possible de lui allouer des aliments, on décide qu'il doit être renvoyé devant le préfet de la ville chargé de le punir; comme cela se fait à l'égard de celui qui a acheté la tutelle en corrompant les employés du magistrat.
140. Il importe, ayant tout, de savoir que le pupille romain n'emprunte pas, comme le pupille français, le domicile de son tuteur, qu'il n'est placé ni sous sa garde matérielle ni sous sa direction mo-
(1) Antoninus' désigne ici Çaracalla, et tel sera le sens de ce nom toutes les fois qu'on le rencontrera joint à celui de Sévère.
(2) Justinien oublie ici que deux négations se détruisent. Cet hellénisme atteste qu'il n'a pas copié ce paragraphe chez un jurisconsulte.
(3) Comment comprendre qu'une personne achète la tutelle? Sans doute, le magistrat procédant à l'enquête fait recueillir les renseignements dont il a besoin par ses subordonnés, et l'on peut supposer que, gagnés à prix d'argent, ils fournissent des renseignements trompeurs sur la personne qui convoite la tutelle et qui les paye (L. 3 g 15, De susp. tut., XXVI, 10).
raie (1). C'est le préteur ou le président de la province qui sur la demande, soit du tuteur lui-même, soit des parents, alliés ou amis, et en leur présence, désigne la personne chargée de veiller à sa garde, à son entretien et à son éducation. D'ordinaire, il choisit un parent ou un allié, celui qui lui paraît présenter les plus sérieuses garanties d'intelligence et de moralité, et le rôle du tuteur se borne ici à verser périodiquement entre les mains de la personne ainsi choisie les sommes nécessaires à la dépense ordinaire du pupille. Au surplus, et sauf quelques cas laissés à l'appréciation discrétionnaire du magistrat, l'acceptation de cette mission délicate n'est pas obligatoire ; mais si le magistrat n'a fait que confirmer un choix exprimé dans le testament du père du pupille, le refus entraîne déchéance de toutes les libéralités laissées en dédommagement ou sous la condition de cette charge (LL. 4 et 5, Ubipup. educ., XXVII, 2).
Les obligations et les pouvoirs du tuteur n'ont donc trait, ou peu s'en faut (2), qu'au patrimoine. Etudions d'abord ses obligations; car ce sont elles qui engendrent ses pouvoirs et qui en déterminent la limite, ainsi que l'exprime très-exactement une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien (L. 20, G., De neg. gest., II, 10).
Les obligations du tuteur peuvent se résumer en une seule obligation générale dont toutes les autres ne sont que des garanties ou des corollaires : il doit conserver intact, et, si c'est possible, augmenter le patrimoine du pupille. Cette obligation pèse sur lui, s'il ne propose pas d'excuse, du jour même où il connaît sa qualité; sinon, du jour de l'excuse définitivement rejetée (L. 1 § 1, De adm. etperic, XXVI, 7. — L. 17 § 1, De appell., XLIX, 1) (3). Et elle trouve sa sanction dans le compte qu'il doit rendre, une fois dessaisi (n° 161).
141. Comme garantie de cette obligation générale, trois obligalions particulières s'imposent au tuteur avant son entrée en gestion :
(1) Cette proposition n'est pas contraire à la règle Personœ lutor datur dont on verra plus loin le sens (n° 144). Paul (L. 12 g 3, De adm. et per.) ne la contredit pas non plus, quand il exprime que le tuteur moribus pupilli prœponitur. Car la seule conclusion qu'il tire de là, c'est que le tuteur ne doit pas, par un étroit esprit d'économie, empêcher le pupille de recevoir une éducation conforme à sa fortune et à sa naissance.
(2) Ce correctif est nécessaire, parce que le tuteur intervient dans l'adrogation de son pupille (nos 112 et 146 in fine). 11 est vrai que cette adrogation touche au plus haut degré aux intérêts pécuniaires de l'enfant.
(3) Un texte (L. 39 § 6, De adm. et peric.) met à la charge du tuteur les risques résultant du défaut de gestion pendant l'instance qui s'engage en appel sur l'excuse rejetée. Mais cela ne doit s'entendre que du cas où il n'a pas fait nommer de curateur (page 330, note 3).
.4.1° S'il est créancier ou débiteur du pupille, il doit, dans la législation de Justinien, le déclarer devant le magistrat. Car on sait que désormais l'une ou l'autre de ces qualités l'exclut (n° 137). Par son silence, il encourt, s'il est créancier, la perte de sa créance; s'il est débiteur, une peine (Nov. 72, cap. 3 et 4).
2° 11 doit constater la fortune du pupille par un inventaire (répertoria ni ou invenlarium) fait en présence de personœ publicœ (L. 24, C, De adm. tut., V, 37) (1). L'omission de cet acte, destiné à servir de base au compte de tutelle, entraîne pour le tuteur le risque d'une condamnation supérieure aux valeurs par lui reçues, le montant de ces valeurs devant être déterminé un peu au hasard, soit par le juge, si l'omission a été le résultat d'une simple négligence, soit avec serment par le pupille lui-même, s'il y a eu dol (L. 7 pr., De adm. et perte. — L. 5 § 2, De in lit., jur., XII, 3). Au surplus, l'obligation de faire inventaire se représente chaque fois que le pupille recueille une succession; cependant Justinien, par une disposition qu'il est difficile de concilier avec la nécessité absolue de rendre compte (L. 5 § 7, De adm. et peric), valide la clause par laquelle un testateur dispenserait expressément le tuteur de faire inventaire (L. 13 § 1, C, Arbit. tut., Y, 51).
3° Le tuteur doit promettre personnellement rem pupilli salvam fore (2), et fournir un ou plusieurs fidéjusseurs qui garantissent l'exécution de cette promesse. De cette façon, son insolvabilité n'atteindra pas le pupille (pr. sup., De satisd. tut.). Cette obligation, qui paraît avoir été créée par le préteur, est probablement contemporaine de la disparition de la loi Atilia (§ 3, De Aîil. tut.). Toutefois on n'y soumet ni les tuteurs testamentaires (3) ni les tuteurs nommés sur enquête. A l'égard des premiers, on estime que le choix du testateur, éclairé par l'affection paternelle, et déterminé sans doute par une connaissance personnelle du sujet, constitue une garantie morale supérieure à la garantie toute matérielle d'un cautionnement. Pour les seconds, on a vu que l'enquête fut précisément établie comme équivalent de cette sûreté (n° 136). Tous autres tuteurs demeurent, en principe, tenus de fournir caution; mais le magistrat supérieur peut,
(1) Ces personnes publiques sont probablement les tabularii, ou bien les magistrats principaux.
(2) Cette promesse n'est pas absolument nécessaire, puisqu'un fidéjusseur peut accéder à toute espèce d'obligations. Elle le fut à l'époque où l'on ne connaissait d'autres cautions que les sponsores (n° 559).
(3) On tient pour tuteurs testamentaires ceux qui, donnés irrégulièrement, doivent être confirmés par le magistrat (L. 2 pr., De conf. tut., XXVI, 3).
après examen, faire remise de celte obligation au patron et aux enfants du patron, probablement aussi au père émancipateur (L. 5 § 1, De legit. tut., XXVI, 4).
C'est toujours aux magistrats municipaux qu'il appartient de veiller à ce que la caution soit fournie et d'examiner si elle présente une solvabilité suffisante (Insl., § 4, De satisdat., I, 24) (1). La résistance du tuteur entraînerait une pignoris capio, c'est-à-dire la constitution au profit du pupille d'un droit de gage sur une portion de ses biens (§3 sup.). Au surplus, tant que le tuteur n'a pas exécuté cette obligation, les actes qu'il fait ne lient pas le pupille (L. 3, C, De tut. vel cur.,Y, 42).
Une fois présentée par le tuteur et agréée par le magistrat, la caution n'est pas encore engagée. Les principes exigent qu'un contrat de stipulation se forme entre elle et le pupille. Celui-ci donc, s'il est présent et s'il peut parler (2), lui adresse cette question : Fide tua jubés rem meam salvam fore? et c'est la réponse affirmative de la caution qui engendre l'obligation. Que si le pupille est absent ou ne parle pas encore, un de ses esclaves slipule à sa place. N'a-t-il point d'esclaves: on lui en achète un dans ce but spécial. Jusqu'à présent la règle Nemo alteri stipulari potest est pleinement respectée. Mais comment faire si l'acquisition d'un esclave est impossible, soit à cause de la pauvreté du pupille, soit pour toute autre raison? On se réfugie alors dans l'expédient déjà signalé à propos de l'adrogation des impubères (n° 112) : un servus publicus considéré, pour les besoins de la cause, comme l'esclave commun de tous les citoyens, stipule nominatim pour le pupille. Et, à défaut de servus publicus, le magistrat charge un tiers de stipuler, ou stipule directement lui-même. Mais il est évident que dans ces hypothèses la caution, étant obligée en dehors des véritables règles du droit, ne peut être poursuivie que par voie d'action utile (L. 1 §§ 15 et 16, De mag. conv., XXVII, 8. — LL. 2, 3, 4 pr., etL 6, Rem. pup. vel adol.salv., XL VI, 6). Ces expédients admis, il n'y avait plus qu'un pas à faire pour supprimer la formalité d'une stipulation expresse. Ce pas tut fait. Ulpien décide que les personnes indiquées par le tuteur pour lui servir de caution seront tenues par cela seul que, présentes, elles auront sans protestation
(1) Si le magistrat municipal a négligé d'exiger la satisdatio, elle pourra être imposée parle juge; aussi la promesse du fidéjusseur rentre-t-elle parmi les stipulations ([ne les Institutes appellent communes (g 4, De divis. stip., III, 18).
(2) En principe, le pupille qui peut parler et qui n'a pas sept ans est considéré comme absolument incapable (u° 153). Il y a donc ici une dérogation au droit commun.
laissé inscrire leurs noms sur les acta publica, et il donne la même décision à L'égard des affirmatores, c'est-à-dire des personnes qui ont déclaré le tuteur solvable (L. 4 § 3, De fidej. et nom., XXVII, 7). Ainsi l'on sous-entend une question et une réponse qui n'ont pas été faites. La rigidité des vieux principes cède à la nécessité absolue de protéger le pupille, et l'engagement de la caution résulte désormais de sa simple volonté non douteuse (1).
142. Ces trois obligations remplies, et le tuteur ne saurait trop se hâter de les remplir, il entre en possession des biens du pupille et prend le maniement de ses affaires. A partir de ce moment, son obligation générale de conserver et de développer la fortune du pupille se traduit pratiquement par de nombreuses conséquences dont il est impossible de donner une énumération limitative. Voici toutefois les plus saillantes :
i° Le tuteur doit, dès son entrée en gestion, vendre les choses exposées à dépérir, telles que les maisons, les esclaves urbains, et les choses improductives, comme les objets d'or et d'argent (L. 5 § 9, De adm. et peric. — L. 22 pr., C, De adm. et peric, V, 37) (2). Cette obligation, d'une part, comporte en fait toutes les restrictions exigées par les besoins du pupille (3) ; d'autre part, en droit, elle est absolue en ce qu'elle ne fléchit pas devant une défense exprimée dans le testament du père (L. 5 § 9, De adm. et peric). Constantin, la trouvant exorbitante, et remarquant non sans raison qu'elle pouvait aboutir à léser le pupille, en excepta les maisons et tous les meubles d'un certain prix ; non-seulement la vente de ces objets cessa d'être obligatoire, mais par une réaction peut-être exagérée elle devint impossible sans
(1) Par une remarquable exception au droit commun, les fidéjusseurs d'un tuteur ne jouissent pas du bénéfice de division. Papinien, qui constate cette particularité, nous en donne aussi le motif : c'est que le pupille n'a pas contracté avec le tuteur; c'est le basard qui le lui a donné pour débiteur (incidit in eum) : il a donc besoin d'une protection plus énergique que le créancier qui a lui-même choisi son débiteur et agréé les fidéjusseurs que celui-ci lui a offerts (L. 12, Rem pup. rcl adol. salv., XLVl, 6).
(2) On voit par là que l'obligation de conserver n'est pas entendue d'une manière étroite. Le tuteur ne peut pas appauvrir le pupille, mais il peut et dans une certaine mesure il doit modifier la composition de son patrimoine. Ce qu'il faut conserver, c'est la valeur des objets reçus plutôt que les objets eux-mêmes considérés comme corps certains.
(3) Ainsi l'on garde des esclaves pour le service de sa personne (L. 13 pr., De adm. et peric). Pareillement on ne vend ni les esclaves ruraux ni les animaux nécessaires à l'exploitation des terres.
un décret du magistrat (L. 22, C, De adm. tut.). Au surplus, cette obligation se reproduit évidemment chaque fois que, dans le cours de la tutelle, le pupille recueille une succession.
2° Le tuteur doit recouvrer les créances du pupille, et il répond de l'insolvabilité des débiteurs survenue faute de poursuite après le terme (L. 15, De adm. et peric.). Il suit de là que, lui-même étant débiteur du pupille en vertu d'une cause indépendante de la tutelle, et sa dette devenant exigible avant la cessation de ses fonctions, il est réputé payer entre ses propres mains, de telle sorte que désormais il doit, à titre de tuteur, des sommes jusque-là dues à un autre titre. Et de là trois conséquences dont les deux premières n'offrent d'intérêt que dans l'hy potbèse de son insolvabilité : 1° la somme due est garantie par privilège (n° 162); 2° elle peut être demandée aux: fîdéjusseurs du tuteur; 3° si le pupille n'avait qu'une action temporaire, il ne risque plus de perdre son droit par l'expiration du délai fixé, l'action de tutelle étant perpétuelle (L. 9 §§ 1 à 3, De adm. et peric). Mais cette présomption d'un payement fait par le tuteur entre ses propres mains, n'étant établie qu'en faveur du pupille , on l'écarté si elle doit nuire à ce dernier, par exemple si la dette du tuteur est productive d'intérêts supérieurs au taux consacré par l'usage (L. 9 § 4, De adm. et peric. tut.).
3° Les sommes d'argent provenant soit de la vente des biens, soit du recouvrement des créances, soit des successions recueillies par le pupille, ne doivent, en principe, ni séjourner entre les mains du tuteur ni rester improductives. Il doit les déposer en un lieu déterminé et en faire emploi. Mais cette double obligation ne commence que lorsqu'elles s'élèvent à un certain chiffre dont la fixation appartient au magistrat. C'est lui aussi qui règle le lieu du dépôt et le mode d'emploi; le dépôt se fait ordinairement dans un temple, et l'emploi consiste ou en acquisitions d'immeubles ruraux ou en placements à intérêts. Quant aux sommes, déposées ou non, que le tuteur a négligé d'employer, la règle générale est qu'il en doit les intérêts au taux déterminé par l'usage des lieux (1). On l'oblige même à payer l'intérêt légal de douze pour cent, lorsqu'il s'agit de sommes qu'il a em-
(I) Celte décision s'explique par la nature de l'action tutelœ qui est de bonne foi. Dans les actions de cette nature, le juge se conforme toujours aux usages. Au surplus, si le tuteur est d'une condition humble, il peut être emprisonné faute d'avoir déposé ou employé les deniers du pupille (L. 3 § 1G, De susp. tut., XXVI, 10).
ployées à ses propres affaires (1), qu'il a nié avoir à sa disposition ou qu'il n'a pas déposées dans le délai fixé par le magistrat (L. 73, De proc, ÏII, 3. — L. 5 pr.; L. 7 §§ 3, 4, 7, 10, De adm. et peric). Toutefois, comme il lui est impossible de trouver le placement immédiat de toutes les sommes qu'il reçoit, on lui accorde dans ce but un délai qui paraît être de six mois pour les sommes touchées au début de la tutelle, de deux mois pour les autres (2). L'inégalité de ces délais s'explique par ce double motif que les placements à faire au début sont généralement les plus considérables, et surtout que le tuteur n'a pas pu prévoir la charge qui lui incombe, tandis qu'une fois entré en fondions, il lui est facile de calculer, au moins approximativement, les époques où il touchera de l'argent et d'en chercher d'avance le placement.
4° Le tuteur doit payer les dettes du pupille, lorsqu'elles sont certaines et exigibles; d'où il suit qu'étant lui-même créancier dans de pareilles conditions et en vertu d'une cause étrangère à la tutelle, il peut se payer directement; il est même réputé l'avoir fait, lorsque la dette est onéreuse pour le pupille cà raison du chiffre élevé des intérêts (L. 9 § 5, De adm. et peric).
5° Il doit pourvoir à l'entretien et à la conservation matérielle des biens qui n'ont pas été vendus, notamment faire cultiver les immeubles ruraux du pupille ou les donner à bail.
6° Il doit veiller à l'acceptation des successions avantageuses, des legs ou des donations soit entre-vifs, soit, mortis causa (3).
7° La règle générale qui a été posée conduit encore à décider que la dépense ordinaire du pupille, c'est-à-dire ses Irais d'entretien (alimenta) et d'éducation (disciplina) ne doivent pas excéder ni même, s'il est possible, absorber entièrement ses revenus.
Cependant sa pauvreté, son rang social, ou d'autres motifs peuvent exiger que son capital soit entamé; et, en pareil cas, le tuteur qui appauvrirait le pupille pour le faire vivre ou pour lui procurer plus
(1) Cela seulement jusqu'à la fin de la tutelle (L. 46 § 3, De adm. et peric. tut.).
(2) Cette distinction très-raisonnable nous épargne de trouver Paul et Ulpien eu contradiction l'un avec l'autre, Paul ne mentionnant que le délai de six mois et Ulpien celui de deux (L. 7 § 11; L. 15, De adm. etper.).
(3) Il suit de là que, si le pupille ou son père, dont je le suppose héritier, a reçu une donation sujette à être révoquée par l'inexécution d'une charge ou d'une condition potestative, le tuteur doit, sous sa responsabilité, veiller à l'exécution de la charge ou de la condition (L. 21, C, De adm. tut.).
tard le bénéfice d'une éducation distinguée ne manquerait pas à ses devoirs (L. 12 § 3, De adm. et peric. — L. 3, C, eod. lit.). Dans l'usage, ces dépenses sont déterminées d'une manière au moins approximative par le préteur ou par le président de la province ; mais \e chiffre, une fois fixé, peut toujours, à raison des variations survenues dans la fortune ou dans les besoins du pupille, être élevé ou abaissé. Cette intervention du magistrat présente un double avantage pour le tuteur : 1° il évite, durant la tutelle, les demandes excessives que pourrait lui adresser la personne chargée de la garde du pupille; 2° la tutelle finie, on lui remboursera sans contestation des dépenses approuvées par le magistrat. Il ne sera pas permis de prétendre qu'elles ont été inutiles ou exagérées.
Au surplus, c'est sur l'initiative soit du tuteur lui-même, soit des parents, alliés ou amis du pupille, et après les avoir entendus, que le magistrat décide. La présence et les explications du tuteur sont particulièrement nécessaires. Et de là deux difficultés prévues aux Institutes : 1° le tuteur déclare que le pupille n'a rien et qu'en conséquence il est impossible de lui allouer pour son entretien une somme quelconque. Si cette déclaration est reconnue mensongère, il est renvoyé au prœfectus urbi chargé de lui infliger une peine que nous ignorons; il est de plus soumis à l'obligation de payer l'intérêt légal de toutes les sommes qu'il a voulu dissimuler (§ 10 sup., De susp. tut. — L. 7 § 8 De adm. et peric.); 2° le tuteur ne se présente même pas. Ici l'on distingue : si son absence est frauduleuse, on l'assimile à un débiteur qui se cache pour échapper aux poursuites, et cela entraîne comme conséquence l'envoi en possession de ses biens au profit du pupille, et la nomination d'un curateur chargé de vendre ceux qui risqueraient de dépérir (§ 9 sup., De susp. tut.). Son absence est-elle exempte de fraude: si elle est imputable à une négligence, on lui adjoint un curateur général ; si elle se justifie par une nécessité, si de plus le tuteur est solvable et qu'on espère son retour, on se contente de nommer un curateur spécial chargé de fournir à la dépense du pupille (L. 6, Ubi pup. educ, XXVII, 2. — Sur tonte la matière, LL. 2, 3 et 4 eod. Ht.).
143. Pour satisfaire à ces obligations et aux autres presque innombrables que l'on pourrait déduire de son obligation générale, le tuteur devait être investi de certains pouvoirs. Responsable de son inaction, il fallait qu'il pût agir. Comment donc agira-t-il? Ou, pour poser la question sous sa forme vulgaire, quelles sont ses fonctions? Ulpien
(XI § 25) lui en assigne deux : 1° il gère ou administre les affaires du pupille; 2° il interpose son auctoritas dans les actes faits par ce dernier (l). Ces deux fonctions demandent à être soigneusement distinguées soit en elles-mêmes, soit dans leurs conséquences, soit enfin dans les applications qu'elles comportent. Nous touchons ici au côté le plus original et le plus intéressant de la tutelle romaine.
Quand le tuteur administre, c'est lui seul qui figure sur la scène juridique, c'est lui qui joue le rôle de partie dans l'acte. Si par exemple il s'agit de vendre ou d'acheter, c'est lui-même qui est vendeur ou acheteur : le pupille, bien qu'au fond son intérêt seul soit en jeu, disparaît comme effacé derrière le rideau. Tout au contraire, qui parle $ auctoritas suppose le pupille en scène; l'acte est son œuvre personnelle; c'est lui qui consent, lui qui, s'il y a lieu, accomplit les solennités juridiques; et, si le tuteur apparaît encore, ce n'est plus comme partie, c'est uniquement pour fournir au pupille un concours sans lequel l'acte ne vaudrait rien.
144. De cette notion générale il résulte que les actes faits par le tuteur n'exigent d'autres conditions que celles qui peuvent être inhérentes à leur nature, tandis que les actes qu'il autorise exigent, en outre, les conditions spéciales de 1 'auctoritas . Quelles sont donc ces conditions? Il faut d'abord que le tuteur soit présent in ipso negotio^ c'est-à-dire au moment même où le pupille accomplit l'acte juridique (§ 2 sup. — L. 9 § 5, Dp auct. et cons.) (2). Il faut, en second lieu, que des paroles solennelles soient prononcées soit par lui, soit par le tiers qui traite avec le pupille (3). Nous ne possédons, il est vrai, aucun texte qui exige formellement cette seconde condition, et cela tient à ce
(1) Le Digeste et le Code séparent très-nettement aussi ces fonctions. Dans cedeux recueils, un titre spécial est consacré à chacune (D., XXVI, 7 et 8 — G., V, 37 et 59).
(2) La règle que je pose ici d'après les Institutes et le Digeste n'a pas été acceptée dans toute sa généralité par tous les interprètes. On a fait intervenir ici la distinction, qui va être bientôt expliquée (n° 146), des actes où le tuteur doit se renfermer dans le rôle d'auctor et de ceux où il peut à son gré autoriser ou agir seul; et on a prétendu que, quand le pupille fait un acte de cette seconde catégorie, il suffit que Yauctoritas du tuteur intervienne après coup. Mais cette doctrine est repoussée par un texte formel de Gaius (L. 7 pr., Quib. mod. pign., XX, 6), et il est évident qu'elle repose sur une confusion : en effet, si l'adhésion que le tuteur donne à l'acte antérieurement fait par le pupille est toujours impuissante à le confirmer, elle peut, selon les circonstances, valoir comme acte d'administration et comme engagement personnel du tuteur.
(3) Quant au pupille, il n'avait aucunes paroles à prononcer, si ce n'est celles que pouvait exiger l'acte lui-même (L. 13, De auct. et cons. tut., XXVI, 8).
FONCTIONS DU TUTEUR. 343 qu'elle a disparu dans le droit de Justinien. Mais l'induction doit suppléer ici aux décisions positives. Qu'il fallût des paroles prononcées soit par le tuteur, soit par le tiers, cela résulte clairement des motifs sur lesquels on fonde l'incapacité des muets et des sourds (n° 137). Le muet, dit-on, ne pourrait pas donner son auctoritas; le sourd n'entend pas, et il faut qu'un tuteur soit aussi capable d'entendre que de parler (L. 1 §§ 2 et 3, De tut.) (1). Que ces paroles fussent solennelles, c'est ce que prouve un fragment de Paul décidant que, quand même le tuteur n'aurait pas été interrogé, il autorise suffisamment s'il donne une approbation expresse à l'acte (L. 3, De auct. et cons., XXVI, 8). Il ressort de là qu'à l'époque de Justinien, et même, si le texte n'est pas altéré, dès l'époque de Paul, on se contentait de paroles quelconques, mais qu'anciennement V auctoritas supposait, comme le contrat de stipulation, une interrogation et une réponse. Il est probable que le tuteur devait être questionné en ces termes : Auctor ne fis? et répondre : Auctor fio (2). Cette espèce de stipulation précédait-elle l'accomplissement de l'acte juridique? On l'a dit, mais je suis plus disposé à croire qu'elle le suivait immédiatement, et j'explique ainsi un texte d'Ulpien qui à première vue paraîtrait signifier que Y auctoritas peut intervenir après coup (L. 25 § 4, De acq. vel omitt. hered., XXIX, 2) (3).
Quoi qu'il en soit sur ce point secondaire, il ressort des explications précédentes qu'en nous plaçant à l'époque classique, Yauctoritas implique la présence simultanée du pupille qui agit, du tuteur qui l'autorise et ordinairement d'un tiers qui traite avec le pupille et qui interroge le tuteur. Il est donc bien visible qu'elle ne doit être confondue ni avec l'approbation qu'on donne d'avance à un simple projet, ni avec
(1) La preuve que l'incapacité du muet et du sourd n'était pas la conséquence directe de leur infirmité, c'est que l'aveugle pouvait être tuteur, rien ne l'empéchant de se porter auctor (L. 16, De auct. et cons. tut.).
(2) Toutefois cette question adressée au tuteur suppose que l'acte met en jeu deux parties et implique une convention. S'il s'agit d'une adition d'hérédité ou de tout autre acte exclusif de l'idée de convention, il n'y a plus alors aucun tiers qui traite avec le pupille et qui puisse interroger le tuteur.
(3) Ulpien, se référant spécialement à l'hypothèse d'une hérédité dévolue à un fils «le famille, à un esclave ou à un pupille, fait une comparaison entre le jussus du père ou du maître et Yauctoritas du tuteur. Nulle adition possible sans ce jussus ou cette auctoritas. Mais tandis (pu; le jussus du père ou du maître doit précéder, Yauctoritas intervient perfecto negotio, ce qui signifie, pour moi, immédiatement après l'acte emportant adition. D'autres expliquent ces mots, comme s'il y avait in perficienito negotio. L'une et l'autre interprétation lèvent toute contradiction entre ce texfe et celui des Institutes (g 2 sup , De auctor. tut.).
la ratification qui consacre un acte consommé depuis un certain temps (1). Aussi, donnée par lettre ou transmise par un intermédiaire, ne produit-elle aucun effet; l'acte du pupille est réputé fait sine auctoritate (§ 2 sup. — L. 2, De auct. et cons. tut.).
Dans le droit de Justinien, Yauctorîtas implique encore la présence du tuteur au moment même de l'acte; mais elle n'exige plus ni aucune solennité de paroles, ni même la présence du tiers qui traite avec le pupille, à moins que cette présence ne soit nécessitée par la nature même de l'acte (2).
En résumé, tandis que le tuteur dans sa fonction d'administrateur agit comme s'il était le véritable intéressé, le seul maître de l'affaire, je définis Yauctorîtas un complément de capacité que sa présence et son approbation solennelle donnent au pupille à l'effet de valider les actes faits par ce dernier (3). Deux conséquences notables résultent de cette définition : 1° Yauctorîtas ne faisant que compléter la capacité du pupille et ne la suppléant pas, elle ne se conçoit qu'autant que
(1) Aussi nos mots français autorisation, autoriser, ne rendent-ils que d'une manière très-imparfaite les expressions latines auctoritas, auctor fieri.
(2) On a déjà vu que, dès l'époque de Paul, les paroles solennelles avaient disparu (L. 3, De auctor. et cons.). Un texte placé sous le nom de Gaius (L. 9 § 6, De auctor. et cons.). peut faire croire que déjà au temps de ce jurisconsulte la présence du tiers n'était plus nécessaire, ce qui impliquerait que, dès le second siècle de notre ère, l'interrogation solennelle était considérée comme superflue. J'ai quelques doutes sur l'authenticité de ces décisions : à mes yeux, elles n'expriment avec certitude que le droit du bas-empire. Toutefois il y a en sens contraire un passage du rhéteur Dosithée (De man., § 15). La question qui y est posée est celle-ci : une femme en tutelle voulant affranchir son esclave per epistolam, suffit-il que son tuteur l'autorise au moment où elle écrit, c'est-à-dire à un moment où l'esclave est absent? Non, répondait Julien; oui, disait Nératius, et cette dernière opinion avait été confirmée par une constitution impériale. Or ne faut-il pas voir dans cette constitution l'expression et l'application d'une doctrine générale? A cette question, je n'hésite pas à répondre négativement; en effet, comme nous le verrons bientôt (n° 165), la tutelle des femmes pubères n'était plus sérieuse au second siècle, elles pouvaient forcer leurs tuteurs à les autoriser ; il n'est donc pas étonnant que cette auctoritas, même donnée dans une forme irrégulière, fût considérée comme suffisante.
(3) Dans leur sens le plus général, auctor et auctoritas signifient garant et garantie. Par exemple un vendeur ou plus généralement celui qui consent un droit à une autre personne est considéré par rapport à elle comme auctor. De même un héritier a pour auctor le défunt. Car le droit du défunt lui garantit le sien comme le droit du vendeur garantit celui de l'acheteur. C'est ainsi également que la loi présentée avec l'approbation du sénat est dite rendue ex auctoritate senatus, et le senatusconsulte présenté par le prince est fait ex auctoritate principis. Car nous avons ici une condition de validité de la loi ou du sénatus-consulte. Ainsi, en notre matière, Yauctorîtas du tuteur constitue la garantie de la validité de l'acte fait par le pupille.
celui-ci a dépassé Yinfantia. Jusque-là, en effet, il demeure absolument dépourvu de capacité (n° 153); 2° Yauctoritas doit toujours être donnée purement et simplement, la raison se refusant à comprendre que la capacité des personnes dépende d'une condition. Il en est ainsi alors même que le tuteur autorise un acte conditionnel, car de tels actes supposent une capacité aussi entière que les actes destinés à produire un résultat immédiatement certain (L 8, Deauclor. et cons.).
La nature de Yauctoritas ainsi définie, il est facile de comprendre le sens de la règle tutor personœ, non rei vel causœ datur (Inst., § 4, Qui lest. tut. — L. 14, De test. tut.). Elle ne signifie pas, bien que ce soit une proposition vraie en général, que le tuteur ne puisse pas être donné spécialement pour certains biens ou pour certains actes. Moins encore signifie-t-elle qu'il n'ait pas à s'occuper des biens. Son vrai, son unique sens est que la fonction A'auctor constitue la fonction distinctive et originale du tuteur, que par elle seule il se sépare de tout autre administrateur, et que, s'il s'agissait seulement de gérer les biens du pupille, un curateur suffirait.
145. Il importe grandement de distinguer si c'est le pupille autorisé qui agit ou si c'est le tuteur seul en sa qualité d'administrateur. Dans le premier cas, les conséquences régulières de l'acte se réalisent directement en la personne du pupille; c'est lui-même qui devient créancier ou débiteur, lui seul qui est investi ou tenu d'une action (1) : non sans doute qu'il en ait dès à présent l'exercice actif ou passif, mais c'est son propre patrimoine qui se trouve enrichi ou grevé. Dans le second cas, au contraire, l'acte appartient au tuteur, c'est lui qui devient créancier ou débiteur; mais la personne avec laquelle il a traité ne doit rien au pupille et n'a rien à exiger de lui. C'est la conséquence logique du vieux principe romain qui exclut la représentation, c'est-à-dire n'admet pas que les actes faits par une personne puissent jamais être réputés faits par une autre.
De cette différence fondamentale il résulte que les actes du tuteur aboutissent en pratique à une complication et souvent à une iniquité que n'engendrent jamais les actes du pupille autorisé. Il ne faut pas oublier, en effet, que le tuteur agit dans l'intérêt exclusif du pupille, et que ses actes doivent en dernière analyse produire leurs résultats en faveur ou à la charge de celui-ci. Donc, quand il a touché les
<1) De là le brocard • Qui auctor est se non obligat.
créances acquises ou payé les dettes contractées dans ses fonctions d'administrateur, ce fait le rend débiteur ou créancier du pupille; et de là la nécessité d'un double déplacement de fonds, de là deux actions au lieu d'une seule : voilà la complication. Maintenant, supposons insolvable soit le tuteur, soit le pupille, celui des deux qui doit à l'autre, l'indemnité due ne sera évidemment pas payée. Donc chacun des deux se trouve exposé à souffrir de l'insolvabilité de l'autre : voilà l'iniquité.
Ces inconvénients inhérents à la gestion du tuteur me fournissent l'explication naturelle d'une remarquable particularité : c'est que, s'il fut toujours libre de ne pas donner son auctoritas (1), à toute époque, néanmoins, on le tint pour responsable de l'avoir refusée quand elle était nécessaire ou utile (L. \ 7, De auct. et cons.), tandis que pendant forl longtemps il put, sans encourir aucune responsabilité, s'abstenir d'administrer (Inst., § 3, De Alil. lut.). Cela tient précisément à ce que, se bornant au rôle d'auctor, il restait en dehors de l'acte, donc ne compromettait en rien ses propres intérêts, au lieu que par des actes d'administration il s'obligeait personnellement : or, comme dans le principe, ainsi qu'on le verra bientôt (n° 161), on lui refusait tout recours contre le pupille dont il avait fait l'affaire à ses frais et risques, il eût été inique de le forcer à courir la chance d'une perte et à sacrifier gratuitement sa propre fortune. Cette lacune relativement à l'obligation d'administrer paraît avoir subsisté environ jusqu'à la disparition du système de nomination des tuteurs établi par la loi Atilia. En fait, elle fut sans inconvénients pratiques, tant que les mœurs placèrent les devoirs du tuteur envers le pupille au premier rang après les devoirs de l'enfant envers ses ascendants (Aul.-Gell., V, 13). Mais le vice de la loi se révéla avec l'abaissement de la moralité publique; et alors le préteur, d'une part, autorisa le recours du tuteur contre le pupille (L. 1 pr., De cont. tut., XXVII, 4), d'autre part, et par une juste réciprocité, le rendit responsable de son inaction et intervint même pour le contraindre à administrer (L. 1 pr., De adm. et pmc.,XXVI, 7) (2).
(1) On verra plus loin (n° 165) qu'à l'époque classique le tuteur d'une femme pubère était souvent obligé de fournir son auctoritas.
(2) D'après ce texte, le préteur intervient extra ordinem, c'est-à-dire sans donner une action proprement dite. Le principal moyen de contrainte consistait probablement à envoyer le pupille en possession des biens du tuteur : peut-être y joignait-on quelque peine corporelle. En outre, le tuteur encourait la destitution comme suspectus, partant l'infamie (L. 3, C, De suspect, tut., V, 43;.
Ces réformes, qui répondaient à d'incontestables nécessités, ne supprimaient pas les inconvénients attachés au principe de la nonreprésentation. C'est surtout à la fin de la tutelle, quand le tuteur avait cessé de détenir le patrimoine du pupille, qu'il était choquant de voir fixées en sa personne les actions nées de sa gestion. Aussi arrivât-on, et cela dès la fin du second siècle, à admettre qu'une fois le pupille parvenu à la puberté, ce serait à lui-même et contre lui-même qu'elles compéteraient, du moins à titre d'actions utiles (LL. 2, 5, 7 et 8, Quand, ex fact. tut., XXVI, 9). Par voie de conséquence, l'extuteur s'en trouvait dessaisi à compter du même moment (L. 1, C, Quand, ex fact. tut., V, 39). Grâce à ce correctif imparfait, s'il demeure inexact de considérer le tuteur comme représentant le pupille au moment même où il gère, il faut reconnaître que dans le dernier état du droit il est bien réputé, une fois la tutelle finie, l'avoir représenté dans les actes d'administration.
146. Reste à rechercher dans quel cas le tuteur agit comme administrateur, dans quel cas il se borne au rôle à'auctor. Car on ne comprendrait guère l'utilité de ce double rôle, s'il pouvait en toute circonstance jouer à son gré l'un ou l'autre. Or il faut distinguer ici deux sortes d'actes : les uns peuvent être valablement faits par un tiers, sauf alors à ne produire leurs effets immédiats qu'en la personne de leur auteur; les autres, au contraire, à raison de leur nature et plus souvent de leur forme, exigent le fait même du véritable intéressé, sinon on les répute non avenus (L. 19, De auct. et cons. tut.). Pour ceux de la première classe, quand on les envisage en eux-mêmes et abstraction faite des obstacles de fait ou de droit qui peuvent empêcher le pupille d'agir, la règle est que le tuteur a le choix entre le rôle d'administrateur et le rôle d'auctor. Pour ceux de la seconde classe, ils ne peuvent être faits que par le pupille autorisé : faits par le tuteur lui-même, ils ne vaudraient rien. Si maintenant on se rappelle que Yauctoritas suppose le pupille présent et au-dessus de Vinfantia (n° 144), voici les résultats pratiques auxquels on arrive : 1° à l'égard des actes de la première classe, l'absence ou Y in fantia du pupille ôtent l'option au tuteur et ne lui laissent que le rôle d'administrateur (1); 2° quant aux actes de la seconde classe, l'absence ou
(t) Cela vout-il dire que le tuteur se verra toujours dans l'alternative ou de manquer à sou devoir en négligeant de faire ces actes, ou, les faisant, de devenir lui-même créancier ou débiteur? Non. Un expédient commode lui est fourni par ta combinaison des deux principes suivants : 1° d'après le droit civil, l'esclave
Vinfantia du pupille les rendent absolument impossibles. Mais l'obstacle résultant de l'absence, pur obstacle de fait, peut être facilement écarté (l);au contraire, l'obstacle tenant à Vinfantia, obstacle de droit, ne saurait être levé. Cependant l'intérêt du pupille peut réclamer impérieusement certains actes de cette nature. De là donc une entrave réelle, mais une entrave qui n'est pas, à beaucoup près, on va le voir tout à l'heure, aussi absolue qu'elle le parait d'abord.
Les actes que le tuteur peut faire lui-même sont de beaucoup les plus nombreux : ils constituent la règle. Aussi n'essayerai-je pas d'en dresser une liste à la fois inutile et impossible. Je me contente de citer, à titre d'exemples, la tradition, les contrats de vente, de bail et de stipulation (2).
Quant aux actes dans lesquels il doit se borner à interposer son auctoritas, ils demandent à être déterminés. Voici donc les plus importants et les plus usuels (3).
1° Les legis actiones. — On appelle ainsi les formes anciennement observées pour la poursuite ou la mise à exécution d'un droit. Elles se caractérisent par des paroles solennelles (certa verba) contenant affirmation d'un droit au profit de la personne même qui demande ou qui défend (n° 740). Et de là la règle : Nemo alieno nomine lege
peut toujours acquérir pour son maître; 2° d'après le droit prétorien, il l'oblige lorsqu'il en a repu l'ordre, soit du maître lui-même, soit du tuteur ou curateur. Donc que le pupille compte dans sou patrimoine un seul esclave, et le tuteur fera faire les actes d'administration, tels que les stipulations ou promesses, ventes, prêts, par l'esclave lui-même. Les créances ainsi acquises appartiendront directement au pupille qui sera investi de l'action née du contrat; quant aux dettes, il en sera tenu in solidum par l'action quod jussu. Mais aux unes comme aux autres le tuteur restera pleinement étranger (L. 2 pr., Quod jussu, XV, 4. — L. 9 pr., De adm. et peric).
(1) J'excepte le cas où le pupille n'est pas simplement absent, mais captif.
(2) Sur le contrat de stipulation il importe d'éviter une équivoque. Sans doute, dans la formule de la stipulation ou de la promesse le tuteur ne peut pas faire figurer le nom du pupille, de manière à le rendre directement créancier ou débiteur (Inst., §§ 3 et 4, De inut. stîp., III, 19), et cela a parfois conduit les interprètes à classer ce contrat parmi les actes où l'intervention personnelle du pupille est nécessaire. Mais, qu'on le remarque bien, quand le tuteur vend, achète, ou fait un bail dans l'intérêt du pupille, ce n'est pas non plus à celui-ci que la créance est acquise ou que la dette incombe. Le tuteur doit toujours, par application d'une règle générale, contracter en son propre nom. La stipulation ne se sépare donc pas, au point de vue qui m'occupe ici, des contrats de vente et de bail.
(3) Certains de ces actes peuvent, on le verra bientôt (n° 156), être faits valablement par le pupille seul. Mais pour le moment, j'étudie les pouvoirs du tuteur, non la capacité du pupille.
agere potest (Gaius, IV, § 82. — L. 123, pi\, De reg.jur., L, 17), qui, appliquée en notre matière, conduisait à cette conséquence désastreuse que le tuteur ne pouvait jamais plaider seul à ce titre. Touteibis Yinfantia du pupille n'entraînait-elle pas une exception à cette règle? C'est une question qui sera examinée plus loin (Inst., pr., De Us per quos, etc., IV, 10). Ce qui est certain, c'est que les legis aciiones ayant été remplacées sur la fin de la république par la procédure formulaire, il devint possible de plaider pour autrui. Dès lors demander ou défendre sont des actes qui rentrent dans la compétence du tuteur agissant comme administrateur (1); et néanmoins on lui conseille, quand le pupille n'est ni absent ni infans, de le faire intervenir au procès et de l'autoriser; sans quoi ce n'est pas facilement que l'action judicati et les voies d'exécution seraient données soit au pupille devenu pubère, soit contre lui (L. 2 pr., De ad m. et per. lui. — L. 7, Quand, ex fact. tut., XXVI, 9).
2° L'aliénation par voie (fin jure cessio. — Que cet acte exige le fait même du pupille, cela tient à ce qu'il emprunte les formes de la legis actio per sacramentum (n° 223). En réalité donc, nous ne faisons ici qu'appliquer à un acte de juridiction gracieuse la règle nemo alieno nomme lege agere potest.
3° L'aliénation par mancipation. — Ici nous n'avons plus sans doute une imitation de la legis actio, puisque la mancipation ne se fait pas devant le magistrat. Mais on verra plus lard que les solennités dont elle se compose impliquent le fait personnel du propriétaire de la chose aliénée (n° 224). Au surplus, s'il est impossible au tuteur de céder in jure ou de manciper la chose du pupille, cela n'entrave en rien son administration ; en effet, dans tous les cas où une aliénation Sera nécessaire ou utile, il y procédera par voie de tradition, et si l'acquéreur ne devient pas immédiatement propriétaire, du moins se trouvera-t-il dans les conditions voulues pour usucaper et par conséquent sa possession prolongée pendant une ou deux années se convertira toujours en propriété (2).
(1) Cela ne veut pas dire que désormais les résultats du procès où le tuteur figure seul se réalisent directement en la personne du pupille. Dans tous les cas, il n'y a que le tuteur qui devienne créancier ou débiteur par l'effet des condamnations prononcées, et s'il s'agit d'une action en partage, c'est lui seul aussi que l'adjudication rend propriétaire.
(2) L'injure cessio ei la mancipation ne sont interdites au tuteur qu'autant qu'il voudrait en user pour aliéner. Mais rien ne l'empêche d'y recourir pour faire une
;!r.O PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.
4° La manumissio, — En général, la manumissio est un acte gratuit qui se résont pour le maître en un appauvrissement pur et simple, et à ce titre nous verrons qu'en principe elle est interdite au tuteur (n° 148). Mais supposons le pupille tenu de l'obligation d'affranchir son esclave, par exemple en vertu d'un fidéicommis. Dans ce cas, la manumissio n'ia plus rien de gratuit, et à ne considérer que le but où elle tend, le tuteur pourrait et devrait la faire, comme il peut et doit payer les dettes du pupille. 11 faut donc démontrer que d'autres raisons l'empêchent d'agir seul. Or si d'abord nous nous attachons à la manumissio vindicta telle que nous la trouvons dans le droit classique, c'est-à-dire à une époque où elle n'est qu'une application de la legis actio sacramenti (n° 54-), l'obstacle tient évidemment à la règle nemo alieno nomme lege agere potest. Partout ailleurs, c'est-à-dire pour le droit ancien dans l'affranchissement censu (1), et pour le droit de Justinien dans un affranchissement quelconque, c'est dans l'essence même de cet acte qu'il faut chercher la raison qui empêche le tuteur d'agir seul : et cette raison, c'est que l'esclave ne peut acquérir la liberté et devenir une personne que par la volonté de celui dont il est la chose. Il y a là une sorte de procréation qui ne saurait être l'œuvre d'un tiers (2). La conséquence est que Yinfantia et l'absence du pupille rendent absolument impossibles les affranchissements que pour une cause quelconque il est tenu de faire (3).
acquisition; il suffit alors, s'il agit seul, qu'il agisse en son propre nom. Il est vrai que par cela même c'est lui aussi qui devient propriétaire, et par hypothèse ce n'est pas là ce qu'il veut. Mais il atteindra son but en faisant à son tour une translation de propriété au pupille. Du reste, si le tuteur désire que la propriété ne réside pas un seul instant sur sa propre tête et passe directement de l'aliénateur au pupille, deux procédés lui sont offerts : 1° il peut faire intervenir un esclave du pupille, qui recevra lui-même ou la mancipation, s'il s'agit d'une chose mancipi, ou la tradition dans le cas contraire (Gaius, II, § 87); 2° il peut recevoir lui-même la tradition au nom du pupille qui, devenant ainsi possesseur, acquerra la propriété soit par voie de conséquence immédiate, si la chose est res nec mancipi, soit par usucapion, si elle est res mancipi (L. 13 \ 4, De acq. ver. dom., XL, 1. — L. 32 § 2, De acq. vel amitt. poss., XLI, 2).
(1) Cependant nous ne connaissons pas assez bien les formes de la manumissio censu pour affirmer absolument que le concours du propriétaire n'y fût pas indispensable.
(2) Il ne faut pas objecter que le tuteur peut aliéner par tradition les biens du pupille. D'abord il n'est pas certain, du moins pour le droit ancien, que cctti1 tradition, même appliquée à une res nec mancipi, transportât immédiatement la propriété quiritaire. Mais de plus et surtout, elle n'a pas pour résultat, comme la manumissio, de transformer la chose et de créer une personne nouvelle.
(3) Les résultats inhumains de cette règle sont écartés dans deux cas : 1° lorsque
5° Vacceptilation. — Ce mode de libération implique une interrogation solennelle adressée par le débiteur lui-même et une réponse faite par le créancier en personne (Gaius, III, § 169). Comment donc s'y prendre, quand cet acte sera nécessaire et que le pupille ne pourra pas y figurer lui-même? Deux procédés s'offrent au tuteur. Il peut, en consentant ou recevant un pacte de non petendo, acte non solennel, éteindre par voie d'exception la créance ou la dette du pupille (L. 28 | 1 ; L. 44, De pact., II, 14). Il peut, s'il le préfère, recourir à la novation, c'est-à-dire stipuler du débiteur du pupille ce qui est dû à ce dernier ou promettre au créancier ce que le pupille lui doit. Par là, devenu lui-même créancier ou débiteur à la place du pupille, il est en mesure de faire ou de recevoir une acceptilation qui produira les mêmes résultats que si elle eût été faite ou reçue par le pupille lui-même (L. 13 § 10, Deaccept., XLVI, 4).
6° Vadition d'une hérédité. — Cet acte, même quand il ne se fait pas dans la forme solennelle de la cretio (nos 348 et 349), implique le fait ou la volonté de l'héritier lui-même, et cela tient à ce que, la représentation n'étant pas admise, celui qui ferait adilion pour autrui ne pourrait ni acquérir l'hérédité au véritable successible, ni l'acquérir en son propre nom, même sous la charge de rendre compte. Un pareil acte ne rentre donc pas dans la compétence du tuteur considéré comme administrateur; et comme, d'autre part, il ne peut être l'œuvre du pupille agissant seul, on en conclut que l'absence ou Vinfantia de ce dernier le mettent dans l'impossibilité d'acquérir une hérédité. Si donc il meurt avant d'avoir pu être autorisé, il ne transmet pas à ses propres héritiers le droit auquel il était appelé et qu'il ^ pas recueilli. Comment prévenir ce résultat? Nous ne trouvons à l'époque classique aucun moyen d'une application générale. Cependant le droit civil, le droit prétorien et la prudence du testateur mettent au service du pupille des protections multiples : 1° s'agit-il de l'hérédité de son père : le droit civil le déclare héritier nécessaire, c'est-à-dire investi
L'obligation d'affranchir dérive d'un iidéicommis, l'esclave, conformément à un sénatus-consulte déjà signalé (page 125, note 2), obtient un décret du préteur qui le déclare libre (L. 30 §g 1 et 2, De fui. lib., XL, 5); 2° lorsque l'obligation d'affranchir a été imposée par un pacte adjoint à l'acquisition elle-même, l'esclave devient libre de plein droit, soit par l'expiration du délai dans lequel il devait être affranchi, soit, s'il n'y a pas eu de délai fixé, au bout de deux ou de quatre mois. C'est ce qui résulte d'une constitution de Marc-Auréle précédemment indiquée (page 100, note 2).
de plein droit et sans aucune manifestation de volonté (nos343 et 345); 2° s\igil-il de toute autre hérédité : on admet, par dérogation au droit commun, que? dès qu'il est capable d'articuler des paroles, il peut, quoique in fana, faire adition iulore auctore (L. 9, De acq. vel omilt. hered.j XXIX, 2), 3° si à la qualité d'héritier jure civili, le pupille joint celle de bonorum possessor d'après le droit prétorien, le tuteur est admis à demander pour lui la bonorum possessio qui emporte, sinon la même situation juridique que l'adition d'hérédité, du moins des avantages pratiques à peu près équivalents (L. 7 § 1, De bon. poss., XXXVII, 1); 4° le testateur, au lieu d'instituer le pupille, peut instituer son esclave, et celui-ci faire adition jussu tutoris (L. 50, De acq. vel omilt. hered.), 5° enfin, le testateur a pu instituer un tiers et le grever d'un fîdéicommis d'hérédité envers le pupille. En ce cas, le tuteur a qualité soit pour recevoir la restitution du fîdéicommis, soit même pour forcer l'institué à faire adition s'il s'y refuse (L. 65 § 3, Ad set. Trebell, XXXVI, 4). Tel est le droit classique. Mais en les années 407 et 426, des constitutions impériales, sacrifiant justement les vieux principes à l'intérêt du pupille, décidèrent que, tant qu'il n'aurait pas dépassé Yinfantia, son tuteur serait admis à faire adition en son nom (L. 18, C, De jur. delib., VI, 30. — L. 8, G. Th., De bon. mat., VIII, 18). Cet acte devient donc dans une certaine mesure un acte d'administration.
7° La répudiation d'une hérédité. — Il y a là une simple conséquence de la règle d'après laquelle l'aptitude à faire cette répudiation implique aptitude à faire adition (LL. 4 et 18, De acq. vel omitt. hered.) (1). Ici l'insuffisance des pouvoirs du tuteur est visiblement sans danger pour le pupille, auquel elle laisse entière la faculté d'accepter ou de répudier plus tard : elle n'a d'autre inconvénient que de tenir en suspens le droit des tiers. Je viens de supposer le pupille appelé comme héritier externe. Que décider dans les deux hypothèses où l'hérédité lui est acquise de plein droit (n° 343)? Sur le cas peu
(1) A la répudiation d'une hérédité il faut assimiler celle d'une bonorum possessio. Deux textes expriment d'une manière formelle que le tuteur doit nécessairement se borner ici au rôle d'auctor (L. 8, De bon. poss., XXXVII, 1. — L. 1 § i, De success. edict., XXXVIII, 9). Et il ne faut pas alléguer en sens contraire la loi il, De auct. et cons., où Gaius dit que, soit pour accepter, soit pour répudier une bonorum possessio, c'est la volonté du tuteur qu'il faut considérer. Le texte signifie que le pupille agissant seul n'agirait pas valablement, sa volonté étant par ellemême insuffisante.
pratique où il serait simplement necessarius, les testes ne s'expliquent pas (1). Que s'il est suus et necessarius, on permet au tuteur de lui procurer le bénéfice d'abstention (L. 4, C, Arb. tut., V, 51), décision très-raisonnable; car étant donné une héré'dité mauvaise, il est bien plus urgent pour qui en est saisi de s'^n dessaisir que pour qui y est encore étranger de déclarer qu'il y restera étranger.
8° L'adrogation. — Même lorsque l'adrogation n'exigea plus de certa verba, il eût été ridicule que le tuteur pût, comme administrateur, consentir seul un acte qui mettait fin à son administration et ôtait au pupille ses droits de famille et ses biens (n° 112). L'adrogation de l'impubère suppose donc nécessairement qu'il a dépassé Yinfantia (2).
147. J'ai dit précédemment (n° 144) que c'est la prestation de Yauctoritas qui constitue la fonction originale et essentielle du tuteur romain, tandis que sa fonction d'administrateur lui est commune avec les curateurs. Pour justifier cette affirmation, il suffit de regarder comment les choses se passent, lorsque des raisons personnelles au tuteur l'empêchent de donner son auctoritas et que pourtant il y a nécessité de faire un acte qui l'exige. Voici notamment trois situations prévues dans les textes :
1° On a déjà vu (n° 139) que, lorsque le tuteur réussit à faire admettre une excuse temporaire, cela donne lieu à la nomination d'un curateur. Mais ce curateur ne fait que gérer, il n'autorise pas. Donc il faudra nommer un tuteur spécial, chaque fois qu'il s'agira d'autoriser le pupille dans un acte qui nécessite son fait personnel (L. 19, De auct. et cons. tut.).
2° Une excuse proposée par le tuteur a été rejetée. Il appelle au magistrat supérieur. Tant que l'appel n'est pas vidé par une sentence définitive, on donne les mêmes décisions que sur la précédente hypothèse (L. 17 § 1, De appell., XLIX, 1).
(1) Mais il est probable que la bonorum separatio peut être demandée par le
tuteur.
(2) Dans le droit classique, selon toute probabilité, le tuteur ne pouvait pas non plus, comme administrateur, accepter un legs d'option ou figurer dans la constitution d'un corjnilor. Quant au legs d'option, cela tient à ce que jusqu'à Justinieu le choix qui en fait l'objet fut considéré comme absolument personnel au légataire (n 390). Le legs s'éteignait donc si le pupille venait à mourir infans. Quant à la constitution d'un cogmtor, elle implique des paroles solennelles qui, ce semble, ne peuvent être prononcées que par les véritables intéressés (Gaius, IV, g 83). Du reste cette règle n'avait rien de gênant pour le tuteur; car il pouvait toujours, au lieu d'un cognitor, constituer un simple procurator, ce qui n'exigeait aucune solennité.
3° Supposons qie'im acte intéresse tout ensemble le tuteur et le pupille. Par exemple, le pupille créancier du tuteur veut lui faire acceptilation, le déléguer à un tiers, en un mot, faire un acte quelconque qui lui procure sa libération. Le tuteur ne peut pas ici se passer du concours du pupille et agir comme administrateur. D'autre part son intérêt personnel forme obstacle à ce qu'il interpose ici son auctoritas (LL. 18 et 22, De auct. et cons.). C'est ce que l'on exprime en disant qu'il ne peut pas anctor fieri in rem suam (1). Comment donc s'y prendre, si pourtant l'acte est exigé par l'intérêt même du pupille? Ici encore à l'effet de l'autoriser, on lui nomme un tuteur spécial. C'est ce qui arrivait régulièrement, sous le système des legis actiones, toutes les fois qu'il y avait procès entre lui et son tuteur. Le pupille devait plaider lui-même, autorisé par un tutor prœtorius. Cette pratique se maintint, restreinte, il est vrai, au cas d'un judicium legitimum (2), pendant toute la durée du système formulaire et même après sa disparition (Gaius, I, § 184. — Ulp.,XÏ,§ 24). Mais elle ne se justifiait plus par aucune nécessité, puisque la demande et la défense en justice n'exigeaient plus la présence du véritable intéressé. Aussi Justinien, opérant ici une réforme que la logique exigeait depuis plus de cinq siècles, décida très-sagement que dans tous les cas la nomination d'un curateur spécial serait suffisante (§ 3 sup., De auct. tut.).
Dans ces trois hypothèses, et d'une manière générale dans toutes celles où l'on nomme exceptionnellement un tuteur certœ causée (3), on ne procède ainsi que parce que l'acte dépasse les pouvoirs d'un
(1) Ce principe s'applique lors même que le tuteur ne doit bénéficier de l'acte que par l'intermédiaire d'une personne placée sous sa puissance. Donc le pupille autorisé ne promettrait pas valablement au fils ou à l'esclave de son tuteur (L. 7 pr., De auct. et cons.). Mais le principe cesse lorsque le tuteur, n'étant pas partie dans l'acte, soit par lui-même, soit per subjectas sibi personas, n'en doit profiter que par voie de conséquence. Ainsi, quoique créancier d'une hérédité déférée au pupille, il autorise valablement l'adition (L. 1 pr., De auct. et cons.).
(2) Justinien (g 3 sup., De auct. tut.) se tait sur cette distinction mentionnée par Gaius et Ulpien. Si elle n'avait pas existé, il faudrait admettre une interpolation dans deux textes qui, visant le cas d'un procès entre le tuteur et le pupille, expriment qu'un curateur est donné à celui-ci (L. 24, De test. tut. — L. 9 g 4, De tut. et rat., XXVII, 3). Ces textes se référaient à des judicia impeiïo continentia dont Justinien a dû nécessairement retrancher la mention.
(3) La nomination d'un tuteur certœ causée se présentait 'fréquemment pour les femmes pubères (Ulp., XI, gg 20 à 22. — Gaius, I, gg 176 et s.). Et il est évident que dans tous les cas où l'ancien droit permettait qu'un impubère fût placé sous la tutelle d'un autre impubère (n° 137), un tuteur spécial était nécessaire pour tous les actes qui par leur nature exigent Yauctoritas.
curateur. On applique donc la règle Tutor personœ datur, et ceci démontre jusqu'à l'évidence que Justinien prend le contre-pied de la vérité, lorsqu'il prétend trouver dans cette maxime l'explication de la règle générale d'après laquelle les tuteurs ne sont pas donnés pour certains acles (Inst., §4, Qui test, tut., I, 14). Le vrai, au contraire, c'est que toutes les exceptions à cette dernière règle sont déterminées par la nécessité de suivre cette règle supérieure : Tutor personœ datur (1).
148 a. On a vu quels sont les actes que le tuteur peut et doit faire pour conserver et augmenter le patrimoine du pupille, et quels pouvoirs lui sont conférés à cet effet. Il me reste à signaler les principales conséquences négatives de son obligation générale, conséquences toutes contenues dans la proposition suivante : Le tuteur ne peut ni faire lui-même aucun acte tendant à diminuer la fortune du pupille, ni l'autoriser à en faire aucun du même genre (2). Cette formule exclut d'une manière absolue les donations soit entre-vifs, soit mortis causa (L. 22, De adm. et peric. tut.) (3). En principe, elle exclut aussi les affranchissements, de quelque façon qu'ils soient faits : cependant le pupille qui a dépassé Y infant ta peut affranchir en remplissant les conditions que la loi JElia Sentia impose à tout mineur de vingt ans,
(1) Justinien commet la même erreur au Digeste (LL. 12, 13 et il, De test. tut.). Mais on ne saurait l'imputer aux jurisconsultes qu'il cite. Dans la loi 12, Ulpien exprime que le tuteur n'est donné ni pour certains biens ni pour certains actes. D'après la loi 13, qui appartient à Pomponius, une nomination ainsi faite serait nulle. Enfin la loi 14-, empruntée à Marcien, donne ainsi le prétendu motif de toutes ces décisions : quia personœ, non rei vel causœ datur. Il est clair que le quia a été inséré par Justinien comme soudure entre des textes qui ne se rapportaient pas les uns aux autres. Si la liaison d'idées que l'empereur prétend établir ici eût appartenu aux jurisconsultes, il n'aurait pas eu besoin d'emprunter aux uns les décisions principales, à un autre le motif. Un même jurisconsulte lui aurait tout fourni.
(2) A ce point de vue, Gains et Justinien sont trop absolus quand ils disent qne le pupille autorisé peut faire un acte juridique quelconque (omne negotium) (Gaius, III, § 107. — Inst., § 9, De inut. stip.). Ces textes signifient simplement que, quant à la forme, tout acte se prête à être fait par le pupille autorisé, mais un obstacle peut résulter du but de l'acte.
(3) Le tuteur n'a pas même la liberté de faire des donations dotis causa aux plus proches parents du pupille, par exemple à sa sœur. Tout au plus lui permet-on de faire les présents d'usage (L. 12 § 3, De adm. et peric), ceux qui sont en quelque sorte nécessaires, mais il ne peut pas faire un munus nuptiale (L. 1 § 5, De tut. et rat., XXVII, 3. — L. 13 § 2, De adm. et peric). Par exception pourtant, le tuteur peut, en vertu d'un décret du magistrat, autoriser le pupille à faire des donations pour cause d'aliments à un proche parent, par exemple à sa mère ou à sa sœur (L. 1 § 2, De tut. et rat.).
et en obtenant de pltss l'autorisation de son tuteur (1). Mais en pareil cas l'esclave affranchi ne., garde pas son pécule, car ce serait une véritable donation ajoutée au don de la liberté (L. 9 § 1, De auct. et cous. — 1,. 21, De man. vind., XL, 2).
De cette même formule il suit que certains actes qui peuvent être gratuits, mais qui ne le sont pas nécessairement, seront, selon les circonstances, permis ou défendus au tuteur. Tels sont : 1° la transaction, permise seulement lorsqu'elle porte sur une difficulté vraiment sérieuse et qu'elle ne dissimule pas l'abandon gratuit d'un droit certain ou d'une prétention qui paraît fondée (L. 46 § 7, De adm. et peric. — L. 56 § 4, De furt.,- JLSfll, 2); 2° la novation, permise seulement quand elle présente un avantage pour le pupille (L. 22, De adm. et peric. — L. 20 § 1, De novat., XLVI, 2); 3° la délation d'un serment judiciaire ou extrajudiciaire, permise seulement en l'absence complète de preuves (L. 35 pr., Dejurej., XII, 2); 4° l'acquiescement à une demande en justice ou à un jugement, et par analogie le désistement d'une demande formée au nom du pupille ou par lui (L. 11, C, De adm. et peric, V, 37). La règle est que le tuteur doit plaider au nom du pupille et appeler des jugements rendus contre lui, toutes les fois que sa cause paraît bonne. Sinon, il lui imposerait sans droit un sacrifice gratuit. Mais à l'inverse, et pour la même raison, il ne doit pas plaider, quand la cause est évidemment mauvaise (L. 22, De adm. et peric).
Sous Septime Sévère et Garacalla, on poussa plus loin l'obligation imposée au tuteur de ne pas diminuer le patrimoine qui lui est confié. Unsénatus-consulte, dont il sera bientôt question (n° 149), décida que les immeubles ruraux ou suburbains du pupille ne pourraient être aliénés à titre onéreux que pour des causes et dans des formes déterminées, et la même décision fut étendue par Constantin aux maisons et aux meubles précieux. On évitait par là les inconvénients possibles de la transformation du patrimoine du pupille, notamment les ventes pour un prix inférieur à la véritable valeur de la chose.
(1) On remarquera que le tuteur n'est jamais tenu d'autoriser l'affranchissement même motivé sur la plus juste cause et approuvé par le consilium. Cela est vrai non-seulement quand la juste cause s'analyse en une simple raison d'affection ou d'intérêt, mais même lorsqu'elle consiste en une obligation d'affranchir. Seulement, dans ce dernier cas, le refus d'autorisation détermine, comme le ferait Vinfantia du pupille, un décret du préteur qui déclare l'esclave libre (L. 30 § 3, De fid. Ub., XL, 5, page 350, note 3).
149 a. Pour accomplir ces obligations purement négatives, le tuteur n'a pas besoin de pouvoirs : il lui suffit de s'abstenir. Mais en principe ces obligations ne l'empêchent pas de modifier, s'il le juge avantageux, la consistance du patrimoine du pupille, par exemple en déplaçant de l'argent pour lui acquérir des immeubles, ou à l'inverse en vendant ses immeubles pour en placer le prix. Toutefois l'aliénation des immeubles présentait le double inconvénient de substituer à des valeurs solides des valeurs plus difficiles à conserver et d'ôter au pupille des biens auxquels peut-être s'attachaient de précieux souvenirs de famille. En conséquence, un sénatus-consulte proposé par l'empereur Septime Sévère vint poser ici une limite nouvelle aux pouvoirs des tuteurs : en principe, il leur fut défendu d'aliéner les prœdia rustica vel suburbana des pupilles, c'est-à-dire tous immeubles autres que les maisons ou les terrains situés dans les villes.
Le texte même du sénatus-consulte, ou plutôt de Voratio qui le précéda (L. 1 § 2, De reb. eor., XXVII, 9), excepte de cette prohibition les quatre cas suivants :
1° Le père lui-même, par une clause expresse de son testament ou par codicille, a permis ou ordonné l'aliénation. La loi, ne voulant pas se montrer plus prudente que lui, conserve au tuteur la plénitude de ses pouvoirs.
2° L'immeuble n'est entré dans le patrimoine du pupille que grevé d'un droit de gage ou d'hypothèque soit du chef de son père, soit plus généralement du chef du précédent propriétaire. Le créancier ne saurait être frustré de son droit de vendre.
3° Il s'agit d'un immeuble indivis entre le pupille et un majeur de 25 ans. Le sénatus-consulte ne permet pas au tuteur de demander le partage, mais il le permet au copropriétaire majeur; et cette demande peut avoir pour résultat d'enlever au pupille tout ou partie de son droit de propriété (L. 17, G., De prœd. et al. reb. min., V, 71).
Généralisant ces deux dernières exceptions, la jurisprudence admit la validité de l'aliénation, toutes les fois qu'elle ne prendrait pas son principe dans l'initiative du tuteur, mais qu'elle aurait une cause nécessaire (L. 3 §§ 2 et 3, De reb. eor.).
4° Le pupille a des dettes à payer, et il est impossible d'y faire face sans aliéner un immeuble (1). Ici, pour éviter au pupille la bonorum
(1) Il faut faire rentrer dans ce cas le partage d'un immeuble indivis entre plusieurs mineurs. Un texte (L. 17, C., De prœd. et al. reb. min., V, 71) prouve qu'alors
vendit io per tiniversitatem (nos 482 et s.), le sénalus-consulte autorise les tuteurs à vendre eu vertu d'un décret du prœtor urbanus ou du pnt ses provinciœ. Ce magistrat consulte la famille sur les ressources du pupille et sur la nécessité de l'aliénation; son décret serait nul, s'il n'était motivé que par des considérations d'utilité (L. 5 §§ 9, 11 et 14, De reb. eor.).
Hors ces cas, l'aliénation est frappée de nullité, et le pupille conserve la propriété de son immeuble, donc le revendique efficacement, quand même le magistrat induit en erreur aurait autorisé la disposition (L. 5 §§ 14 et 15, De reb. eor.).
A l'aliénation proprement dite les jurisconsultes assimilent fort sagement toute constitution de gage ou d'hypothèque, d'usufruit ou de servitude prédiale, ainsi que l'abandon d'une servitude active, d'un droit d'usufruit ou d'emphytéose appartenant au pupille (L. 3 §5; L. 8 § 2, De reb. eor.).
Constantin compléta les dispositions de ce sénatus-consulte en les étendant aux prœdia urbana; il les exagéra même en les appliquant à certains meubles précieux dont il donne rénumération (L. 22., C, De adm. tut., V, 37) (1).
Au surplus, l'aliénation faite par le pupille autorisé ne saurait valoir là où le tuteur est incompétent pour la faire lui-même en sa qualité d'administrateur.
150. Ce n'est pas tout d'avoir déterminé les obligations du tuteur, il faut rechercher ce qui arrive quand il les a mal exécutées ou nettement violées. La question en comprend deux bien distinctes : 1° Dans ses rapports avec les tiers, le pupille est-il toujours lié par les actes de son tuteur ou par ceux qu'il a faits lui-même avec autorisation? 2° Dans ses rapports avec le tuteur, quelle est précisément la responsabilité de celui-ci?
Première question. — Trois règles se dégagent de l'ensemble des textes : 1° ni les actes qui excèdent absolument les pouvoirs du tuteur,
le partage peut être autorisé par décret. C'est qu'en effet l'indivision oblige chaque copropriétaire envers les autres ; et l'obligation consistant précisément à partager ne saurait être exécutée sans qu'un partage intervienne.
(1) Ce texte prouve que la pratique antérieure à Constantin avait déjà modifié sur deux points la règle posée par le sénalus consulte : 1° elle prohibait l'aliénation des esclaves attachés à l'exploitation d'un prœdium rusticum comme celle de l'immeuble lui-même fpr.); 2° elle admettait les aliénations ex décréta magistratus, quand elles avaient pour cause la constitution d'une dot ou d'une donation ante nuptias (§ 1).
ni ceux qu'il a faits seul quand leur nature exigeait qu'il se bornât au rôle à'auctor, ne lient le pupille (L. 22, De adm. et perle. — L. 2, De auct. et cons. — L. 3 § 13, De susp. tut., XXVI, 10) (1); 2° il est lié, au contraire, par tous actes réguliers en la forme et faits de bonne foi, quand même ils contiendraient les éléments d'un dommage pour lui (L. 12 § 1, De adm. et peric.) (2). Cette règle, qui peut devenir accidentellement préjudiciable au pupille, repose néanmoins sur son intérêt bien compris. Car le tuteur ne trouverait aucun crédit, si personne ne pouvait traiter en pleine sécurité soit avec lui, soit avec le pupille autorisé, et s'il fallait que la validité de l'acte dépendît du hasard de ses résultats.; 3° le pupille ne doit ni profiter ni souffrir du dol de son tuteur (L. 3, Quand, ex fact: tut., XXVI, 9. — L. 198, De reg. jur., L, 1 7). Ce principe s'applique différemment selon que le tuteur a agi lui-même ou s'est contenté d'interposer son auctoritas. Supposons d'abord qu'il ait agi lui-même, et en ce cas, distinguons entre les obligations et les créances que l'acte a pu faire naître. Quant aux obligations, le tuteur en reste seul tenu, même après la fin de la tutelle, ou du moins les actions ne sont transférées contre le pupille devenu pubère que jusqu'à concurrence de son enrichissement (L. 13 § 7, De act. empt., XIX, 1). Par exemple, le tuteur a frauduleusement acheté une chose pour un prix très-supérieur à sa véritable valeur; si le pupille a tiré de cette chose un parti utile, par exemple en la consommant ou en la revendant, il sera bien tenu envers le vendeur, mais seulement jusqu'à concurrence de la somme qu'elle aurait dû lui coûter ou qu'il en a retirée. Le surplus ne pourra être exigé que du tuteur. Quant aux créances, les actions qu'elles ont fait naître en la personne du tuteur sont transférées sans doute au pupille devenu pubère, mais il ne les peut exercer que sous la réserve d'une exception de dol qui a pour effet de diminuer la condamnation d'une quantité égale à son enrichissement (L. -4 §§ 23, De dol. mal. et met. exc.f XLIV, 4). Par exemple, le tuteur a vendu pour un prix de 150 une chose qui ne valait que 100. Le pupille exerçant l'action venditl n'obtiendra que 100, mais le surplus lui sera dû par son tuteur. Voyons
(1) Cette règle est fort sage, quand il s'agit d'une donation, d'une adition d'hérédité ou autres actes semblables pour lesquels il est certain que le tuteur est sans pouvoir ou n'a que le pouvoir d'autoriser. Mais elle est insidieuse pour les tiers, quand il s'agit d'une novation, d'une transaction ou de tout autre acte qui peut selon les cas être compris ou non dans les pouvoirs du tuteur.
(2) Sauf le remède de Vin inlegrum reslitutio (nos 172 et s.).
maintenant ce qui arrive lorsque c'est le pupille lui-même qui a agi tutore auctore. Dans la rigueur du droit, je crois que l'acte produit Ions ses effets (1), mais on les tempère à l'aide d'une exception de dol. Donc, le pupille est-il devenu débiteur : il ne peut être efficacement poursuivi que dans la mesure de son profit; pour le surplus l'action est transportée contre le tuteur (L. 13 § 7, De act. empt.). Estil devenu créancier : son action est repoussée jusqu'à concurrence de la quantité dont il s'est enrichi, mais son tuteur doit l'indemniser (2), Seconde question. — Le tuteur n'encourt de responsabilité envers le pupille qu'autant qu'il lui a causé un dommage, soit en gérant mal ou en l'autorisant à contre-temps, soit même, comme on l'a vu incidemment (n° 145), en ne gérant pas ou en lui refusant son autorisation pour des actes utiles. A s'en tenir aux principes généraux, il faudrait décider que, l'obligation du tuteur étant absolument gratuite, cette responsabilité suppose de sa part un dol ou une faute lourde toujours assimilée au dol (L. 108 § 12, De leg. 1°, XXX! — L. 32. Dep., XVI, 3). Et il me paraît bien probable que telle fut d'abord la théorie romaine (3). Mais elle protégeait trop mal le pupille pour être long-
(1) Un texte du Digeste, relatif à l'hypothèse d'une femme qui se constitue une dot avec l'autorisation de son tuteur, décide que l'acte est nul ipso jure dans la mesure même où l'autorisation a été donnée par dol (L. 61 pr., De jur. dot., XXIII, 3). Si je ne généralise pas cette décision, c'est que dans l'espèce le tuteur a violé une loi formelle, la loi Julia De marïtandis ordinibus.
(2) Une doctrine très-sensiblement différente de celle que j'expose paraît avoir été professée par quelques jurisconsultes et en particulier par Pomponius. Voici comment je la comprends et la résume. S'agit-il d'une obligation contractée ou par le tuteur lui-même ou avec son autorisation par le pupille : celui-ci doit être condamné même au delà de son enrichissement, pourvu que l'efficacité de son recours soit assurée par la solvabilité du tuteur ou de ses fidéjusseurs (L. 21 § I, De pec., XV, 1. — L. 1, quand, ex fact. tut., XXVI, 9); cette condition faisant défaut, il n'est condamné que jusqu'à concurrence de ce dont il s'est enrichi, pour le surplus il se tire d'affaire en cédant ses actions (L. 61, De adm. et per. tut. — L. 3 § 1, De trib. act., XIV, 4). Pareillement, s'il s'agit d'une créance, il faut que le tuteur ou ses fidéjusseurs soient solvables pour que l'exception de dol réussisse contre le pupille; sinon, celui-ci n'a qu'à céder ses actions pour obtenir une condamnation in solidum (L. 4 § 23, De dol. mal. et met. except.). Au surplus, dans toutes les
. opinions, ainsi que cela résulte de ce dernier texte, il faut supposer que le dol du tuteur n'a pas eu pour complice le tiers qui traitait avec lui ou avec le pupille luiïiême, sinon ce tiers en souffre toujours.
(3) Je trouve au Code un texte conçu en ce sens (L. 20, G., De neg. gest, II, 19). Mais il est contredit ailleurs par ses propres auteurs, Dioctétien et Maximien (L. 7, C, Arb. tut., V, 51). Au surplus, quelque chose est resté de cette doctrine : en effet, quand le tuteur meurt, ses héritiers, s'ils sont du sexe masculin et âgés de vingt-cinq ans, doivent terminer les affaires par lui commencées. Mais dans
FONCTIONS DU TUTEUR. - 361 temps conservée, du moins avec son caractère absolu. Quelques textes, il est vrai, permettent de croire qu'elle se maintint en ce qui concerne les placements et acquisitions faits au nom du pupille (L. 7 § 2; L. 13 § 1, De adm. et peric. — L. 2, C, Arb. tut.). Ces hypothèses mises à part, il est généralement reçu par les jurisconsultes classiques que la responsabilité du tuteur comprend même la simple faute, celle qu'on appelle légère. Mais comment apprécier cette faute? faut-il n'exiger du tuteur que la diligence qu'il apporte habituellement dans ses propres affaires, ou au contraire faut-il l'astreindre aux soins du père de famille le plus attentif? Ulpien, que je n'essayerai pas de concilier avec lui-même, enseigne la première opinion dans un texte (L. 1 pr., De tut. et rat., XXVII, 3), et la seconde dans deux autres (L. 10, De adm. et peric. tut. — L. 23, De reg. jur., L, 17). Cette seconde opinion est également professée par son contemporain Callistrate (L. 33, De adm. et peric.), et par son élève Modestin qui en relève le caractère exceptionnel (Collât, leg. Mosaic. , tit. X, cap. 2 §3); et il est bien vraisemblable que c'est celle qui a prévalu, comme étant nécessitée par l'impuissance évidente du pupille à surveiller lui-même ses intérêts.
151. J'ai pu supposer jusqu'à présent que le pupille se trouvait placé sous la tutelle d'une seule personne. Mais la pluralité des tuteurs engendre certaines complications, soit quant à l'administration proprement dite, soit quant à Yauctoritas.
En ce qui concerne l'administration, il faut distinguer trois hypothèses : 1° tous les tuteurs gèrent indivisément; 2° la gestion a été divisée entre tous les tuteurs ; 3° un seul gère.
Première hypothèse : Tous les tuteurs gèrent indivisément. — Cela signifie que chaque tuteur est pleinement compétent pour faire seul tous les actes de gestion qu'il ferait valablement s'il était seul tuteur. En pareil cas, chacun répond non-seulement de sa gestion personnelle, mais encore de celle de ses collègues, sauf recours contre eux; et le pupille peut, en principe, poursuivre pour le tout celui qu'il lui plaît de choisir. Cependant, par un tempérament d'équité, on admet, au profit du tuteur seul poursuivi pour la gestion commune ou pour celle de ses cotuteurs, les deux bénéfices suivants : 1° il peut
leur gestion personnelle ils répondent seulement de leur dol (L, 1 pr., De fiel, et nom., XXVII, 7. — L. 2, C, De lier, tut., V, 55), décision très-raisonnable, caries héritiers du tuteur ne sont pas tuteurs.
exiger que la poursuite soit répartie également entre lui et ceux de ses cotuteurs qui sont solvables; 2° s'il ne demande pas la division, ou si ■ l'insolvabilité de ses cotuteurs la rend impossible, il peut se faire céder les actions du pupille, afin de mieux assurer son recours. On sous-entend même cette cession, lorsqu'il a payé en vertu d'un jugement, et on lui donne en ce cas, à titre d'actions utiles, les actions qu'une cession expresse eût seule pu lui procurer dans l'hypothèse d'un payement amiable (L. 1 §§ 10 à 14, De tut. et rat. XXVII, 3. — L. 7G, Désolut., XLVI, 3) (1).
Il faut savoir que certains tuteurs qui, en réalité, ne gèrent pas, sont réputés gérer, par conséquent soumis envers le pupille à la responsabilité qui vient d'être indiquée, sauf leur recours contre les tuteurs qui ont seuls géré en fait. Cela se présente dans les trois cas suivants : 1° les tuteurs se sont, spontanément et de leur seule autorité, partagé la gestion. On ne voit, là qu'un arrangement déterminé par la vue de leur commodité personnelle; mais à l'égard du pupille ils sont ;tous (L réputés gérer pour le tout(L.^, G., De divid. tut., Y, 52); 2° ils ont, toujours spontanément et de leur seule autorité, donné mandat à l'un d'eux de gérer seul. Ici encore, ceux qui ne gèrent pas restent considérés à l'égard du pupille comme gérant. Ils se sont déchargés des fatigues de l'administration, non de la responsabilité (L. 55 § 2, De adm. et perte.)-, 3° en supposant des tuteurs testamentaires ou nommés sur enquête, parlant dispensés de fournir la cautio rem pupilli salvam fore, celui d'entre eux qui désire échapper au risque de la gestion de ses collègues peut, en offrant de leur donner caution, demander à être chargé seul de l'administration. Par cette offre, il les place dans l'alternative suivante : ou ils acceptent la caution, et alors ils doivent s'abstenir de l'administration; ou ils tiennent à administrer, et alors ils ne le peuvent qu'à la condition d'offrir eux-mêmes une caution. Il faut bien remarquer avec les Institutes (§ 1 sup., De satisd. tut. : § 20, De inut. slip., III, 19), que dans cette hypothèse la caution ne s'engage pas envers le pupille, mais bien envers les tuteurs qui doivent rester étrangers à l'administration, de telle sorte que ceux-ci pourront, il est vrai, être poursuivis par le pupille, comme s'ils avaient géré,
(1) Ce second bénéfice n'est pas accordé au tuteur poursuivi ex dolo communi. Comme il subit la peine de son propre délit, on le laisse absolument sans recours contre ses cotuteurs, ce qui tourne en une véritable iniquité; car, le pupille ne pouvant être indemnisé qu'une fois, le payement fait par l'un des cotuteurs libère les autres et par voie de conséquence les enrichit (L. 1 g 11, De tut. et rat.).
mais qu'ils auront un recours assuré soit contre le tuteur qui a seul administré, soit contre sa caution.
Deuxième hypothèse : La gestion est divisée entre les tuteurs (1). — Il faut supposer que cette division a été faite ou par le père de famille ou par le magistrat. En pareil cas, chaque tuteur n'est responsable que de sa propre gestion, à moins que par dol ou par faute il n'ait négligé de provoquer, s'il y avait lieu, la destitution de ses cotuteurs comme suspects (L. 12, Rem pup. vel ad., XLVI, 6. — L. 2, C, De div. kit., V, 52).
Troisième hypothèse : L'un des tuteurs gère seul. — J'entends que non-seulement en fait les autres tuteurs ne gèrent pas, mais qu'en droit ils ne sont pas réputés gérer. Cette situation se présente d'abord, lorsque, s'agissant de tuteurs testamentaires, le père de famille a lui-même désigné celui qui doit gérer à l'exclusion des autres. Cette désignation est toujours confirmée par le magistrat, à moins que le choix du père de famille ne porte l'empreinte d'une étourderie manifeste ou qu'ultérieurement il ne se soit produit des circonstances qui, connues de lui, auraient du changer sa volonté (L. 3 §§ 1 et 3, De adm. et peric). Dans le silence du père de famille, ou quand il ne s'agit pas de tuteurs testamentaires, le magistrat convoque les tuteurs, et ce sont eux-mêmes qui, sur son invitation, désignent celui qui gérera. Que s'ils ne se rendent pas à cette convocation, ou s'ils ne s'entendent pas sur le choix à faire, le gérant est désigné par le magistrat lui-même, à moins que tous les tuteurs ne tiennent à administrer (§ 1 sup., De satisd. tut. — L. 3 §§ 7 et 8, De adm. et peric). Dans ces divers cas, les tuteurs qui restent étrangers à l'administration ne cessent pas pour cela d'être responsables envers le pupille. Aussi constituent-ils, à l'égard du gérant, une sorte de conseil de surveillance (observatores actus ejus et custodes), et doivent-ils fréquemment lui demander des comptes (L. 3 § 2, De adm. et peric.). Mais leur responsabilité n'est que subsidiaire. Je veux dire qu'avant de les poursuivre, le pupille doit discuter, c'est-àdire faire vendre les biens du gérant; et ce n'est qu'après avoir con-
(1) Cette division peut se faire (tu in partes ou in regiones (L. 3 § 9; L. 4, De adm. et peric.). Dans la première combinaison, chaque tuteur administre une certaine catégorie de biens, par exemple l'un les meubles, l'autre les immeubles. Dans la.seconde, l'un administre les biens situés dans une province, l'autre les biens situés dans une autre province. Cette possibilité de diviser l'administration explique pourquoi le père de famille, et le magistrat nomment quelquefois des tuteurs pour certains biens (page 291, note 1).
slaté L'insolvabilité de ce dernier qu'il peut se retourner contre eux. Grâce à ce bénéfice de discussion, ces tuteurs n'ont guère de la tutelle que l'honneur, et c'est pourquoi on les appelle tuteurs honoraires (L. 3 § 2, De adm. et peric.) (4).
152. En résumé, nous distinguons deux grandes classes de tuteurs, ceux qui gèrent divisément ou indivisément, et ceux qui ne gèrent pas (2). Cette distinction est-elle indifférente en ce qui concerne le droit d'autoriser le pupille? Non. Les tuteurs qui ne gèrent pas sont inhabiles à l'autoriser dans les actes d'administration, tels qu'une vente (L. 4, De auct. et cons.); mais ils l'autorisent valablement à faire soit une adition d'hérédité, soit un autre acte qui dépasse les pouvoirs du tuteur agissant seul (L. 49, De acq. vel amitt. hered. XXIX, 2) 1(3). Quant à ceux qui gèrent, leur compétence pour autoriser le pupille en toute espèce d'actes n'est pas douteuse. Mais est-il nécessaire qu'ils se réunissent pour donner valablement leur auctoritas, ou bien l'autorisation d'un seul est-elle suffisante? Les Romains faisaient une distinction fort raisonnable. S'agissait-il de tuteurs testamentaires ou de tuteurs donnés sur enquête, c'est-à-dire de tuteurs présentant les garanties particulières d'un choix éclairé : il suffisait qu'un seul autorisât le pupille (Ulp., XI, §26. — L. 5, G., De auct. prœst., V, 59) (4).
(1) Il ne faut appliquer cette qualification qu'aux tuteurs dont la responsabilité n'est que subsidiaire, et non pas à ceux qui, en fait ne gérant pas, sont réputés gérer. Les interprètes ont appelé les tuteurs qui gèrent tutores onerarîi, par opposition aux tuteurs honoraires. Mais cette expression ne se rencontre pas dans les textes.
(2) Les textes classent à part une troisième espèce de tuteurs dont la situation n'est pas très-nettement définie; ce sont les tuteurs donnés rei notitiœ gratta, je veux dire pour éclairer les autres tuteurs à raison de la connaissance personnelle qu'ils ont des affaires du pupille. Ces tuteurs, fort probablement, ne gèrent pas. Il est vrai qu'ils peuvent recevoir des payements; mais il n'y a rien à conclure de là contre ce que j'avance : car les tuteurs honoraires eux-mêmes reçoivent valablement ce qui est dû au pupille. Au surplus, en leur qualité de conseillers et de surveillants des tuteurs qui gèrent, ils sont, au même titre et avec la même énergie qu'eux, responsables envers le pupille (L. 14 g§ 1 et 6, De solut., XLVI, 3. — L. 3V2 § 1, De test. tut. — L. 1 § 7, De tut. et rat.).
(3) La distinction que je formule ici n'est pas absolument certaine; mais elle sert à concilier les deux textes cités.
(4) De là résultaient d'importantes conséquences. Ainsi le pupille, ayant plusieurstuteurs testamentaires ou donnés sur enquête, avait-il un procès avec l'un d'eux, ou plus généralement avait-il besoin de contracter avec l'un de ses tuteurs : Vauctoritas de l'un des autres lui suffisait à cette fin (L. 5 pr. et § 2,Z)e auct. et cons.), de sorte qu'on évitait ainsi la nomination du tuteur spécial dont il a été précédemment parlé (n° 147). De même, si le pupille a besoin de s'obliger envers deux
S'agissait-il de tous autres tuteurs : comme leur capacité et leur moralité n'avaient point été vérifiées, ils devaient se réunir pour autoriser tous ensemble (1). Juslinien rejeta cette distinction et admit que Yauctoritas de l'un quelconque des tuteurs suffirait toujours, excepté dans les deux cas suivants : 1° s'il s'agit pour l'impubère de se donner en adrogation, Yauctoritas de tous est nécessaire, parce qu'il serait absurde que l'un des tuteurs put perdre la tutelle sans le vouloir et sans le savoir; 2° si l'administration a été divisée, chaque tuteur n'autorise valablement que les actes qui rentrent dans son administration (L. 5, C, De auct. prœst.).
