EXTINCTION E

§ 5. — Suspectus autem est, qui non ex fide tutelam gerit, licet solvendo sit , ut Julianus quoque scripsit. Sed et antequam incipiat tutelam gerere tutor, posse eum quasi suspectum removeri idem Julianus scripsit, et secundum eum constitutum est.

§ G. — Suspectus autem remotus,si quidem ob dolum, famosus est; si ob culpam, non aaque.

§7. — Siquis autem suspectus postulatur, quoad cognitio fmiatur, interdicitur ei administra tio, ut Papiniano visum est.

§ X. — Sed si suspecti cognitio suscepta fuerit, posteaque tutor vel curator decesserit, extinguitur suspecti cognitio.

§ 9. Suite. — Ergo ut suspectus removeri poterit qui non praestat alimenta.

$ ! 1 . — Libertusquoque, si fraudulenter tutelam filiorum vel nepotum patroni gessisse probetur, ad prœfectum urbis remittitur puniendus (Ulp., L. 2, De susp. tut.).

§15. — Novissime sciendum est eos qui fVaudulenter tutelam vel curam administrant, etiamsi satis offerant, removendos a lutela, quia s;>tisdalio tutoris propositum malevolum non mutât, sed diulius grassandi in re familiari pupilli facultatem praestat (Ulp. etCallist., LL. 5et6, De susp.

tut,)!

§ \ — Suspectum enim eum putamus qui moribus talis est ut sus-

Mais le tuteur suspect est celui * dont la gestion est infidèle, bien qu'il soit solvable, et telle est la décision de Julien. Mais, même avant d'avoir commencé à gérer la tutelle, le tuteur peut être écarté comme suspect. C'est encore ce qu'a écrit Julien, et des constitutions ont consacré sa doctrine.

Le tuteur suspect devient infâme quand il a été écarté pour dol; il ne le devient pas, s'il est écarté pour faute.

Une fois le tuteur poursuivi comme suspect, l'administration lui est interdite pour toute la durée du litige, ainsi que le décide Papinien.

Mais si, une fois l'affaire commencée, le tuteur ou le curateur vient à mourir, la poursuite est éteinte.

Donc peut être écarté comme suspect celui qui ne fournit pas des aliments.

L'affranchi aussi, s'il est prouvé qu'il a frauduleusement géré la tutelle des enfants ou des petitsenfants de son patron, doit être renvoyé devant le préfet de la ville chargé de le punir.

Enfin il faut savoir que ceux qui administrent frauduleusement une tutelle ou une curatelle, doivent être écartés, quand même ils offriraient caution, parce que la s;itisdation fournie par le tuteur ne corrige pas la perversité de ses intentions, niais ne fait que lui donner la faculté de dilapider plus longtemps 1<1 patrimoine du pupille.

En effet, nous estimons suspect celui <[iie sa conduite nous autorise à

peclus sit. Enimvero tutor vel eu- considérer comme tel. Quant au turator, quamvis pauper est, fidelis teur ou au curateur fidèle et dilitamen et diligens, removendus non gent, quoique pauvre, il ne doit pas est quasi suspectas. être écarté comme suspect.

159. La tutelle finit ou a parte, pupilli, c'est-à-dire par un événement relatif au pupille, ou aparté tutoris, c'est-à-dire par un événement relatif au tuteur. Dans le premier cas, il n'y a plus de tuteur parce qu'il n'y a plus de pupille. Dans le second cas, c'est moins la tutelle qui cesse que les pouvoirs du tuteur. Aussi devient-il nécessaire d'en nommer immédiatement un autre. Néanmoins on a pu et on a dû considérer la cessation des pouvoirs du tuteur comme équivalant à l'extinction de la tutelle elle-même, en ce sens qu'elle rend le compte du tuteur exigible comme s'il n'y avait plus de pupille.

La tutelle cesse a parte pupilli, par les cinq faits suivants : 1° le pupille parvient à l'âge de puberté (n° 82); 2° il meurt; 3° il encourt l'esclavage jure civili (1) ; 4° il perd le droit de cité (2); 5° il change de famille, par exemple en se donnant en adrogation (pr., §§ 1, 3 et 4 sup.y Quib. mod. tut.). Ces trois derniers faits peuvent se résumer dans une seule formule : le pupille subit une capitis deminutio quelconque.

La tutelle cesse a parte tutoris par l'une des sept circonstances dont voici l'énumération : 1° le tuteur décède; 2° le terme arrive, ou la condition ad quam se réalise; 3° il fait accepter par le magistrat une excuse a suscepta tutela; 4° il perd le droit de cité ; 5° il devient esclave jure civili (3) ; 6° le tuteur subit nne minima capitis deminutio. Mais ce mode d'extinction s'applique exclusivement à la tutelle légitime et à

(1) Que décider si le pupille est fait prisonnier? Très-probablement, la tutelle est considérée comme provisoirement finie, sauf à recommencer si, encore impubère, il recouvre la liberté dans les conditions voulues pour jouir du pùstliminium (arg. des textes ci-dessous cités à la note 3).

(2) Le pupille évidemment ne peut perdre la liberté ou la cité qu'autant qu'il est proximus pubertati, c'est-à-dire capable de comprendre et de vouloir. Comment, en effet, cesserait-il d'être citoyen romain? par l'effet d'une peine? Mais nulle peine n'est prononcée contre un individu non encore responsable de ses actes (L. 7, De pœnis, IX, 47). Par le fait d'autrui? Mais cela serait contraire au. principe d'après lequel nul ne saurait être dépouillé malgré soi de son jus civitatis (n° 48).

(3) Si le tuteur est fait prisonnier, la tutelle cesse en ce sens que son compte devient exigible tout de suite. Mais il la recouvrera par l'effet du postliminium (L. 7 l 1. — L. 8 De tut et rat., XXVII, 3).

la tutelle fiduciaire (1), les seules fondées sur des rapports que brise la minima capilis deminutio; je parle des rapports dérivant de i'agnation et du patronage (2) ; 7° le tuteur est destitué comme suspectus en vertu d'une poursuite organisée par la loi des Douze Tables et connue sous le nom de Suspecti crimen (§§ 2 à 6 sup., Quib. mod. tut. — pr. sup., De susp. tut.). Ce dernier mode de dissolution de la tutelle exige quelques détails.

160. On appelle suspectus le tuteur dont la gestion atteste soit la fraude, soit une négligence assez grossière pour être assimilée à la fraude (L. 7 § 1, De susp. tut. XXVI, 10) (3). Et, en employant ce mot gestion, je n'entends pas dire que le suspecti crimen suppose nécessairement des actes positifs. Ainsi on écarte le tuteur qui se cache pour ne pas fournir des aliments au pupille et celui qui s'obstine à ne pas administrer (§ 9 sup., De susp. tut. — LL. 2 et 3, C, De susp. tut., V. 43). Et il va de soi que jamais ni la fortune personnelle du tuteur ni l'offre qu'il peut faire d'une caution très-solvable n'empêchent la poursuite (§ 12 sup., De susp. tut.). Ainsi l'exige l'intérêt du pupille.

(1) Du texte des lnstitutes (g 4 sup., Quib. mod. tut.) on pourrait être porté à induire que la capitis deminutio du tuteur ne faisait cesser que la tutelle légitime. Mais je n'hésite pas à croire que l'expression légitima tutela désigne ici toute tutelle déférée directement par la loi. Ne serait-il pas absurde, en effet, que la capitis deminutio enlevât la tutelle au père émancipateur, tuteur légitime, et ne l'enlevât ni à ses enfants ni au manumissor extraneus? Est-ce que la vocation de ces derniers à la tutelle ne repose pas, comme la sienne, sur une vocation à la succession légitime, vocation qu'ils perdent comme lui par la capitis deminutio (no 439)?

(2) On a fort discuté en cette matière sur un texte de Paul (L. 7 pr., lre phr., De cap. minut,, IV, 5). La capitis deminutio n'éteint, dit-il, que les tutelles quœ in jure alieno personis positis deferuntur, c'est-à-dire, ce semble, celles qui peuvent être déférées à des fds de famille, en d'autres termes celles qui ne descendent pas directement de la loi. Ainsi entendu, ce texte contredit et les lnstitutes et plusieurs textes d'Ulpien (XI g 17. — L. 11, De tut. et rat., XXVII, 3). Ce qui est plus grave, Paul serait en contradiction avec lui-môme (3e phrase). L'explication la plus vraisemblable consiste, selon moi, à suppléer avant le mot deferuntur une négation probablement omise par les copistes. D'autres, s'appuyant sur le scoliaste des Basiliques, traduisent ainsi le texte de Paul : les tutelles qu'éteint la capitis deminutio du tuteur sont celles qui n'appartiennent qu'à des personnes restées en la puissance de leur père jusqu'à sa mort, c'est-à-dire précisément les tutelles déférées aux agnats ou aux enfants du patron. Dans cette explication Paul exprimerait obscurément l'idée que les lnstitutes ont rendue avec clarté. Au surplus, le principe étant hors de doute, la question se réduit à savoir ce que Paul veut dire et s'il ne se contredit pas. Elle est donc dénuée d'importance.

(3) On voit par là que le crimen suspecti n'atteint pas tout tuteur qui manque à ses obligations, puisque dans la doctrine définitive des Romains le tuteur est tenu môme de la faute légère (n° 150).

Le même motif exclut, du moins dans le dernier état du droit, toute distinction entre les diverses espèces de tuteurs. Cependant, à la manière même dont les Institutes s'expriment d'après Ulpien (§ 2 sup., De susp. tut.), on peut croire que très-anciennement les tuteurs légitimes échappaient toujours au suspecti crimen, et il faut reconnaître que cette doctrine si déraisonnable découlait fort logiquement de la fausse conception qui présida à l'organisation primitive des tutelles légitimes (n° 123).

Le suspecti crimen, son nom suffit pour l'indiquer, ne constitue pas une action pécuniaire, mais il ressemble à une poursuite criminelle. Il donne lieu à une accusation. Et de là notamment trois conséquences importantes : 1° le tuteur peut être poursuivi par tout le monde, tandis que les actions pécuniaires n'appartiennent qu'à la partie intéressée; et c'est ce que Justinien (§ 3 sup., De susp. tut.) veut exprimer en qualifiant le suspecti crimen quasi publica actio (1). Cependant le droit d'accuser nous apparaît ici tout à la fois plus restreint et plus étendu que ne le comportent les règles du droit commun. Il est plus restreint, car le pupille, admis en principe à poursuivre les crimes qui l'atteignent personnellement, ne peut pas intenter contre son tuteur le crimen suspecti (§ 4 sup., De susp. tut.). Il est plus étendu, en ce que les femmes, généralement incapables de poursuivre un crime qui ne les atteint pas, peuvent sans difficulté accuser un tuteur comme suspect. Leur accusation sera toujours reçue, pourvu qu'elle paraisse déterminée par le mobile de l'affection (§ 3 sup., De susp. tut.) (2); 2° le suspecti crimen ne donne pas lieu à la rédaction d'une formule et au renvoi devant un juge; mais le magistrat lui-même statue sur le fond. La compétence pour en connaître appartient à Rome au préteur, dans les provinces au président. La même compétence fut reconnue, mais

(1) Nombre d'auteurs ont vu dans cette qualification une assimilation partielle du suspecti crimen aux judicia publica; et telle est peut-être bien la pensée de Justinien qui caractérise le judicium publicum par cette circonstance qu'il appartient à tout le monde (Inst., § 1, De publ.jud., IV, 18). Mais telle n'était pas, à coup sur, la pensée d'Ulpien, ou autrement il se serait trompé sur le caractère distinctit du judicium publicum, puisque beaucoup d'actions criminelles sont ouvertes à tout le monde sans qu'on les classe pour cela parmi les judicia publica.

(2) Si c'est pour tous un droit que de poursuivre le tuteur suspectas, ce n'est, en principe, une obligation pour personne, excepté pour les cotuteurs (L. 2, C, De divid. tut., V, 52). Qu'arriverait-il donc, si nul n'intentait l'accusation? Le magistrat pourrait poursuivre d'office, du moins en supposant les faits très-graves (L. 3 \ i, De susp. tut.). C'est ce que Ton admit aussi en matière de crimes (L. 7, C, De accus., IX, 2. — L. 1, C, De cust. reor., IX, 4).

non sans discussion (1), aux legati de ces magistrats (§ 1 sup., Desusp. tut. — L. 4, pr., De off. ejus cui mand., I, 21. — L. 1 § 4, De susp. tut.), 3° non-seulement la fin de la tutelle met obstacle à l'introduction du suspecti crimen, mais elle arrête toute poursuite déjà commencée et organisée, et cela sans distinguer si la tutelle cesse par la mort du tuteur ou par tout autre fait relatif soit au tuteur lui-même, soit au pupille (§ 8 sup., De susp. — L. 11, De susp. — L. 1, C, eod.).

Quelles sont les conséquences du suspecti crimen? Fondé ou non, il emporte provisoirement pour le tuteur interdiction absolue de faire aucun acte d'administration, même de recevoir un payement que recevrait valablement un tuteur honoraire (§ 7 sup., De susp. tut. — L. 14 S 1, De solut., XLVI, 3). Si l'accusation échoue, le tuteur reprend son administration. Si elle triomphe, il est remplacé par un tuteur Atilien (n° 135). En outre, il peut encourir l'infamie et une peine-corporelle. Mais l'infamie n'atteint que les tuteurs coupables de dol (§ 6 sup., De susp. — L. 9, C, De susp., V, 43), et encore faut-il supposer que ce ne sont ni des patrons ni des ascendants (§ 2 sup., De susp. tut.) (2). Quant aux peines corporelles, elles sont applicables, en toute hypothèse de fraude, au tuteur qui est l'affranchi du père du pupille, et, pour des faits d'une gravité exceptionnelle (facta atrociora), à tout tuteur plebeius (§ 11 sup., De susp. — L. 1 § 8, De susp. tut.).

XI. — DES ACTIONS RÉSULTANT DE LA TUTELLE, ET DES DIVERS MODES DE PROTECTION ORGANISÉS EN FAVEUR DU PUPILLE.

Lib. I, tit. xx, De Atiliano lutore, § 7. — Quum igitur pupillorum pupillarumque tutores negotia gérant, post pubertatem tuteke judicio rationes reddunt.

Comme les affaires des pupilles sont gérées par leurs tuteurs, ceuxci, une fois la puberté atteinte, rendent compte par l'action de tutelle.

(1) D'où pouvait naître le doute? Très-probablement de ce que les legati du magistrat n'avaient pas le droit de nommer des tuteurs sans y être autorisés par une loi formelle (n° 135). Mais pourquoi n'avaient-ils pas ce droit? Parce que le magistrat ne peut déléguer que ses attributions normales, non celles qu'il tient d'une loi spéciale (n" 135y. Tout au contraire, la connaissance du suspecti crimen est naturellement comprise dans la juristlictio, et voilà pourquoi sans difficulté elle devait appartenir aux legati magkiratuum.

(2) Ni les Instituées ni le texte d'Ulpien qu'elles reproduisent n'indiquent que les ascendants échappent à l'infamie. Mais c'est une déduction naturelle de la règle d'après laquelle le descendant ne peut pas plus diriger une action infamante contre son ascendant que l'affranchi contre son patron.

Lib. I, fit. xxiv, De satisdatione tutorum velcuratorum, § 2. — Scien,dum autem est, non solum tut ores vol curatores pupillis vel adultis ceterisque |iersonis ex administrations rerum teneri; sed etiain in cos qui satisdationem accipiunt subsidiariam aetionem esse, quae ultinmni eis praesidium possit afferre.

Subsidiaria aulem aetio in éos datur, qui aut omnino a tutoribus ve] curatoribus satisdari non curaverunt, aut non idonee passi sunt caveri. Qua3 quidem tam ex prudentium responsis, quam ex constitutionibus imperialibus, etiam in heredes eorum extenditur.

§ A. — Neque autem praefectus urbi, neque praetor, neque praeses provinciœ, neque quis alius cui tutores dandi jus est, hac actione tenebitur; sed hi tatitummodo qui satisdationem exigere soient (Ulp., L. 1 § 1, De mag. conv., XXVII, S).

Mais il faut savoir que non-seulement les tuteurs ou curateurs sont tenus, par suite de leur administration, envers les pupilles, les adultes ou les autres personnes, mais ceux qui reçoivent la satisdation sont aussi tenus d'une action subsidiaire destinée à donner à ces personnes une ressource suprême.

Cette action subsidiaire est donnée contre eux, soit qu'ils aient absolument négligé d'exiger une caution des tuteurs ou curateurs, ou qu'ils les aient laissés présenter une caution insolvable. Et cette action, d'après les réponses des prudents, comme d'après les constitutions impériales, se transmet contre leurshéritiers.

Mais ni le préfet de la ville, ni le préteur, ni le président de la province, ni aucun autre magistrat ayant le droit de donner des tuteurs ne seront tenus de cette action : elle n'est possible que contre ceux qui ont l'habitude de recevoir la satisdation.

161. Deux actions découlent régulièrement de la tutelle, l'une au profit du pupille, c'est l'action directa tutelœ ou action en reddition de compte; l'autre au profit du tuteur, c'est l'action contraria tutelœ? action par laquelle il se fait indemniser du dommage que lui a causé l'exécution de ses obligations (1).

(1) L'action donnée an pupille est dite directa, parce qu'elle sanctionne uneobligation qui est la conséquence immédiate et nécessaire de la tutelle. Il est impossible, en effet, que le tuteur ne soit pas obligé envers le pupille. Tout au contraire, l'action donnée au tuteur est appelée contraria, parce qu'elle consacre une obligation accidentelle que la tutelle n'engendre qu'après coup et qu'elle pourrai! ne pas engendrer. Si, en effet, le tuteur n'eût ni déboursé son argent ni contracté des obligations dans l'intérêt du pupille, celui-ci ne lui devrait rien. Cette même terminologie se retrouve toutes les fois que deux actions de moine nom naissent d'un contrat ou d'un quasi-contrat imparfaitement synallagmatiquos.

Ces deux actions ne peuvent être intentées que lorsque le tuteur est dessaisi de ses fonctions par une cause quelconque (L. 4 pr.; L. 9 § 4, De tut. et rat., XXVII, 3. — L. 1 § 3, De cont. tut., XXVII, 4). En d'autres termes, et sous une forme plus abstraite, on considère que toutes les obligations du tuteur se fondent en une seule, rendre compte de sa gestion (1), comme à l'inverse et réciproquement toutes celles du pupille se résument à l'indemniser, s'il y a lieu, des frais que cette gestion lui aurait coûtés. Or tant que dure la tutelle, la balance oscille tantôt en faveur de l'un, tantôt en faveur de l'autre; et le tuteur, qui aujourd'hui touche l'argent du pupille, demain peut être lui fera des avances : c'est donc seulement à l'expiration de ses fonctions qu'il est possible d'établir un compte définitif se soldant sans retour en faveur de celui-ci ou de celui-là (2).

L'action directa tutelœ, création du droit civil, exista toujours, tandis que l'action contraria tutelœ, création prétorienne, n'apparut qu'assez tard (3). J'ai déjà (n° 145) signalé ta longue persistance de cette lacune et montré qu'elle eut pour conséquence forcée l'impossi-

(1) Je trouve dans un texte d'Ulpien (L. 11, De tut. et rat.) une remarquable conséquence de cette unité d'obligation. Le jurisconsulte suppose qu'une tutelle (nécessairement une tutelle testamentaire ou déférée par le magistrat) appartient à un fds de famille, et que celui-ci, encore investi, devient sui juris par voie d'émancipation. En s'attachant aux règles spéciales de l'action depeculio, on déciderait que dès ce moment le père ne répond plus de la gestion de son fils, et que relativement à la gestion antérieure il ne peut être poursuivi que dans l'année de l'émancipation. Mais telle n'est pas la doctrine d'Ulpien. Le père, dit-il, sera tenu de peculio pour la gestion tant postérieure qu'antérieure, et l'action sera donnée contre lui dans l'année qui suivra la cessation de la tutelle, et cela évidemment parce que l'obligation du père, quoique moins complète et moins efficace, est aussi une dans son objet que celle du fils.

(2) Ce compte a pour base l'inventaire dressé au début, et les principaux éléments en sont fournis, sans préjudice de tous autres moyens de preuve, par les notes que le tuteur a dû rédiger au fur et à mesure de sa gestion (L. 1 g 3, De tut. et rat.). Au surplus, j'ai déjà fait remarquer (n° 111) qu'aucun tuteur, même testamentaire, ne saurait être dispensé de rendre compte; car une telle dispense aboutirait à cette conséquence absurde de décharger le tuteur de toute obligation.

(3) Deux passages de Cicéron rendent bien vraisemblable que l'action contraria tutelœ existait déjà de son temps. En effet, reproduisant les paroles du pontife Scévola, il dit que la plupart des faits d'où dérivent les actions de bonne foi, et parmi eux il mentionne la tutelle, donnent lieu aussi à des actions contraires (De o([., III, 17). Et ce qui est plus décisif, il nous montre des tuteurs refusant de satisfaire la rapacité de Verrès aux dépens de leur pupille, parce qu'il leur serait impossible de faire figurer dans leur compte des sommes indûment payées (2a act. in Verr., I, 41). Du reste je croirais volontiers qu'à toute époque le tuteur défendant à l'action directa, put par voie de compensation se faire indemniser des avances qu'il avait faites pour son pupille.

bilité de contraindre le tuteur à administrer. Elle-même tenait à une application abusive de ces deux principes que le pupille ne s'oblige pas sans l'autorisation du tuteur et que celui-ci ne saurait donner une autorisation valable dans une affaire qui l'intéresse lui-même (L. 1 pr., /)c cont. tut., XXVII, 4). Quand le préteur eut passé par-dessus ces raisons plus logiques que pratiques, il en résulta comme conséquence que l'action tùtelœ directa devint plus pleine. Jusque-là, en effet, le tuteur ne pouvait être poursuivi que pour avoir soit mal géré, soit mal à propos donné ou refusé son autorisation, mais non pour avoir, selon son droit, négligé de gérer. Désormais, au contraire, n'étant plus dépourvu de recours contre le pupille, il répond absolument de son inaction; et c'est ainsi qu'en paraissant ne se préoccuper, dans la création de l'action contraire, que des intérêts du tuteur, le préleur assure avant tout ceux du pupille.

A. Régulièrement ces deux actions ne soumettent au juge que l'examen des faits de la tutelle, c'est-à-dire de faits antérieurs au dessaisissement du tuteur. Qu'arriverait-il donc, s'il avait continué de gérer après l'expiration de ses pouvoirs? En principe, il serait considéré comme simple gérant d'affaires, et c'est en cette qualité qu'il rendrait ou demanderait compte, non-seulement à raison de ses actes postérieurs, mais même à raison de ses actes de tuteur. Car le compte qu'il doit comme tuteur, il serait censé se l'être rendu à lui-même considéré comme gérant d'affaires. Par une exception apparente, mais plus exactement, je pense, par application de cette idée que le tuteur dessaisi doit achever les affaires commencées, l'action de tutelle subsisterait et s'appliquerait même aux actes de gestion postérieurs, si cês actes pouvaient être considérés comme une suite nécessaire ou une dépendance de ce qui a été fait pendant la tutelle (L. 37 § 1, De adm. et perte. — L. 13, De tut. el rat.) (1).

(1) Il arrivait souvent, paraît-il, dans la pratique romaine, qu'une personne gérât la tutelle sans en être légalement investie. Cette personne, soit qu'elle fût de bonne ou de mauvaise foi, s'appelait protuteur, et de sa gestion naissaient une action directa et une action contraria protutelœ. Ces deux actions, à la différence de celle de tutelle, peuvent être intentées même avant la puberté du pupille. Une autre différence sépare l'action directa protutelœ de l'action directe de tutelle : c'est que le protuteur n'est responsable de ses abstentions qu'autant qu'il savait le pupille dépourvu de tuteur. Au surplus, il est tenu des mêmes fautes que le tuteur lui-même, et le pupille jouit ici du privilège dont je parlerai bientôt (n° 162 — (L. 1 pr., §g 1, 3 et 9; LL. 4 et 5, De eo qui pro tut., XXVII, 5. — L. 19 § 1, De reb. auct. jud., XLII, 5;.

162. Reste à grouper dans un tableau d'ensemble les diverses voies de recours que la loi met au service du pupille à l'effet d'obtenir la réparation des dommages résultant des actes ou omissions du tuteur. Ces voies sont au nombre de cinq :

1° L'action directa tutelœ dont il vient d'être question (1). — Il faut envisager deux situations dans lesquelles cette action risque de mal protéger le pupille : 1° le tuteur est insolvable. Ici le pupille jouit d'un privilège, c'est-à-dire qu'il doit être payé par préférence aux simples créanciers chirographaires du tuteur (LL. 22 et 25, De tut. et rat.). Constantin transforma ce privilège en une hypothèque tacite prenant rang au jour de l'ouverture de la tutelle (2). Le pupille ne fut donc plus primé que par les créanciers hypothécaires antérieurs (L. 20, C, De adm. et per., V, 37); 2° le tutetir est un fils de famille. Comme, par hypothèse, il n'a point de patrimoine et qu'en principe les fils de famille n'obligent pas leur père, la garantie qu'il offre pour le moment nous apparaît, en fait, aussi nulle que s'il était insolvable : elle ne devient sérieuse que lorsqu'il cesse d'être fils de famille. Cependant s'il est à la tête d'un pécule ou si sa gestion a tourné au profit du père, les principes du droit commun veulent que celui-ci soit tenu jusqu'à concurrence des valeurs comprises dans le pécule ou pour une somme égale à son profit; il serait même tenu p.mr le tout, s'il s'était immiscé dans la gestion si quelque autre circonstance prouvait qu'il a consenti à se charger des risques de la tutelle (L. 7, De tut., XXVI, 1. - L. 21, De adm. et peric., XXVI, 7) (3). 2, $° A. L'action de distrahendis rationibus. — Cette action, créée par la loi des Douze Tables, ne compète, comme l'açtion directa tutelŒy que contre le tuteur dessaisi de ses fonctions (L. 1 § 24, De tut. et rat.) (4). Elle suppose un détournement par lui commis au

(1) A la place de cette action, le pupille peut exercer, dans le même but et à partir de la môme époque, l'action ex stipulatu, lorsque le tuteur, en donnant des cautions, a lui-même promis rem pupilli salvam fore (L. 1G pr., De tut.).

(2) Constantin ne fit que généraliser ce qui était déjà admis dans un cas particulier. En effet, les biens que le tuteur avait acquis pour son propre compte et payés avec l'argent du pupille étaient hypothéqués à ce dernier. C'est ce que décidait une constitution citée dans un rescrit d'Alexandre Sévère et que l'on peut attribuer aux empereurs Septime Sévère et CaracaHa(L.6, C,,De serv.pujn.dat., Vit, 8).

(3; Celte intention ne résulterait pas de la simple connaissance que le père aurait eue de la qualité et de la gestion de son fils. Car il ne pouvait pas l'empêcher d'accepter la tutelle, qui est une charge obligatoire.

(4) On peut induire d'un texte (L. 1 g l'J, De lut. et rat.) que primitivement cette action ne fut donnée que contre les tuteurs légitimes. On ne les écartait pas

préjudice du pupille, et elle emporte condamnation au double de la valeur des choses détournées, moins rigoureuse en cela que l'action furti où le double se calcule toujours d'après l'intérêt de la personne volée (n° 672). La moitié de cette somme est destinée à indemniser le pupille, l'autre moitié constitue une peine (L. 2 § 2, De tut. et rat.). L'action de distrahendis rationibus est donc mixte, ce qui conduit aux deux conséquences suivantes : 1° elle ne se donne pas contre les héritiers du tuteur. Tenus seulement d'indemniser le pupille, l'action de tutelle suffira contre eux ; 2° le détournement commis par le tuteur constituant un vol, au moins ordinairement (1), l'action de distrahendis rationibus se cumule avec l'action furti qui est purement pénale; mais, une fois exercée, elle écarte la condictio furtiva, et diminue la condamnation à obtenir par l'action de tutelle. Car ces dernières actions n'ont rien de pénal (L. 1 §§ 21 à 23; L. 2 pr. et § i, De tut. et rat.) (2).

3° L'action ex stipulatu, contre les fidéjusseurs qui ont promis rem pupilli salvam fore (n° 141). — Cette action poursuit le même objet que l'action directe de tutelle, et n'est possible comme elle qu'une fois le tuteur dessaisi de ses fonctions (L. 5, De fid. et nom., XXVII, 7. — L. 4 § 4, Rem pup. salv., XLVI, 6). Mais elle en diffère en ce qu'elle n'emporte pas infamie, et en ce que le pupille n'y jouit d'aucun privilège (3).

4° L'action subsidiaria contre les magistrats chargés d'exiger la satisdation. — Cette action qui, à l'exemple de la précédente, tend au

comme suspecti (n° 160) : il était donc naturel que la loi, ne faisant rien pour prévenir leurs malversations, organisât contre eux une répression sévère.

(1) 11 résulté très-clairement des textes que le détournement commis par le tuteur ne sera pas toujours considéré comme furtum (L. Si pr. et § 1, De tut. et rat., XXVII, 3. — L. 55 § 1, De adm. et peric. tut.). Voici, je crois, en quoi consiste la distinction : pour triompher dans l'action furti, le pupille doit prouver d'une manière bien positive Yanimus furandi; au contraire, pour réussir dans l'action de distrahendis rationibus, il lui suffit d'établir le fait matériel.

(2) En conséquence de ce caractère mixte, on aurait dû admettre 1° que la réparation du dommage une fois obtenue par l'action tutelœ, l'action de distrahendis rationibus pourrait encore être exercée pour moitié; 2° que, plusieurs tuteurs ayant participé au délit, le pupille qui a fait payer le double à l'un d'eux, n'est pas empêché pour cela de demander le simple aux autres. Mais ces deux conséquences sont repoussées par les textes (L. 1 § 21, De tut. et rat. — L. 55 § 1, De adm. et peric.). Il semble donc que cette action n'ait pas été organisée d'après des principes bien arrêtés.

(3) Le pupille qui poursuit les fidéjusseurs en premier lieu demeure recevable à exercer contre son tuteur l'action tutelœ, mais non l'action ex stipulatu. Réciproquement l'exercice préalable de l'action tutelœ ne compromet pas son action contre ies fidéjusseurs.

même but que l'action directe de tutelle (L. 9, De mag. conv., XXVII, 8) et ne peut être exercée qu'après l'expiration des pouvoirs du tuteur, n'atteint jamais que les magistrats municipaux, seuls chargés de recevoir les cautions (1). Introduite par un sénatus-consulte rendu sous le règne de Trajan, elle suppose ou que ces magistrats ont négligé d'exiger des cautions, ou qu'ils se sont contentés de cautions insolvables (§ 2 sup., De satisd. — L. 5, C, De mag. conv., V. 75) (2). On l'appelle subsidiaria parce qu'elle implique discussion préalable des biens des tuteurs et des fidéjusseurs (3), et qu'en conséquence elle n'est donnée que comme remède suprême (4) et une fois constatée l'insolvabilité des autres personnes obligées envers le pupille (L. 4, C, De mag. conv.) (5).

En supposant que la faute soit commune à plusieurs magistrats, on admet qu'en principe chacun d'eux est tenu pour le tout, mais que, s'il n'y a pas eu dol, l'action doit être divisée également entre ceux qui sont solvables (L. 7, De mag. conv. — L. 3, C, eod. lit.).

Cette action, comme les précédentes, se transmet passivement : mais à la différence des héritiers du tuteur ou de la caution, qui tous sont tenus du chef de leur auteur aussi étroitement que lui-même, l'héritier du magistrat ne répond que du dol et de la faute lourde de c dernier (L. 2, C, De mag. conv.) (6).

(1) On croirait, à lire les Institutes (§ 4 sup., De satisd.), que jamais un magistrat n'est tenu de cette action subsidiaria. Justinien dit, en effet, qu'elle n'est point donnée contre ceux à qui appartient le jus dandi tutores. Or de son temps ce droit appartient aux magistrats municipaux. Mais le texte a été copié sur Ulpien (L. 1 % 1, De mag. conv.), qui écrivait à une époque où ces magistrats ne pouvaient pas exercer ce droit spontanément (n° 136).

(2) Il incombe au magistrat de prouver que les cautions étaient solvables au jour do amr engagement. Mais il ne répond pas de leur insolvabilité postérieure (L. I

Il et 13, De mag. conv.).

(3) Comment se fait-il que le pupille soit, tenu de discuter et les biens du tuteur et ceux des fidéjusseurs, puisque selon le droit commun la poursuite dirigée contre l'un d'eux libère les autres? C'est que probablement les fidéjusseurs du tuteur ne s'engagent pas dans la forme ordinaire, mais bien comme fidejussores indemnîtatis <n° 572).

(4) Cependant celte action est donnée de préférence à Vin integrum restitutio, et cela parce que celte restitutio nuit à des tiers qui n'ont pas contracté d'engagement envers le pupille.

(5) Dans la pratique, les magistrats, pour se garantir du risque que leur taisait courir la mauvaise gestion du tuteur, lui demandaient volontiers des fidéjusseurs contre lesquels ils avaient recours pour se faire indemniser du dommage à eux Causé par l'action subsidiaria. En pareil cas, le pupille avait contre ces fidéjusseurs une action utile (L. 1, C, De mag. conv.).

(6) Ulpien (L. 4, De mag. conv.) paraît bien dire que les héritiers du tuteur

5° Uin integrum restilutio ou rescision des actes valablement faits soit par le pupille autorisé, soit par le tuteur agissant seul. — Les détails que comporte cette matière seront ultérieurement donnés (n08 171 et s.).

A ces diverses protections il faut ajouter la ressource, encore plus simple et plus énergique, que le pupille trouve dans la nullité des actes faits ou autorisés par son tuteur en dehors de ses pouvoirs. Mais cette ressource peut être rendue insuffisante par l'insolvabilité du tiers qui a profité de l'acte nul.

163 a. Pendant longtemps, on l'a déjà vu (n° 123), les femmes qui n'étaient placées ni sous la patria potestas ni sous la manus furent soumises à une tutelle perpétuelle. Et les jurisconsultes classiques, cherchant à expliquer cette législation déjà surannée de leur temps, en donnaient deux raisons, la légèreté d'esprit des femmes (levitas animi ou infirmitas sexus) et leur ignorance des affaires (ignora ntia rerum forensium (Ulp., XI § 1. — Gaius, I, §§ 144 et 190). Mais ces raisons, que Gaius lui-même déclare plus spécieuses que vraies, n'indiquent pas nettement si cette tutelle fut instituée dans le but direct de protéger les femmes, ou si ce ne fut qu'une mesure de défiance à leur égard. Historiquement, ce second point de vue me paraît seul exact. Pour les peuples anciens, la femme n'est pas un être dont la fonction sociale soit simplement différente de celle de l'homme, c'est un être un peu inférieur. Respectée dans la maison, on la redoute au dehors : on veut bien qu'elle fasse partie de la famille, mais non pas de la société. Or, incontestablement, par la libre administration de ses biens, par la faculté de contracter, d'acquérir ou d'aliéner sans contrôle, la femme arriverait à exercer une influence qui, pour être indirecte, n'en serait pas moins puissante; dépourvue de droits politiques, elle régnerait peut-être sur ceux qui les possèdent. Au contraire, placée en tutelle, elle ne paraîtra guère sur la scène sociale, sa volonté sera toujours enchaînée, et la cité continuera d'appartenir aux hommes seuls. Cette tutelle procède donc du même esprit de

n'étaient pas non plus tenus de la faute légère de ce dernier. Mais ce texte ne peut pas être considéré comme exprimant l'opinion générale. On a déjà vu, d'ailleurs, qu'en ce qui concerne la responsabilité du tuteur lui-même, les textes d'Ulpien sont embarrassants (n° 150).

défiance un peu méprisante qui plus tard, parla loi Oppia, chercha à limiter le luxe des femmes (Tit.-Liv., XXXIV, 2 et s.). Que ce soit une institution de droit privé, nul doute; mais elle émane, comme toute l'organisation de la famille romaine, d'une pensée politique.

164 a. Les textes qui nous renseignent sur la tutelle des femmes appartiennent presque tous à l'époque de sa décadence, je veux dire à l'époque du droit classique. C'est aussi la seule où je me propose de l'étudier, et cela en partant de cette idée qu'elle est gouvernée, en principe, par les mêmes règles que la tutelle des impubères, qu'il s'agit donc seulement de relever les traits essentiels qui l'en séparent.

Et d'abord, si nous rencontrons ici les mêmes espèces de tutelles que précédemment, il y en a trois, les tutelles testamentaire, légitime et fiduciaire, qui revêtent à l'égard des femmes une physionomie beaucoup plus originale.

La tutelle testamentaire présente deux traits absolument spéciaux : 1° le tuteur testamentaire peut être nommé non-seulement par le père de famille, mais aussi, en supposant la femme in manu, par le mari ou le père du mari. C'est une conséquence de ce qu'elle est pour eux loco filiœ ou loco neptis (Gaius, I, §§ 144 et 148); 2° ce qui est plus curieux, le mari, au lieu de nommer directement le tuteur, peut léguer à la femme la faculté de le choisir elle-même (tutoris optio), et le tuteur ainsi choisi ne s'appelle plus dativus, mais optivus (1). L'étendue de cette faculté est déterminée par la volonté du testateur. La tutoris optio peut être donnée à la femme pour toutes ses affaires, pour une seule ou pour quelques-unes seulement. Elle peut être plena ou angusta : dans le premier cas, la femme est admise à user de cette faculté aussi souvent qu'il lui plaît; dans le second cas, l'exercice en est limité à un nombre de fois déterminé (Gaius, I, §§150 à 154). Entre autres avantages, cette tutoris optio dispense la femme qui veut changer de tuteur de faire préalablement la coemptio fiduciœ causa (n° 121) (2).

Quant à la tutelle légitime, elle se distingue ici par trois parti-

(1) La tutoris optio pouvait aussi être concédée à une femme par un acte législatif (Tit.-Liv., XXXIX, 19).

(2) Nous avons vu qu'en régie générale le tuteur testamentaire décline la tutelle à son gré sans avoir besoin d'établir une excuse proprement dite (n° 128, in fine). Il n'y a donc pas là une particularité de la tutelle des femmes. Mais il est fort possible qu'en notre matière cette faculté ait subsisté aussi longtemps que la tutelle des femmes elle-même.

allantes remarquables, dans lesquelles je n'hésite pas à voir les vestiges d'une législation générale qui avait été longtemps applicable aux impubères eux-mêmes : 1° Les seules femmes soumises à la tutelle légitime sont celles qui ont recueilli l'hérédité ab intestat de leur père, et plus généralement, de l'ascendant dont la mort les a rendues suijuris. Cette règle, qu'aucun jurisconsulte ne nous révèle, et qui est peut-être restée inaperçue jusqu'ici, ressort avec évidence d'une laudatio funebris, que j'ai déjà eu l'occasion de citer (n° 132) (1). Et sans nul doute, il faut en chercher l'explication dans un motif identique à celui qui détermina la loi des Douze Tables à ne considérer comme prodigues et à ne placer à ce titre sous la curatelle légitime que ceux qui dissipaient la succession ab intestat d'un ascendant paternel (n° 167). Ceci admis, si l'on considère que primitivement les tutelles et curatelles légitimes furent conçues dans l'intérêt exclusif des personnes qui en étaient investies, et que cet intérêt devait dans tous les cas s'apprécier de la même façon, on aboutit à la conclusion suivante : pour qu'à l'origine une personne quelconque fût soumise à une tutelle ou curatelle de ce genre, il fallait qu'elle eût hérité ab intestat de son ascendant; 2° La tutelle légitime d'une femme peut appartenir même à un impubère, à un sourd, ou à un muet (Gaius, I, §§ 177 à 180. — Ulp., XI, §§ 20 à 22). J'ai déjà démontré (p. 327, notes 1 et 3) que primitivement ces personnes n'étaient pas non plus exclues de la tutelle des impubères (2). 3° La tutelle légitime d'une femme pubère est transmissible par voie à' in jure

(1) Voici l'analyse de la portion de ce texte qui se réfère à ma proposition : Un père de famille était mort, laissant deux filles, l'une et l'autre mariées, mais l'une restée en sa puissance, l'autre tombée sous celle de son mari. 11 avait institué l'une conjointement avec son mari, à l'autre il avait laissé un legs partiaire. Dans cette situation, des personnes qui se prétendaient agnats ou gentiles, engageaient la fille instituée à attaquer le testament de son père comme ayant été rompu par un mariage suivi de coemptio : à cela elle gagnerait, disaient- ils, d'hériter seule et sans charges, elle exclurait son mari et sa sœur; mais en revanche, elle tomberait sous leur tutelle légitime. Au contraire, le testament subsistant, cette fille était obligée de subir le concours de son mari et d'exécuter le legs fait à sa sœur; mais elle échappait à la tutelle légitime. Ce second parti lui parut préférable.

(2) Rien évidemment, de tels tuteurs ne pouvaient ni interposer leur auctoritas ni gérer. Donc, s'agissait-il de faire un acte qui par sa nature exigeait absolument l'intervention de la personne en tutelle et ne pouvait être accompli par elle seule : on lui donnait un tuteur cerlœ causœ qui l'autorisait. C'est ce qui résulte des textes précités. S'agissait- il seulement de gérer : la femme gérait elle-même {n° 165); quant à l'impubère, on lui donnait un curateur.

cessio. Mais le cessionnaire, appelé cessitius tutor, venant à mourir ou à subir une capitis deminutio, la tutelle retourne au cédant. Si, au contraire, c'est celui-ci qui meurt on éprouve la capitis deminutio, le cessionnaire est dessaisi; et la tutelle, par application de cette idée que l'on ne peut céder un droit plus fort que celui qu'on possède soimême, passe aux agnats les plus proches après le cédant, comme cela fût arrivé en l'absence de toute cession (Gaius, 1, §§ 168 à 170). Que si l'on cherche à expliquer pourquoi cette singulière faculté de cession était donnée au tuteur légitime des femmes, et refusée à celui du pupille, Gaius (I, § 168) en rend une raison que je crois peu satisfaisante : c'est que la tutelle des femmes, ne finissant ordinairement que par leur mort, est beaucoup plus onéreuse que celle des impubères dont l'extinction régulière résulte assez promptement de l'acquisition de la puberté. Mais est-il besoin d'un grand effort pour apercevoir que le même motif aurait commandé l'extension de la même faculté à tout tuteur d'une femme pubère? Aussi expliquerais-je plus volontiers la cessibilité de cette espèce de tutelle par une tout autre idée : c'est qu'elle est organisée dans l'intérêt des tuteurs eux-mêmes. Partant de là, je ne doute pas qu'autrefois la tutelle légitime des impubères était cessible comme celle des femmes, et c'est ce que confirment deux textes d'Ulpien (XI, §§ 6 et 7) (1).

Et maintenant, demandera-t-on pourquoi ces trois règles, autrefois générales, devinrent spéciales; pourquoi, exclues définitivement de la tutelle légitime des impubères, elles se maintinrent dans celle des femmes? Le voici : ces règles découlaient de ce que primitivement toutes les tutelles légitimes étaient conçues dans l'intérêt exclusif des tuteurs. Mais plus tard, ce point de vue fut abandonné quant aux impubères (n° 123), et dans la même mesure ses conséquences durent disparaître. Que s'il fut conservé quant aux femmes, c'est que, comme on va le voir, il n'y eut bientôt plus à leur égard d'autres tutelles légitimes que celles des ascendants et des patrons : or, ici, il n'était pas trop inique de faire prédominer l'intérêt du tuteur, puisque c'est

(4) M'objectera-t-on que Gains restreint expressément cette faculté de cession au tuteur légitime des femmes? Je réponds qu'il se jdace au point de vue de la pratique, tandis qu'Ulpien relate dans toute son étendue la vieille régie, tombée sans doute en désuétude à l'égard des pupilles, mais non abrogée. C'est ainsi que dans nu des textes précités il parle du droit de décliner la tutelle comme appartenant à tout tuteur testamentaire, bien que la pratique de son temps eut déjà retranché ce droit au tuteur du pupille. Au surplus, lîlpicu lui-même (XI § 8) constate que depuis longtemps la tutelle légitime des impubères n'était plus cessible.

par lui que la femme en tutelle était devenue sui juris, et que si elle pouvait être propriétaire, elle le lui devait.

Reste à remarquer que la tutelle légitime des agnats fut supprimée à l'égard des femmes sous le règne de Claude (Gaius, I, §§ 157 et 17!. — Ulp., XI § 8), ce qui signifie, non pas que la femme qui avait des agnats put se passer d'un tuteur, mais que désormais ce Tuteur lui fut nommé par le magistrat.

A l'égard de la tutelle fiduciaire, nous lui trouvons ici les mêmes applications que pour les impubères; mais, comme on l'a vu (n° 121), il dépè*hd de la femme qui n'est pas sous une tutelle légitime, de changer son tuteur pour un tuteur fiduciaire. Au surplus, fallait-il admettre la cessibilité de cette tutelle, établie, comme les tutelles légitimes, dans l'intérêt du tuteur? Le doute tenait à ce qu'on pouvait, dans la plupart des cas, la considérer comme une charge volontairement subie par les tuteurs (1). Il semble pourtant que la majorité des jurisconsultes inclinaient à admettre la cessibilité (Gaius, I, § 172).

165 a. En ce qui concerne les fonctions du tuteur, la tutelle des femmes pubères, au moins dans son dernier état, se sépare de celle des impubères par deux différences essentielles qui la réduisent, peu s'en faut, à un vain mot :

1° Tandis que le tuteur d'un impubère gère et autorise, le tuteur d'une femme pubère autorise et ne gère pas (Ulp., XI § 25) et cela sans aucune espèce de distinction entre les diverses espèces de tuteurs. C'est la femme elle-même, nous dit Gaius (I, § 190), qui dès qu'elle est âgée de vingt-cinq ans (perfecta œtas), administre ses biens (2). Jusque-là sans doute cette administration est confiée à un curateur général, mais elle ne saurait appartenir au tuteur, car le texte précité d'Ulpien la lui refuse absolument, et Gaius (I, § 191) dit en termes très-formels qu'il n'a jamais de compte à rendre.

2° Le tuteur d'un pupille est toujours libre de lui refuser son autorisation, sauf à répondre, par l'action directa tutelœ, des conséquences dommageables de son refus (L. 17, De auct. et cons. tut.). Au contraire, la femme pubère, quelque inutile .ou dangereux que soit l'acte qu'elle se propose de faire, peut exiger que son tuteur l'autorise et à

(1) Cela n'était pas vrai des enfants du parens manundssor.

(2) Tel était déjà le droit du temps de Cicéron, puisque dès lors la femme ou tutelle pouvait, sine aactoritate tutoris, toucher ce qui lui était dû (Topic, 11).

cet effet requérir l'intervention du préteur (Gaius, I, § 100). Pour mesurer la portée de celte règle il faut déterminer, autant que cela est possible, les actes que la femme en tutelle ne peut pas faire sans autorisation. Voici donc ceux que je trouve indiqués dans les textes : 1° lege agere, par conséquent faire une in jure cessio ou un affranchissement vindicta (Ulp., XI § 27. — Dosith., De ma».., § 15); 2° figurer dans un judicium legitimum (Ulp., XI § 27) ; 3° contracter une obligation (Gaius, III, § 108) ; 4° aliéner une res mancipi (Ulp., XI § 27) (1); 5° faire une acceptilation (Gaius, II, § 85) ; 6° faire une adition d'hérédité (Ulp., XI § 22); 7° se marier (Ulp., XI § 22); 8° se constituer une dot (Gaius, I, § 178. — Ulp., XI § 20. — L. 61 pr., De jur. dot., XXIII, 3) ; 9° permettre k son affranchi de vivre en contubernium avec l'esclave d'un tiers (Ulp., XI § 27); 10° tester (Gaius, II, § 148) (2). Tels sont les principaux actes que la femme est incapable de faire seule et qu'en conséquence le tuteur doit autoriser ou de bonne grâce ou par force. Toutefois la tutelle des patrons et des ascendants, qui avait été primitivement organisée dans leur seul intérêt, conserve même à l'époque de Gaius quelque réalité pratique et quelque indépendance, en ce sens que le préteur ne les force jamais à autoriser la femme qui veut tester, ni, par voie de conséquence, celle qui veut contracter une obligation ou aliéner une res mancipi. On tient, en effet, à ce que de tels tuteurs ne perdent pas malgré eux le bénéfice de leur vocation héréditaire et ne recueillent pas l'hérédité grevée de dettes ou dépouillée de ce qu'elle devrait contenir de plus précieux (Gaius, I, § 192).

(1) C'est seulement l'aliénation immédiate de ces choses qui exige Vauctoritas tutoris. Mais la tradition que la femme en fait, agissant seule, place l'acquéreur in causa

usucapiendi, à moins qu'elle ne soit soumise à la tutelle des agnats, ou sans doute aussi à celle d'un patron ou d'un ascendant. C'est ce que l'on peut induire d'un texte de Gaius (II, § 47). Et cette doctrine est confirmée par les Fragmenta Vaticana (§ 1), où nous voyons toutefois qu'en cas de vente la femme reste maîtresse

d'arrêter l'usucapion et de reprendre sa chose en restituant le prix qu'elle en a reçu.

(2) Ulpien, dans un texte que j'ai plusieurs fuis cité (XI § 27), dit que la femme ne peut pas, sans Vauctoritas du tuteur, gerere civile negotium. Mais quel est ici le sens précis de cette expression? J'avoue qu'il m'échappe. Quoi qu'il en soit, <?ette énumération nous donne la mesure de la capacité personnelle de la femme en tutelle. Au fond, elle n'était guère plus capable que le pupille sorti de Vinfantia. Comme lui, elle pouvait seule faire sa condition meilleure; mais, ne pouvant s'obliger seule, il lui était difficile de rendre sa condition pire sans Vauctoritas du tuteur. Aussi Gaius l'assimile-t-il au pupille en ce qui concerne la capacité de s'obliger (III, g 107). Cependant elle pouvait, à la différence du pupille, aliéner une res nec mancipi, aliéner la possession de ses biens, recevoir un payement, plaider

Sous la réserve de ces trois exceptions, les ascendants et les patrons sont traités comme les autres tuteurs (1).

Voilà le droit classique. Dans quelle mesure est-il conforme au droit originaire? Très-probablement, la femme n'eut pas tout d'abord la gestion de ses biens, et l'on peut croire que si son tuteur, à l'exemple de ceux des impubères, n'était pas tenu de gérer, du moins il en avait le droit. Quant à Yauctoritas, sans aucun doute, elle commença par être sérieuse, c'est-à-dire que pendant longtemps le tuteur put à son gré la refuser (Cic, pro Mur., 12); et alors la femme qui s'en passait là où elle lui était nécessaire, faisait un acte nul pour incapacité. C'est ce qu'il faut encore décider à l'époque classique relativement aux trois actes que les patrons ou ascendants ne sont pas tenus d'autoriser. Mais évidemment à l'époque et dans la mesure même où Yauctoritas cessa d'être libre, elle dut changer de caractère : au lieu d'en faire une condition essentielle de la capacité de la femme, on tendit à n'y voir qu'une simple condition de forme (2).

Enfin, si Ton examine comment s'éteint la tutelle des femmes et quelles sont les conséquences de son extinction, on trouve qu'à ce point de vue encore elle se sépare de la tutelle des impubères par deux importantes différences : 1° hormis le cas où la femme tombe in manum (3), cette tutelle est perpétuelle, c'est-à-dire qu'elle ne peut cesser que aparté tutoris; 2° le tuteur de la femme n'est pas tenu de l'action directa tutelœ, il n'a pas de compte à rendre, puisqu'il n'a pas géré et que la femme a pu, quand il lui plaisait, le contraindre à interposer son auctoritas (Gaius, I, § 191).

La tutelle perpétuelle des femmes ne devait pas survivre à la ruine de l'esprit aristocratique et étroitement conservateur des vieux Ro-

dans un judicium non legitimum (Ulp., XI § 27. — Gains, II, g 80 et 85. — Fr. VaL, l 1).

(1) Les mêmes exceptions durent être admises en faveur des agnals. Car, eux aussi, n'étaient appelés à la tutelle que dans leur intérêt (Gaius, II, § 47). Et il est bien probable que la loi Claudia ne la leur enleva que parce qu'entre leurs mains elle n'était pas illusoire.

(2) Toutefois, je trouve dans Gaius (II, § 121) la preuve que c'était là une idée encore discutée de son temps. Mais elle prévalut, et ce qui le démontre bien, c'est le rapprochement des deux décisions suivantes : celui qui acquiert d'un pupille non autorisé qu'il sait être pupille, n'usucape pas (L. 2 § 15, Pro empt., XU, 4). Toul au contraire, celui qui reçoit d'une femme agissant seule la tradition d'une res mancipi usucape toujours (Fr. Vat., §g 1 et 259).

(3) Je ne parle pas des cas où elle se donne en adrogation, puisqu'au temps des jurisconsultes elle ne pouvait pas le faire (n° 111).

mains. Déjà Cicéron (pro Murena, 12), faisant allusion soit au caractère illusoire de Yauctoritas, soit aux tuteurs fiduciaires, la critiquait avec autant d'esprit que de sens en disant que les anciens avaient voulu placer toutes les femmes sous la puissance d'un tuteur, et que l'imagination des jurisconsultes avait créé des tuteurs soumis à la puissance des femmes (1). Sous Auguste, les lois caducaires les déclarèrent affranchies par le jus liberorum de toute tutelle autre que celle du patron et de ses enfants (Gaius, I, § 194; III, § 44) (2). Ce privilège donné à la femme féconde faisait bien ressortir le non-sens de l'institution et en préparait la chute. Nul acte législatif ne l'abrogea jamais d'une manière générale; mais elle s'en alla petit à petit par la désuétude, comme toutes les lois qui jurent trop ouvertement avec les mœurs et les idées publiques; et un texte de Constantin permet de croire qu'il n'en était plus du tout question à l'époque où se réalisa le triomphe officiel du christianisme (L, 2 § 1, C, De his qui v en. II, 45).