Pour avoir des idées pré

OIT ROMAIN, ni demander une possession de biens, ni recevoir la restitution d'une hérédité fidéicommissaire sans Ywctoritas du tuteur, et cela quand même la succession serait avantageuse et ne leur causerait aucun préjudice.

Le pupille fait valablement une opération quelconque, cela toutefois sous la condition que le tuteur intervienne là où son auctoritas est nécessaire, par exemple lorsque le pupille s'oblige; car il peut devenir créancier d'un tiers sans être autorisé par le tuteur.

Mais ce que nous avons dit n'est absolument vrai que des pupilles qui ont déjà une certaine intelligence : quant à Yinfans et à celui qui est encore voisin de Yinfantia, ils ne diffèrent guère des fous ; car les pupilles de cet âge n'ont aucune intelligence ; mais pour ceux qui se rapprochent de Yinfans, on leur a reconnu dans leur intérêt, et par une interprétation bienveillante, la même capacité qu'aux pupilles qui se rapprochent de l'individu pubère. Mais l'impubère, placé sous la puissance paternelle , ne s'oblige pas, même avec Yauctoritas de son père.

ises sur la capacité des pupilles, il

(1) Il est bien visible que ces deux paragraplies se réfèrent exclusivement à la capacité du pupille, non aux pouvoirs du tuteur. Car ils se demandent non pas dans quel cas le tuteur peut agir, mais dans quel cas et à quelles conditions le pupille lui-même agit valablement. En effet, outre qu'ils supposent toujours le fait du pupille, ils considèrent la vente, le louage, la demande d'une possession de biens ou la restitution d'un fîdéicommis comme exigeant Y auctoritas . Or sans doute elle est nécessaire quand c'est le pupille qui fait lui-même ces actes; mais on a vu (n° 146) que le tuteur peut très-bien les faire seul en sa qualité d'administrateur.

faut distinguer entre les infantes et les non infantes, et parmi ces derniers entre les infantile proximi et les pubertati proximi. Trois règles résumeront toute la matière : 1° le pupille infans, attendu qu'il est encore dépourvu de tout discernement, est considéré comme absolument incapable, par conséquent ne peut faire ni seul ni tutore auctore aucun acte juridique, et cela sans distinguer si l'acte tend à améliorer ou à empirer sa condition (Gaius, III, § 109. — Inst., § 10, De inut. slip., III, 19); 2° le pupille pubertati proximus est le seul que l'on répute capable de commettre un vol ou un délit quelconque et de s'obliger à ces titres. C'est là, dans le dernier état du droit classique et dans celui de Justinien, la seule différence qui le sépare de Yinfantiœ proximus (L. 13 § 1, De dol. mal, IV, 3. — L. 1 § 6. Ne vis fiât, XLIII, 4. — L. 4 § 26, De dol. mal et met., exe, XLIV, 4. — L. 111, De reg. jur., L, 17. — Inst., § 18, De obi. quœ exdel, IV, 1) ; 3° tout pupille sorti de Yinfantia fait valablement seul les actes qui rendent sa condition meilleure ; mais, pour la rendre pire, il lui faut absolument Yauctorilas dututeur(pr. sup., De auct. tut.). Celte troisième règle demandera quelques développements spéciaux; les deux premières seront tout expliquées par la définition des expressions in fans, infantiœ proximus, pubertati proximus.

154. Et d'abord qu'est-ce que Yinfantia? Dans le dernier état du droit, il n'est pas douteux que ce mot désigne les sept premières années de la vie. Cela résulte de deux constitutions en date des années 407 et 426, et dont l'une appartient aux empereurs Arcadius, Honorius et Théodose, l'autre à Théodose et à Valentinien. La première figure au Code Théodosien (L. 8, De bon. mat., VIII, 18), la seconde au Code Justinien (L. 18, De jur. delib., VI, 30). Ces deux constitutions contiennent visiblement une innovation, et de là plusieurs interprètes, s'appuyant en outre sur un passage de Théophile (sur le § 10, De inut. stip.), et surtout sur le sens étymologique des mots infans et infanlia, ont cru qu'à l'époque classique Yinfantia cessait par la seule acquisition de la parole, de telle sorte que la capacité du pupille aurait varié selon le développement plus ou moins précoce de sa langue. On verra tout à l'heure quelle est la vraie portée des deux constitutions précitées. Quant à Théophile, il affirme bien, je le reconnais, que le pupille qui parle n'est plus un infans; mais ce qui écarte péremptoirement son témoignage, c'est qu'il prétend constater le droit de son époque; or, à ce point do vue, si on ne veut pas le taxer d'ignorance, tout au moins faut-il lui imputer une distraction assez étrange, puisque

de son temps, sans nul doute, Yinfantia ne cessait jamais avant sept ans. Reslç donc l'argument étymologique. Or, incontestablement, le mot in fans, dans son sens originaire, signifie qui ne parle pas (m privatif, et fari parler) (Varron, De ling. lat., VI, 52); et j'accorde sans difficulté que les textes emploient fort souvent comme synonymes de ce mot les expressions qui fari ou qui loqui non potest, de telle façon qu'à s'en tenir aux premières apparences, on croirait volontiers que l'incapacité absolue du pupille cesse dès qu'il commence à articuler nettement des paroles (L. 1 § 13, De obi. et act. XLIV, 7. — L. 1 il § 2, De verb. oblig., XXV, 1. — L. 5, De div. reg. jur.,L, 17). Mais une analyse attentive va nous démontrer que la langue du droit s'écarte ici, comme en bien d'autres cas, du sens étymologique, et que par le pupille infans ou qui fari non potest les jurisconsultes classiques entendent tout pupille au-dessous de sept ans, soit que réellement il rie parle pas encore, soit qu'il parle. Voici en ce sens les décisions que je crois les plus probantes : 1° Ulpien (L. 1 § 2, De adm. et peric), supposant le pupille intéressé dans un procès, commence par poser en principe que le tuteur peut à son choix le faire figurer au procès en l'autorisant ou plaider lui-même. Cependant, ajoute-t-il, ce choix est rendu impossible par l'une ou l'autre de ces circonstances que le pupille est absent ou ne parle pas (fari non possint); dans ces cas il est nécessaire que le tuteur plaide lui-même, en sorte que l'autorisation implique un pupille présent et âgé de plus de sept ans (qui supra septimum annum œtatis sunt). N'y a-t-il pas ici une antithèse évidente entre le pupille qui ne parle pas et le pupille qui a dépassé sept ans? et par suite n'est-il pas visible que pour le jurisconsulte, c'est même chose que ne point parler ou n'avoir pas sept ans (1)? 2° Le même Ulpien suppose ailleurs (L. 70, De verb. obi., XLV, 1) qu'une promesse a été faite à un pupille infans, et il lui refuse

(1) Le système contraire s'appuie aussi sur la loi 1 § 2, mais interprétée comme il suit : tant que le pupille ne parle pas, le tuteur doit plaider lui-même. Dès qu'il parle, le tuteur a le choix; mais ce choix cesse après l'âge de sept ans révolus, et dès lors le tuteur doit se restreindre au rôle d'auctor. Cette interprétation, difficile à trouver sans une idée préconçue, devient tout à fait inacceptable, quand on voit la môme loi 3) permettre au curateur de plaider lui-même au nom et sans la présence personnelle du mineur de vingt-cinq ans. Le § A est d'ailleurs formel pour permettre au tuteur d'agir seul. Comment comprendre, en effet, que le curateur ait plus de pouvoirs que le tuteur d'un pupille âgé de sept ans? Il est. donc bien certain que ce texte seul n'aurait pas suggéré l'idée du système que je combats; c'est ce système qui a dû, par une interprétation violente, accommoder le texte à ses prétentions.

l'action ex stipulatu par cette raison que fan' non poterat. Faut-il expliquer le texte par cette idée que, le pupille étant matériellement incapable de parler, il n'y a pas eu d'interrogation? Mais alors nous n'aurions plus ici qu'une décision naïve et inutile, puisqu'il n'y a pas de promesse, valable ou non, sans une interrogation préalable. Ulpien suppose donc que le pupille a interrogé le promettant; d'où il suit que les expressions infans et qui fari non polest sont bien synonymes, et que l'incapacité absolue du pupille, par conséquent Vinfantia, ne cesse pas par la simple acquisition de la parole (1) ; 3° deux textes déjà cités (pages 337 et 352), et ce sont les plus probants, décident que le pupille, dès qu'il pourra parler, et encore qu'il ne comprenne pas le sens de ses actes, pourra faire seul la stipulation rem pupilli salvam fore et avec l'autorisation du tuteur faire adition d'une hérédité (L. 6, Rem pup. salv., XLVI, 6. — L. 9, De acq. vel omitt. hered., XXIX, 2). Or ces textes présentent leurs décisions comme des décisions de faveur déterminées par des considérations d'utilité pratique. C'est donc qu'en règle générale, le développement de la faculté de parler ne relève pas le pupille de son incapacité absolue, par conséquent ne marque pas la limite de Vinfantia; 4° enfin, il est remarquable que les fiançailles ne sont possibles qu'entre personnes ayant atteint l'âge de sept ans, cela parce qu'elles exigent, au moins en règle générale, le consentement des deux fiancés, et que jusqu'à cet âge l'enfant n'est pas réputé capable de comprendre et de vouloir (L. 14, De spons., XXIII, 1).

En résumé, il ressort de cette revue de textes que Vinfantia ne correspond pas à un simple fait matériel, au défaut de parole. Elle désigne dans son ensemble la première phase que traverse l'être humain, celle dans laquelle la sensation domine encore, et où l'intelligence, déjà éveillée, mais peu maîtresse de ses conceptions, imprime en elle-même les images du monde extérieur plutôt qu'elle ne combine dos idées pour en tirer des jugements. Si les jurisconsultes prolongent cette phase jusqu'à l'âge de sept ans, c'est qu'ils obéissent à une théorie de certains philosophes anciens d'après laquelle de sept ans en sept ans il s'opérerait dans l'homme une transformation physique et morale. Et cette conception àe Vinfantia se retrouve nettement formulée

(i i On peut consulter plusieurs autres textes d'où il résulte qu'il y a un âge légal en ileçà duquel l'impubère est réputé n'avoir aucun discernement et ne peut pas stipuler (L. 9 pr., De adm. et perîc. — L. Il, De s. c. t. SU-, XXIX, 5).

on supposée dans plusieurs monuments de la littérature latine (1), en sorte que La jurisprudence ne fit ici qu'ériger en règle de droit et traduire en conséquences pratiques une idée qui pour les anciens faisait partie de ce* bagage de notions vraies ou fausses, mais vulgairement reçues, qu'on appelle le sens commun.

Mais ma conclusion n'est-elle pas contrariée par les deux constitutions précédemment citées? Nullement. Il résulte de la combinaison des règles relatives aux pouvoirs du tuteur et à la capacité du pupille que régulièrement celui-ci, jusqu'à l'expiration de Y infantia, n'aurait pu acquérir aucune hérédité : mais par faveur on lui permettait, dès qu'il pouvait parler, de faire adition tutore auclore. Or il y avait, d'une part, quelque chose de bouffon dans cette autorisation donnée à un enfant dépourvu de tout discernement; et d'autre part, ce correctif tel quel restait inapplicable au pupille qui ne parlait pas encore. Que font donc les empereurs? Ils décident que, tant que le pupille restera infans, c'est-à-dire, disent-ils, jusqu'à sa septième année révolue, et cela sans distinguer s'il parle ou non, son tuteur pourra faire adition d'hérédité en son nom et à titre d'administrateur. Il est donc bien visible que leur innovation ne porte pas sur la définition de Yinfantia : elle se borne à effacer la conséquence la plus rigoureuse, la seule vraiment inique, de l'incapacité absolue des infantes. Si l'on aime mieux, on peut dire qu'autrefois Yinfantia cessait exceptionnellement, en'ce qui concerne l'adition d'hérédité, par l'apparition de la parole, et que désormais elle se prolongera jusqu'à sept ans pour cet acte comme pour les autres, mais cela sans que les intérêts du pupille en souffrent.

155. J'ai dit que les pupilles sortis de Yinfantia se divisent en infanliœ proximi et en pubertali proximi; et il est bien clair, une fois admis que Yinfantia comprend les sept premières années de la vie, que cette distinction s'applique seulement aux pupilles qui ont dépassé l'âge de sept ans. C'est donc à tort que Théophile (sur le § 10, De inut. stip.) appelle infantiœ proximus celui qui, parlant à peu près correctement, n'a pas atteint sept ou huit ans, et pubertati proximus celui qui est au-dessus de cet âge. Je n'admets pas davantage l'opinion de

(1) Il faut citer en ce sens Juvénal (Sat., XIV, v. 10 et s.), Quintilicn (I, cap. I, no 4), Macrobe (Songe de Scipion, I, 6) et Isidore de Séville {Orig., XI, 2 et 9). Ces deux derniers auteurs expriment très-formellement que la faculté de parler n'est complète qu'à sept ans; et leur témoignage, bien que postérieur aux constitutions que je cite, est d'un grand poids pour la détermination du droit ancien, parce qu'il reproduit une opinion indépendante de la loi et qui a dû agir sur elle.

quelques interprètes qui, divisant en deux parties exactement égales la période intermédiaire entre Y infant ia et la puberté, croient que la proximitas infantiœ va forcément de sept ans à dix ans et demi et qu'à cette dernière limite commence la proximitas pubertati (1). La vérité est que cette distinction se réfère exclusivement à l'état intellectuel du pupille, qu'en conséquence elle exige toujours dans la pratique l'examen d'une question de fait. Le proximus infantiœ est celui qui n'a guère plus de discernement que Y in fans; le pubertati proximus, celui dont l'intelligence plus précoce se rapproche déjà de la maturité que la puberté suppose; de telle sorte qu'en fait, un enfant de treize ans peut compter encore parmi les infantiœ proximi, et à l'inverse un enfant de huit ans se ranger déjà parmi les pubertati proximi. Primitivement, cette distinction présenta un grand intérêt; car la jurisprudence tenait le proximus in fan tiœ pour aussi absolument incapable que Y in fans. Mais comme il résultait de cette assimilation que certains actes, exigés par l'intérêt du pupille, demeuraient impossibles jusqu'à ce qu'il eût atteint un âge relativement avancé, on admit de bonne heure qu'en ce qui concerne les actes juridiques, les actes licites, on ne ferait plus aucune différence entre les pupilles sortis de Y infant ia. Telle était déjà la règle au temps de Gaius (III, § 109), et à plus forte raison est-ce celle que consacre la législation de Justinien (Insl., § 10, De inut. stip., III, 19). Dès lors la distinction des infantiœ et des pubertati proximi n'eut plus de signification qu'en matière de dol et de délits. Le pupille proximus pubertati, comprenant le sens de ses actions, fut tenu pour capable de s'obliger ex dolo et ex delicto , tandis que Y infans et Yinfantiœ proximus en demeurèrent incapables : ils pouvaient bien accomplir l'acte matériel qui préjudicie à un tiers ou que la loi prohibe ; mais ils n'en pouvaient mesurer la portée et n'en étaient pas responsables (n° 153).

156. Quelle est donc, relativement aux actes juridiques, et en nous plaçant dans le dernier état du droit classique, la capacité du pupille sorti de Yinfanlia? En d'autres termes, à quelles conditions, agissant seul, fera-t-il un acte valable? Les Institutes (pr. sup., De auct. lut.) posent la règle dans les termes suivants : le pupille peut bien faire seul sa condition meilleure, mais il ne peut la rendre pire qu'avec Yauctoritas

(1) Dans une opinion moins sérieuse encore et fondée sur un texte mal compris (L. 17 pr., De excus., XXVII, 1), le pupille ne serait proximus pubertati que dans les six mois qui précèdent immédiatement l'âge de puberté.

du tuteur. Ces expressions, faire sa condition meilleure, faire sa condition pire, offrent par elles-mêmes un certain vague. Mais la portée en est très-nettement déterminée par les textes. La première correspond aux trois termes suivants : 1° acquérir la propriété, la possession, ou un droit réel quelconque; 2° acquérir un droit de créance ; 3° cesser d'être débiteur (Gaius, II, § 83. — pr. sup., — L. 2, De accept., XLVI, 4). La seconde correspond aux trois termes inverses : 1° aliéner; 2° s'obliger; 3° cesser d'être créancier (Gaius, II, §§ 80 et 84. — pr. sup., De auct. tut.) (1). De sorte qu'en dernière analyse, lorsqu'il s'agit pour le pupille de devenir propriétaire ou créancier ou d'obtenir sa libération, il peut indifféremment agir seul ou autorisé par son tuteur, tandis qu'au contraire, pour les actes tendant aux résultats inverses, sa capacité propre est insuffisante, et, si elle n'a pas été complétée par l'intervention du tuteur, l'acte est absolument dépourvu de valeur.

Nulle difficulté sur l'application de ce principe, quand il s'agit d'actes simples qui produisent exclusivement l'un des résultats indiqués (2). Ainsi, que le pupille soit débiteur et que son 'créancier

(1) Ce troisième terme rentre dans l'aliénation largement entendue. Tel est bien le point de vue de Gaius (II, g 84) et de Justinien (Inst., § 2 in fine, Quib. alien. lie, II, 8). Mais j'ai pensé que la clarté gagne à une analyse plus complète. Au surplus, la double énumération qui correspond aux expressions des Institutcs embrasse tous les actes juridiques possibles (omnia negotia), et il est facile de voir que les actes de la première série sont ceux qui, par essence, nous enrichissent, et les actes de la seconde ceux qui essentiellement nous appauvrissent; mais alors pourquoi ne pas traduire ainsi la règle des Institutes : le pupille a pleine capacité pour s'enrichir, il a besoin de Yauctoritas du tuteur pour s'appauvrir? Cette manière de parler pourrait jeter la confusion dans les esprits et conduire à une double erreur : 1° supposons que le pupille vende pour un prix élevé une chose sans valeur ou à l'inverse qu'il vende à vil prix <une chose précieuse. On serait porté à croire que, dans le premier cas, il fait sa condition meilleure; que dans le second cas il la fait pire. Or la vérité, ainsi qu'on va le voir, c'est que dans les deux cas il rend sa condition à la fois meilleure et pire. On voit donc que ces expressions ne sont pas synonymes de celles-ci : faire une bonne ou une mauvaise affaire, et que c'est la nature de l'acte, non son résultat final, qu'il faut considérer; 2° on a vu (n° 148) que le tuteur n'autorise pas valablement le pupille dans les actes qui tendent à diminuer son patrimoine. La formule que je repousse conduirait à croire en conséquence que le pupille ne peut pas, même avec Yauctoritas du tuteur, faire sa condition pire. Or cela n'est vrai que des actes gratuits. Mais il arrive bien souvent qu'un acte qui rend pire la condition du pupille n'est pas fait gratuitement et même contient un grand avantage. C'est ce qui aurait lieu si, recevant en payement une chose supérieure à la chose due, il faisait acceptilation au débiteur. Ici Vauctoritas intervient très-valablement.

(2) Les actes dont je parle ici sont nécessairement unilatéraux, je veux dire qu'ils

veuille lui faire une remise gratuite, il la recevra très-valablement seul (L. 28 pr., De pact., II, 14. — L. 2, De accept., XLYI, 4). Car sa condition en deviendra purement et simplement meilleure. Même décision, lorsqu'un tiers lui fait une mancipation ou une promesse à titre de donation. En sens inverse, il est évident que le pupille qui ferait gratuitement une remise de dette, une mancipation ou une promesse, ferait un acte nul : car il rendrait purement et simplement sa condition pire. Mais où le principe entraîne une véritable difficulté, c'est lorsqu'il s'agit d'actes complexes, rendant tout à la fois meilleure et pire la condition du pupille. C'est ce qui arrive notamment lorsqu'il fait ou reçoit un payement. Est-ce lui qui paye: il rend sa condition meilleure, puisque l'acte tend à le libérer; il la rend pire en ce que l'acte implique aliénation. Reçoit-il le payement : sa condition devient meilleure, puisqu'il acquiert la propriété de la chose payée; elle devient pire en ce que l'acte tend à lui enlever un droit de créance. Le même résultat se présente dans tous les contrats qualifiés synallagmaliques, c'est-à-dire dans ceux qui, comme la vente, le louage, la société, obligent immédiatement les deux parties, ou qui, comme le mandat ou le dépôt, n'obligent au début que l'un des deux contractants, mais peuvent aboutir après coup à obliger l'autre lui-même. Dans toutes ces hypothèses, pour apprécier la valeur de l'acte fait par le pupille non autorisé, il faut le ramener par l'analyse aux éléments simples dont il se compose, et le tenir pour valable en tant qu'il améliore la condition du pupille, pour nul en tant qu'il l'empire. Ainsi le pupille a-t-il consenti un contrat de vente : nous déciderons qu'il est bien devenu créancier du prix, mais qu'il n'a pas pu devenir débiteur de la chose. Il sera donc investi de l'action venditi sans être soumis à l'action empti (pr. sup., De auct. tut. — L. 13 § 29, De act. empt.y XIX, 1). Tel est le résultat logique du principe. Reste, ce que n'ont pas fait les Institutes, à le concilier avec cette régie d'équité que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui (L. 206, De reg. jur., L, 17). Or Antonin le Pieux, consacrant très-probablement une jurisprudence antérieure, fit l'application expresse de cette règle au

ont pour tout résultat de rendre l'une des parties qui y figurent propriétaire, créancière ou débitrice. Mais cela ne signifie pas que tout acte de ce genre fasse purement et simplement meilleure ou pire la condition du pupille. Ainsi nous allons voir que dans le mutuum et le payement, qui sont des actes unilatéraux, ces deux •effets se trouvent réunis. Ils le sont également dans une acceptilation et dans un pacte de non petendo qui n'interviennent pas à titre gratuit

pupille, en décidant que dans tous les cas où il aurait traité sine auctoritate tutoris, il serait tenu jusqu'à concurrence du profit que l'acte lui aurait procuré (L. 5 pr., De auct. et cons. — L. 3 pr., Comm. XIII, G)(l). Pour bien faire saisir la combinaison des deux principes, celui qui détermine l'incapacité du pupille, celui qui lui refuse le droit de s'enrichir aux dépens d'autrui, je me placerai dans l'espèce d'une vente par lui consentie, et je distinguerai trois hypothèses :

Première hypothèse : La vente n'a reçu aucune exécution. — Si c'est le pupille qui agit pour obtenir le payement du prix, son action est fondée : mais l'acheteur est muni d'une exception doit mali dont la portée est facile à déterminer. Il dit au pupille : Si je vous paye, ce payement va constituer entre vos mains un profit net que j'aurais le droit de vous redemander immédiatement. Donc, ou refaisons la vente, refaisons-la valablement (2), ou je retiens le prix (L. 8 pr., De dol. mal. et met. excepta XLIV, 4. — L. 7 § 1, De resc. vend.r XVIII, 5) (3). Si, au contraire, c'est l'acheteur qui poursuit le pupille pour obtenir la tradition de la chose vendue, celui-ci peut le repousser sans avoir besoin d'exception et en opposant directement la nullité de la vente. Mais, s'avisant ensuite de demander le prix, il succomberait lui-même devant une exception de dol, car il ne peut se faire payer une chose qu'il retient.

Seconde hypothèse : La vente a été exécutée d'un côté seulement. — Si c'est le pupille qui a déjà livré la chose, et cela sans autorisation, il la revendique valablement, n'ayant pas cessé d'en être propriétaire. Mais du même coup il s'enlève pour l'avenir la faculté d'exiger le prix. Que si, au contraire, c'est l'acheteur qui a fait le payement, il faut distinguer : a-t-il payé soit au tuteur, soit au pupille autorisé ou devenu pubère : la vente a été ratifiée, et la chose lui est due. A-t-il payé au pupille encore impubère et non autorisé : Une seule ressource lui reste ; c'est d'exiger la restitution du prix dans la mesure où le pupille en a profité.

(1) Le profit du pupille s'apprécie au moment de la litis contestatio (L. 47 pr., De sol.. XLVI, 3).

(2) La vente ne peut être refaite valablement que par le pupille autorisé ou devenu pubère, ou encore par le tuteur agissant seul. Mais le tuteur seul ne referait pas valablement un acte qu'il n'aurait pas eu ab initia le pouvoir de faire, luimême.

(3) Ce dernier texte raisonne sur l'hypothèse d'un pupille acheteur. Mais le principe reste le même évidemment, quel que soit le rôle du pupille dans le contrat de vente.

Troisième hypothèse : Enfin la vente a été exécutée par les deux parties. — Ici, en supposant que l'exécution ait précédé la puberté et n'ait pas été plus autorisée que le contrat, le pupille est admis comme précédemment à exercer la revendication de la chose, mais sous la charge de rendre la portion du prix dont il a profité. Quant à l'acheteur, il est dépourvu d'action pour exiger cette restitution, tant que le pupille ne revendique pas (1).

En résumé donc, la loi romaine ne nous donne pas le scandale d'un pupille gardant à la fois et la chose vendue et le prix de vente; et plus généralement, le pupille, auteur d'un acte qui fait sa condition à la fois meilleure et pire, ne sera jamais admis à faire valoir tout ensemble, en vue de réaliser un bénéfice, la nullité de ses propres obligations et la validité des obligations adverses. Maître de briser absolument le contrat ou de lui donner une solidité complète, en ce sens il tient entre ses mains le sort de l'autre partie contractante. Cette partie subit une perle, si cela est nécessaire pour éviter un appauvrissement au pupille, mais jamais le pupille ne s'enrichit à ses dépens. La règle posée aux Institutes revient donc tout simplement à affranchir ce dernier des conséquences ruineuses de ses actes pour les faire retomber sur les imprudents ou les spéculateurs qui n'ont pas craint de traiter avec lui.

157. Parmi les actes qui nécessairement améliorent et empirent tout à la fois notre condition, figure l'adition d'hérédité. Appréciée d'après le procédé d'analyse que nous avons appliqué à la vente, l'adition non autorisée investirait donc le pupille de tous les droits actifs compris dans l'hérédité, mais ne le soumettrait ni aux dettes ni aux legs. Sans doute, par application de la constitution précitée d'Antonin le Pieux, le pupille resterait toujours tenu envers les créanciers et les légataires jusqu'à concurrence du profit qu'il aurait réalisé et conservé. Mais quelques actes de dissipation suffiraient pour faire évanouir cette obligation. Or, deux motifs s'opposaient à la consécration d'un pareil résultat: 1° l'hérédité forme un tout indécomposable. On ne conçoit pas qu'un individu soit traité tout ensemble comme héritier et comme étranger

(t) Il est possible qu'une opération en elle-même synallagmatique se réalise sous i;i forme de deux opérations unilatérales. Par exemple, au lieu de vendre une chose, je la mancipe ou la livre, et je stipule de l'acquéreur une somme déterminée. Supposons cette opération faite par le pupille. Si c'est lui qui a aliéné, la revendication lui compète; mais, exercée par lui, elle assure son échec sur l'action ex stipulatu. Si c'est lui qui a promis, il ne peut refuser l'exécution de sa promesse qu'en rendant la chose reçue ou le bénélice qu'il en a retiré.

à l'hérédité. Et c'est pourtant ce qui arriverait, si le pupille pouvait être investi de l'actif sans être tenu du passif; 2° l'adition d'hérédité, œuvre d'une seule volonté, n'est pas comparable aux contrats et autres actes qui impliquent concours de deux volontés. Quand, par exemple, je consens une vente à un pupille non autorisé, je suis tout au moins coupable de légèreté, et, si en définitive je subis un préjudice, c'est à moimême, à moi seul, que je devrai l'imputer. Si, au contraire, l'adition d'hérédité faite par un pupille non autorisé pouvait compromettre les droits des créanciers et des légataires, ceux-ci seraient purement victimes du fait d'autrui, d'un fait qu'ils n'ont pas pu empêcher, et du hasard qui veut que la succession soit dévolue à un pupille. Étant donc admis que l'adition d'hérédité ne saurait être scindée dans ses elfe ts, fallait-il la permettre ou l'interdire au pupille agissant seul? C'est ce dernier parti qu'adopte sagement la loi romaine. Pour les mêmes raisons, le pupille ne pourra pas non plus demander seul une bonoram possessio ou exiger la restitution d'un fidéicommis. Ces décisions, au surplus, s'appliquent sans distinguer si la succession est bonne ou mauvaise, le pupille étant réputé incapable d'apprécier avec sûreté les avantages ou les inconvénients qu'elle peut offrir (§ 1 sup., De aact. tut.). La même raison devait faire décider que la répudiation d'une hérédité, d'une bonorum possessio ou d'un fidéicommis d'hérédité, lui est absolument interdite (L. 18, De acq. vel omitl. hered., XXIX, 2. — L. 2, De auct. et cons.).

158. Faut-il étendre aux fils de famille impubères, les principes qui viennent d'être exposés relativement à la capacité des pupilles (1)? L'affirmative conduirait aux deux propositions suivantes : 1° le fils de famille encore impubère, mais sorti de Yinfantia, ferait valablement seul tous les actes qui rendent notre condition meilleure (2); 2° il pourrait faire, pâtre auctore, tous les actes qui rendent notre condition pire. — Or, de ces deux propositions la première a bien été admise; mais on a rejeté la seconde (§ 10 sup. — L. 141 § 2, De verb. oblig., XLV, 1); de telle sorte qu'il n'est jamais question d'une auctoritas patris, et que l'incapacité de l'impubère fils de famille est beaucoup

(1) Même question et sans aucun doute même décision à l'égard des esclaves impubères.

(2) Faits par le lils de famille, ce n'est pas à lui que de tels actes profitent, c'est à son père C'est donc celui-ci dont la condition devient meilleure. Cependant, si le fils impubère a commis un délit, comme lui seul est obligé, la remise que le créancier lui ferait de son action lui profiterait à lui-même.

plus profonde que celle du pupille (1). Veut-on savoir à quoi tient cette différence entre les deux sortes d'impubères? Sans nul doute à ce que les pupilles ont ou peuvent avoir un patrimoine, tandis que les fils de famille n'en avaient jamais autrefois. Or, une bonne administration exige souvent qu'on aliène ou qu'on s'oblige. Le tuteur, il est vrai, possède les pouvoirs suffisants pour satisfaire lui-même à de telles nécessités. Mais il ne faut pas oublier que ses actes personnels l'engagent à l'égard des tiers et finalement peuvent lui préjudicier. Il était donc sage d'accorder au pupille une certaine capacité qui conciliât les intérêts de son patrimoine avec la réserve dans laquelle il pouvait convenir au tuteur de se renfermer. A l'inverse, une telle concession faite au fils de famille impubère eût été sans utilité pour son père, et n'aurait eu pour lui-même que des dangers sans compensation.

Cependant cette incapacité irrémédiable prolongée jusqu'à l'âge de puberté présentait un sérieux inconvénient pour le cas où le fils de famille était appelé à une hérédité. L'adition allait-elle donc rester impossible jusqu'au jour peut-être encore très-reculé de sa puberté? Et même ce jour arriverait-il jamais? Est-ce que l'impubère ne pouvait pas mourir encore incapable, et ainsi la succession échapper à son père? Aussi, dans l'intérêt même de ce dernier, on admit qu'il pourrait donner à son fils impubère l'ordre de faire adition, qu'il le pourrait, quand même le fils ne serait pas encore consilii capax, c'est-àdire sans doute dès qu'il commencerait à parler (L. 8 § 1, De acq. vel omitt.y XXTX, 2) (2). 11 suffit donc désormais au père, pour acquérir l'hérédité par l'intermédiaire de son fils, de lui faire prononcer machinalement quelques paroles, ou accomplir, sans qu'il en comprît la portée, quelque acte d'héritier. Plus tard, les mêmes constitutions impériales qui en 407 et 426 autorisèrent le tuteur à faire une adition d'hérédité au nom du pupille infans, permirent aussi au père de faire directement adition au nom de son fils tant que celui-ci n'aurait pas dépassé Yinfantia (n° 154) (3); au-dessus de Yinfantia elles laissèrent

(lj Aussi les textes qui assimilent, quant à la capacité juridique, les fils de famille et les pères de famille, ne doivent-ils s'entendre que des personnes pubères (L. 6 § 7, De act. empt., XIX, 1. — L. 39, De obi. et act., XLIV, 7).

(2) La même décision s'appliquerait si G'était un esclave impubère qui eût été institué héritier. Au surplus, le jussus d'un père ou d'un maître diffère de l'auctoritas tutoris, en ce qu'il peut être donné d'avance et n'implique aucune solennité de paroles (page 343, note 3j.

(3) Cette décision nouvelle est inspirée par l'intérêt du fils aussi bien que par

subsister les règles que je viens de décrire. L'adilion d'hérédité mise à part, le fils de famille impubère reste, dans le droit de Justinien, aussi pleinement incapable d'aliéner et de s'obliger que d'après le droit ancien, et cependant il peut avoir, sous le nom de bona adventitia, des biens à lui (n° 298). Mais il faut remarquer que le père de famille, usufruitier de ces biens, les administre avec des pouvoirs assez larges pour que le fils de famille n'ait pas à souffrir de son incapacité personnelle.