CAPACITÉ DES MINEURS DE VINGT-CINQ ANS

à la règle s'expliquent par les conséquences particulièrement graves de ces deux actions, la première exposant le défendeur à une condamnation au quadruple, la seconde à l'infamie.

174. Vin integrum restitiitio peut être demandée, soit pendant la minorité (L. 5 § 1, C, De in int. rest. min., II, 22), soit pendant une année utile à compter de la majorité acquise. A ce délai nécessairement variable, car on le calculait en excluant tous les jours où le magistrat n'avait pas siégé, Justinien substitua une durée fixe de quatre ans continus, passé laquelle la poursuite ne pourrait plus être ni intentée ni continuée (L. 7, C, De temp. in int., II, 53) (1).

A. Paul remarque (L. 24 § 1, De minor.) que Vin întegrum restiiutio, par le risque considérable et longtemps prolongé dont elle menaçait les tiers, ôtait en quelque sorte aux mineurs la faculté de contracter. La protection, comme il arrive souvent, devenait pour eux une gêne. De là une innovation dont il nous est impossible de fixer la date précise, mais que nous trouvons en vigueur dans la seconde moitié du ine siècle. Je parle de la venia œlatis introduite par les empereurs (2). Ce bénéfice peut être accordé par rescrit impérial aux femmes dès l'âge de dix-huit ans, aux hommes à partir de vingt ans seulement. Il produit les trois effets suivants : 1° il rend Vin integrum restitiitio non recevable pour les actes à venir du mineur (L. 1, C, De his qui ven., II, 45) ; 2° à l'égard de ses actes antérieurs, il fait courir le délai dans lequel elle doit être demandée et obtenue, mais cela sous cette réserve essentielle que l'inaction du mineur n'emportera jamais déchéance avant qu'il ait atteint sa vingt-cinquième année (L. 3 pr., G., De temp. in int. rest., II, 53); 3° il dessaisit le curateur ou fait cesser toute possibilité d'une curatelle (L. 3, G., Si major fact., V, 74). En un mot, et ainsi que l'exprime un des textes précités, le mineur acquiert

(1) Déjà l'ancien droit exigeait, en principe,- que tout fut terminé dans l'année utile. Mais on exceptait, comme le fait Justinien lui-même, les cas d'impossibilité <;t de force majeure (L. 39 pr., De min.).

(2) L'expression venia œtatis se rencontre chez les jurisconsultes romme désignant le bénéfice de Tm integrum restitiitio accordée à raison de l'âge (L. 20 pr., De minor.). Celte observation faite, et la question de langage réservée, ne trouvet-on pas déjà à l'époque classique le bénéfice que les textes du Code appellent venia œtatis? Je m'appuie, pour le croire, sur un texte de Papinien (L. 39 g 13, De adm. et peric. lui., XXVI, 7j, où il est question d'un ex-pupille qui reslitutionis auxilio non juvatur. Si ces expressions ne font pas allusion à un mineur qui a obtenu la venia œlatis, elles seraient, on l'avouera, une périphrase assez étrange pour désigner le majeur.

les droits du majeur. Une seule exception vient restreindre la portée de cette formule : c'est qu'il reste, quant à l'aliénation de ses immeubles, soumis au sénatus-consulte de Septime Sévère (L. 3, C, De h is qui ven.).

175. Reste à dire quelques mots des modifications apportées par le droit civil lui-même à la capacité personnelle des mineurs de vingt-cinq ans. Ces modifications sont au nombre de deux : 1° bien que le sénatusconsulte rendu sous Septime Sévère ne statuât, que sur les aliénations consenties par le curateur, on n'hésita pas à en étendre les dispositions au mineur lui-même. Il eût été déraisonnable, en effet, que, seul ou même avec le consentement de son curateur, le mineur pût faire des actes que l'on interdisait à ce dernier, non pas à cause de leurs formes, mais à raison de leur but et de leur danger. La jurisprudence se montra même tellement sévère sur ce point, que la prohibition survivait, avons-nous vu, à l'obtention de la venia œtalis (1); 2° il est très-probable que sur la fin du me siècle la législation impériale établit une différence profonde entre les mineurs pourvus d'un curateur et ceux qui n'en avaient pas. Ceux-ci conservèrent en principe toute leur capacité, tandis que ceux-là devinrent incapables défaire leur condition pire sans le consentement de leur curateur. Cette conjecture explique deux textes qui se contredisent. En effet, Modestin, l'un des derniers urisconsultes classiques, admet très-nettement la validité de la promesse faite par le mineur sans le concours de son curateur (L. 101, De verb. oblig., XLV, 1). Dioctétien, au contraire, déclare nulle la vente consentie par un mineur qui avait un curateur et qui ne l'a point consulté, tandis que, s'il eût été dépourvu de curateur, le contrat vaudrait (L. 3, C, De in int. rest., II, 22). La décision de Dioclétien exprime un droit de formation récente, et elle n'est qu'une conséquence très-naturelle de l'innovation de Marc-Aurèle. Du jour où Ton eut admis que les mineurs recevraient toujours un curateur sur leur demande, on devait logiquement aboutir à faire une différence entre ceux qui usaient de cette faculté et ceux qui n'en usaient pas. Les premiers avaient eux-mêmes proclamé leur défaut de maturité, et la loi, en les déclarant incapables, ne trompait personne, les tiers étant avertis par la

(1) Dans le droit de Justinien, la nullité des aliénations contraires au sénatusconsulte s'efface par une prescription de cinq ans qui court à partir de la cessation de la minorité. En cas d'aliénation gratuite, la prescription est de dix ans entre présents, de vingt ans entre absents (L. 3, C, Si major fact. alien., V, 74).

notoriété qui s'attache toujours plus ou moins à la nomination d'un curateur (1).

Ces deux modifications apportées par le droit civil à la capacité des mineurs eurent pour conséquence de rétrécir le domaine de Vin intégrant restilutio. Elle devenait inutile à l'égard des aliénations contraires au sénatus-consulte, et à l'égard de tous actes faits par le mineur qui, ayant un curateur, se passait de son consentement.

III. — INDICATION DES RÈGLES DE LA TUTELLE QUI S'APPLIQUENT AUSSI A LA CURATELLE.

Lib. I, tit. xxv, De excusationibus tutorum vel curatot um, § 18. — Qui lutelam alicujus gessit, invitus curator ejusdem fieri non compellitur : in tantum ut, licet paterfamilias qui testamento tutoreni dédit, adjecerit se eumdem curatorem dare, tamen invitum eum curam suscipere non cogendum divi Severus et Antoninus rescripserunt.

§ 19. — Iidem rescripserunt maritum uxori suœ curatorem datum excusare se posse, licet se immiscuerit.

Celui qui a géré la tutelle d'une personne ne peut être forcé d'accepter malgré lui la curatelle de la même personne : à tel point que, quand même ce serait le père de famille qui, nommant un tuteur par testament, aurait ajouté qu'il lui donnait aussi la curatelle, l'homme ainsi désigné ne serait pas forcé de se charger de la curatelle. Ainsi le décide un rescrit de Sep lime Sévère et d'Antonin.

Un rescrit des mêmes princes décide que le mari nommé curateur de sa femme peut s'excuser, bien qu'il se soit déjà immiscé dans la gestion.

(1) Cette explication tout historique des deux textes cités ne lève pas le reproche de contradiction que l'on peut adresser à Justinien. Pour le lui épargner, on a imaginé diverses explications plus ou moins arbitraires. Quelques interprètes, par un procédé fort commode, insèrent une négation dans la phrase de Modestin. D'autres, remarquant que ce jurisconsulte parle d'une promesse et Dioclétien d'une vente, ont distingué entre les obligations et les aliénations. Le mineur, quoique non pourvu du consentement de son curateur, pourrait s'obliger, mais on lui défendrait d'aliéner. Cette distinction, très-peu rationnelle en elle-même, ne se soutient pas même comme interprétation de ces textes, si l'on réfléchit que la vente romaine n'engendre jamais que des obligations, et ne dessaisit nullement le vendeur de la propriété. On insiste, il est vrai, en faisant remarquer que parfois le mot vendere s'emploie comme synonyme tValienai'e (Inst., g 1, Quib. al. lie, 11,8). Mais cette observation, quoique très-exacte, n'a rien de décisif ici, puisque la constitution de Dioclétien annule expressément le contrat lui-même. Au surplus, la doctrine à laquelle je me rattache conduit à un résultat quelque peu bizarre. Nous avons vu, en

176. Il faut appliquer à la matière de la curatelle les cinq catégories de régies dont voici rénumération :

1 0 Les règles relatives à la nomination du tuteur par le magistrat, par conséquent aussi celles qui concernent la satisdation (nos 135 et s.)(l). Ces règles recevront même ici une application plus fréquente encore, puisqu'il n'y a ni curatelle testamentaire (2), ni curatelle fiduciaire, et qu'il n'y a d'autre curatelle légitime que celle que la loi des Douze Tables organise pour certains fous et pour certains prodigues.

2° Les règles sur les incapacités, les causes d'exclusion et les excuses (nos 137 et s.). Cependant il faut signaler ici une incapacité et une excuse toutes spéciales. L'incapacité, que les Institutes (§ 19 sup.) ont le tort de présenter comme une simple excuse (3), atteint le mari et le père du mari, l'un ne pouvant être nommé curateur de sa femme, l'autre de sa bru. Paul la fait dériver, par voie de conséquence, du sénalus-consulte qui prohibe le mariage entre la femme mineure de vingt-cinq ans et son curateur ou le fils de son curateur (Fr. Vat., § 201); d'où il suit.que, sciemment méconnue, elle doit emporter infamie pour le mari ou son père (L. 4, C, De excus.,Y, 62). Quant à l'excuse, elle concerne l'ex-tuteur toujours libre de refuser la curatelle de son pupille devenu pubère, et cela quand même une disposition testamentaire expresse l'aurait appelé à la curatelle aussi bien qu'à la tutelle (§ 18 sup.).

3° Les règles relatives aux obligations et à la responsabilité du tuteur . (nos 140 à 442; n° 150) (4).

effet, que pendant la période de l'impuberté les fils de famille sont plus profondément incapables que les pères de familles (n° 158). Au contraire une fois la puberté acquise, le fils de famille mineur de 25 ans sera toujours capable (L. 141 g 2, De verb. obi., XLV, 1), le père de famille ne le sera que s'il n'a pas de curateur.

(1) Le fou et le prodigue, quel que soit leur sexe, peuvent être placés sous la curatelle de leur fils (L. 12 § 1, De lut. et cur., XXVI, 5. — L. 1 § 1 ; L. 4, De cur. fur., XXVII, 10).

(2) Bien qu'on ne reconnaisse pas de curatelle testamentaire, la désignation faite par testament ne demeure pas toujours inutile. Nommé par le père, le curateur est confirmé sans enquête (Inst., g 1, De cur., I, 23); nommé par la mère, il est confirmé après enquête (L. 2 g 1, De conf. tut., XXVI, 3). Au surplus, cette confirmation s'applique sans distinguer si le curateur a été donné à un mineur, à un fou ou à un prodigue ; et dans ce dernier cas, on n'exige pas que le prodigue ait été interdit du vivant de son père (L. 16, De curât, fur., XXVII, 10).

(3) Tel est aussi le langage de la loi 17 De excusalionibus, au Code. Mais le mari, dit ce texte, doit s'excuser. Cette manière de parler, que l'on retrouverait encore ailleurs, a conduit certains interprètes à qualifier les incapacités excuses forcées ou excuses nécessaires, langage inexact et illogique!

(4) On a vu qu'une obligation spéciale incombe au curateur du fou (p. 401, note 1).

4° Les règles qui déterminent la limite des pouvoirs du tuteur (nos 146 et 148). Je veux dire 1° que les actes que leur nature permet bien au tuteur d'autoriser, mais non de faire seul, ne pourront pas non plus être faits par le curateur seul en sa qualité de gérant : ils devront être faits, avec son consentement, par la personne en curatelle; d'où il suit que, si cette personne est un fou, de tels actes sont impossibles (!); 2° que les actes qui, à raison de leur but, ne peuvent être ni faits ni autorisés par le tuteur, ne pourront pas non plus être faits par le curateur seul, et qu'en général il consentirait vainement à les laisser faire par la personne en. curatelle ; car il ne lui est pas permis de diminuer le patrimoine de la personne qu'il est chargé de protéger (LL. 12 et 17, De curât, far., XXYI1, 10). Parmi ces actes figurent notamment les aliénations défendues par le sénatusconsulte de Septime Sévère (L. 11, De reb. eor., XXVII, 9).

5° Les règles spéciales au cas où il y a pluralité de tuteurs (nos 151 et s. — L. 7 § 3, De cur. fur., XXVII, 10. — L. 5, G., De auct. prœst., V, 59).

6° Les règles relatives aux modes par lesquels la tutelle prend fin (nos 159 et s.). L'identité est complète, si l'on envisage seulement la cessation de la curatelle aparté curatoris (2). Mais la curatelle peut aussi finir par un événement relatif à la personne en curatelle, et il est évident qu'ici l'on doit substituer à l'acquisition de la puberté, la disparition de la folie, la mainlevée de l'interdiction et l'acquisition de la perfecta œtas ou âge de vingt-cinq ans. 11 faut ajouter que la curatelle des mineurs de vingt-cinq ans cesse par le bénéfice spécial de la venia œtatis (n° 175).

7° Les règles sur le transport des actions nées en la personne du tuteur (LL. 2 et 5 pr., Quand, ex fact. tut., XXVI, 9).

8° Les règles relatives aux diverses actions données au pupille (nos 101 et s.), cela toutefois sous la réserve des modifications qui suivent : 1° il n'est pas question pour les personnes en curatelle de

(1) Ce résultat était particulièrement grave quand il s'agissait d'une hérédité dévolue au fou. Aussi avait-on discuté dans l'ancien droit s'il pourrait lui-même faire adition ou demander une bonorum possessio, et si ce dernier droit appartiendrait à son curateur. C'est en ce dernier sens que Justinien tranche la question, déclarant que le fou sera complètement incapable de devenir héritier ou bonorum possessor par son fait personnel (L. 7 g 3, C, De cur. fur., V, 70).

(2) Évidemment donc, il faut appliquer ici toutes les règles relatives au suspect i crimen, si ce n'est que l'adulte peut, sur l'avis de ses plus proches parents, provoquer lui-même la destitution de son curateur, tandis que le pupille n'est jamais admis à poursuivre celle du tuteur (Inst., g 4, De susp. tut., I, 26).

l'action de distrahendis ration ibus; 2° l'action qu'on leur donne contre le curateur n'est pas, comme l'action tutelœ directa, une action originale ayant son nom et ses règles propres (1). Les Romains, comparant le curateur à un negotiorum gestor, le soumettent à une action directa utilis negotiorum gestorum gouvernée par des règles assez semblables à celles de l'action tutelœ (2). Ainsi le mineur, le fou et le prodigue y jouissent du même privilège que le pupille (L. 25, De tut. et rat., XXVII, 3. — L. 15 § 1, De curât, fur., XXVII, 10), et, à partir de Constantin, ce privilège se change, au moins pour le mineur, en une hypothèque tacite (L. 20, Cs De adm. tut.). L'analogie conduirait encore à décider que cette action ne peut être exercée qu'une fois la curatelle finie aparté curatoris; et telle est la règle certaine à l'égard des mineurs (LL. 2 et 14, G., De adm. tut.). Quant aux furiosi, on les admet à poursuivre leur curateur encore saisi de son titre (L. 4 § 3, De tut. et rat.), ce que j'explique par cette considération que le furîosus a des intervalles lucides, par conséquent des moments de pleine capacité que le mineur ne connaît pas. Or, chaque fois que la raison lui revient et avec elle la capacité, il est tout naturel que, ressaisissant l'administration de son patrimoine, il puisse demander compte à son curateur. Si tel est le vrai motif, il en faut conclure, en l'absence de textes positifs, que l'action du prodigue et même celle du mente captus ne sauraient être exercées qu'après la fin de la curatelle (3); 3° Faction ex stipulatu dont sont tenues les cautions fournies par les curateurs peut être exercée même durante cura, par cela seul que le curateur a compromis les intérêts qu'il devait protéger (L. 16 § 1, De tut. et rat. — L. 4 §§ 4 et 7, Rem. pup. vel adol.,\L\l, 6) (4). Quant

(1) Cependant on trouve au Digeste l'expression judicium curationis (L. 11, De auct. et cons. tut., XXVI, 8). Mais elle n'a rien de technique.

(2) En sens inverse, le curateur est pourvu d'une action contraria utilis negotiorum gestorum. Ces actions sont qualifiées utiles, parce que l'assimilation du curateur à un gérant d'affaires est quelque peu forcée. Le curateur fait sciemment l'affaire d'autrui, là est la ressemblance. Mais il exerce une mission forcée, le gérant d'affaires agit spontanément; là est la différence profonde des deux situations.

(3) En se plaçant à un point de vue tout différent de celui que j'adopte, on pourrait motiver la règle posée à l'égard des mineurs de vingt-cinq ans par cette idée que la minorité, à la différence de la prodigalité et de la folie, doit finir à une époque déterminée, et alors on serait conduit à traiter le mente captus et le prodigue comme le furiosus. Mais ce point de vue, certainement, s'accorderait mal avec la doctrine définitive d'après laquelle le moindre intervalle lucide du furiosus a pour effet d'enlever l'administration à son curateur (n° 171).

(4) Mais qui poursuivra les cautions durante cura? Ce ne sera pas assurément le curateur. Sera-ce la personne en curatelle? Cela suppose qu'elle est capable de

DE LA CAPITIS DEMINUTIO. 423 à l'action subsidiaire, elle reste absolument soumise aux règles précédemment tracées (n° 162) (1).

DE L'ANÉANTISSEMENT ET DE LA TRANSFORMATION JURIDIQUE DES PERSONNES, OU DE LA CAPITIS DEMINUTIO (2).

Sommaire : I. Notions générales. Défini lion de la capitis deminutio. De ses divers degrés. — II. Détails sur les trois capitis dcminutiones. — III. Effets de la capitis deminutio. — IV. Droit de Justinien.

I. — NOTIONS GÉNÉRALES. DÉFINITION DE LA CClpitis deminutio. DE SES DIVERS DEGRÉS.

Lib, I, lit xvi, De capitis deminutione, pr. — Est autem capitis deminutio prioris status commutatio, eaque tribus modis accidit : nam aut maxima est capitis deminutio, aut minor, quam quidam mediam vocant, aut minima (Gaius,I,§ 159).

Mais la capitis deminutio (3) consiste dans un changement de l'état antérieur, et elle se produit de trois manières : on distingue la grande capitis deminutio, une moindre que quelques-uns appellent la moyenne, et enfin la petite.

plaider seule; et parmi les personnes en curatelle, cette capacité n'appartient qu'au mineur de vingt-cinq ans et au furiosus dans ses intervalles lucides.

(1) Les nombreuses ressemblances que je constate entre la tutelle et la curatelle résultent suffisamment des textes cités dans mes développements sur la tutelle. Ces ressemblances nous font comprendre la marche suivie par Justinien, soit aux Institutes, soit au Digeste et au Code. Tant qu'il ne s'agit que d'expliquer quelles personnes sont en tutelle ou en curatelle et quelles sont les diverses espèces de tutelles, il sépare généralement les deux matières. Puis il les réunit, quand elles se rencontrent dans des règles absolument identiques, telles que celles sur l'administration ou les excuses, ou dans des règles simplement analogues, telles que celles sur Vauctoritas et le consensus. C'est ce que l'on vérifiera aisément en examinant les rubriques des titres xm à xxvi au livre I des Institutes, toutes celles des livres XXVI et XXVll au Digeste, enfin au Code celles du livre V depuis le titré xxvn jusqu'à la fin. J'ai cru devoir préférer une méthode plus analytique qui, isolant absolument la tutelle, en fait peut-être mieux ressortir et les règles générales et les détails.

(2) Justinien, suivant en cela l'exemple de Gains (I, 158 à 163) et d'Ulpien (XI 9 à 13), enclave cette matière au milieu de l'exposé de la tutelle dont elle devient en quelque sorte un incident. Ce procédé peu méthodique aboutit à deux résultats fâcheux : il distrait l'esprit de la théorie de la tutelle, et il dissimule l'importance si considérable de la capitis deminutio.

(3) La seule traduction à la fois française et exacte qu'on ait donnée de cette expression est celle-ci : déchéance d'état. Je ne l'emploie pas, néanmoins, parce qu'elle risque de suggérer une idée fausse, savoir <|ue la capitis deminutio correspondrait nécessairement à une diminution de capacité chez celui qui la subit.

§4. — Servus autem manumissus Quant à l'esclave affranchi, il ne capite non minuitur, quia nullum subit pas de capitis deminutio, parce caput habuit. qu'il n'avait pas d'état.

§ 5. — Quibus autem dignitas ma- A l'égard de ceux qui changent gis quam status commutatur, capite de rang plutôt que d'état, ils n'énon minuuntur, et ideo senatu prouvent pas non plus de capitis demotum capite non minui constat. minutio, et tel est certainement le

cas d'un sénateur exclu du sénat.

177. Les personnes réelles s'éteignent juridiquement, aussi bien que physiquement, par la mort. Mais il est possible que, sans perdre l'existence physique, elles soient en droit considérées comme anéanties ou transformées. Tel est l'effet de la capitis deminutio.

Pour obtenir une exacte définition de la capitis deminutio, il est essentiel de fixer préalablement le sens des deux mots qui composent cette expression.

Caput désigne ici l'état des personnes (1). Or, en nous plaçant au point de vue romain, l'état comprend ou peut comprendre trois éléments : libertas, civitas et familia (L. 11, De cap. min., IV, 5). Être libre, citoyen romain, membre d'une famille civile : voilà donc le caput dans toute sa plénitude. Parlant de cette donnée, on voit facilement : 1° que la liberté étant une condition fondamentale et préalable des droits de cité et de famille, les esclaves sont nécessairement dépourvus d'état (§ A sup.)9 ce qui revient à exprimer sous une autre forme qu'ils manquent de personnalité juridique; 2° qu'en sens inverse, tout citoyen romain réunit les trois éléments constitutifs du caput, en d'autres termes, possède une personnalité juridique complète (2); 3° qu'enfin

(1) Le mot caput présente en droit deux autres sens qui se retrouvent aussi dans la langue littéraire : 1° il désigne l'individu lui-même, l'homme, et c'est en ce sens que Justinien l'emploie dans la définition de la tutelle (Inst., g 1, De tut., I, 13); 2° il signifie chapitre (Inst., pr., 1 et 3, De leg. Aquil., IV, 3. — L. 29 g 15, De lib. et post., XXIX, 2).

(2) On, pourrait objecter contre cette proposition qu'il y a des citoyens romains, tels que l'affranchi, l'émancipé, le spurius et plus généralement tout enfant non justus, qui, n'ayant point d'agnats, n'ont en réalité aucun droit de famille. Mais il faut remarquer que ces personnes, si ce sont des hommes, peuvent se faire des agnats soit par la procréation légitime, soit par l'adoption, ou en acquérir en se donnant en adrogation; que, si ce sont des femmes, elles peuvent également en acquérir par la conventio in manum, et, dans le dernier état du droit, en se faisant adroger. Par cette aptitude à avoir des agnats, ces diverses personnes se séparent profondément des pérégrins; et c'est pourquoi, au lieu de les présenter comme dépourvues de famille, il est beaucoup plus exact de dire avec les textes qu'elles forment à elles seules une famille (L. 195 g 5, De verb. signif., L, 16).

les peregrini ont aussi un état, mais très-inférieur à celui des citoyens romains. Libres comme ceux-ci, ils n'ont ni le droit de cité romaine, ni la familia. Est-ce à dire que leur caput se réduise toujours à un seul élément, la liberté? Gela est vrai pour trois sortes de pérégrins, savoir ceux qui font partie d'un peuple déditice, les affranchis déditices et les individus déchus du droit de cité romaine par l'effet d'une condamnation criminelle. Ce sont là des pérégrins sine civitate. Les autres, et je ne parle que de ceux qui vivent sous la domination romaine, appartiennent à une certa civitas dont les Romains leur appliquent les lois spéciales (nos 48 et 03). On peut donc dire que leur caput comprend avec la liberté ce droit de cité inférieur.

Ces trois éléments constitutifs de l'état des personnes (libertas, civitas, familia) sont aussi désignés par le mot status que l'on est autorisé à tenir ici pour synonyme de caput (Inst., § 1, Quib. mod.jus potest., I, 12. — Pr., §§ 3 et 5, De cap. demin.). Cette synonymie est mise en un plein relief par le rapprochement de deux textes dont l'un porte que les esclaves n'ont pas de caput, et l'autre que c'est seulement du jour où ils sont affranchis qu'ils acquièrent statum (Inst., § 4, sup. — L. 4, De cap. min., IV, 5) (1).

Quant aux mots deminutio ou minutio, il ne faut pas que leur sens dérivé, celui qui a passé dans notre mot français diminution, nous abuse sur leur sens originaire. Diminuer e et minuere signifient proprementcouper, mettre en morceaux. C'est ce que démontreraient au besoin de nombreux exemples empruntés aux auteurs classiques que leur âge ou leurs habitudes de langage nous autorisent à compter pour les plus fidèles à l'étymologie et au sens primitif des mots (2); et telle est encore la signification que Justinien, à une époque de pleine corruption littéraire, donne au mot deminuere, lorsqu'il écrit que l'usu-

(1) La synonymie des mots caput et status explique très-bien pourquoi, sous la rubrique De statu hominum (I, 5), le Digeste traite de l'acquisition originaire du caput. Quelles personnes naissent libres ou esclaves? Quelles personnes naissent avec le droit de cité romaine? A quelle famille appartient-on en naissant? Telles sont les principales questions résolues dans ce titre. Les deux titres De statu hominum et De capite minuits (IV, 5) forment deux parties d'un même tout : l'un étudie l'acquisition, l'autre la perte du caput.

(2J Ainsi dans l>laute (Menechm., 11,2, v. 30) et dans Térence (Adelph., IV, 2, v. 32), un personnage en menace un autre de lui deminuere caput ou cerebrum. Et César (de Dell, gall., VI, 23), décrivant les attributions des principes pagorum de la Germanie, s'exprime ainsi : inter suos jus dicunt controversiasque minuunt, ce qui assurément ne signifie pas que les chefs diminuent les procès, mais qu'ils les tranchent, qu'ils les jugent.

fruit non utendo deminuitur, faisant allusion, non pas assurément à une simple réduction, mais bien à l'extinction complète du droit de l'usufruitier qui n'use pas (L. 13, C, De servit., III, 34) (1).

De ces explications il ressort que la capitis deminutio consiste dans la perte partielle ou totale de l'état qu'on avait (2). A ce point de vue, elle suppose toujours une déchéance. Mais qu'on y prenne bien garde : il est possible que l'élément ou les éléments perdus du capnt soient remplacés d'une manière équivalente ou même plus avantageuse. De sorte qu'en somme, et à considérer le résultat pratique dans son ensemble, la capitis deminutio n'implique pas essentiellement l'idée absolue d'une déchéance pure et simple. Il se peut, on le verra bientôt, que la personne juridique soit définitivement amoindrie, même anéantie; mais il est possible aussi qu'elle ne soit que transformée, et même que cette transformation se résolve pour elle en une condition de fait meilleure et en une capacité juridique plus pleine. En un mot, si l'on peut, empruntant le langage énergique de Gaius (m, § 153), comparer assez exactement la capitis deminutio à la mort (3), il ne faut pas oublier que c'est une mort souvent accompagnée de résurrection immédiate.

178. De la précédente définition découlent les conséquences suivantes :

1° La capitis deminutio n'est pas attachée à la perte de l'exercice

(1) Mon observation est encore confirmée par la rubrique et la loi 1 du titre De usufructu earum rerum, quœ usu consumuntur vel minuuntur (VII, 5).

(2) Quant à l'expression capitis deminutio, elle s'explique très-naturellement par les idées précédemment développées. Cependant on a proposé une autre explication beaucoup plus savante, mais tout à fait hypothétique. Caput désignerait la mention spéciale ou le chapitre consacré à chaque citoyen sur les registres du cens. Deminutio indiquerait le retranchement de ce chapitre, soit qu'on le supprimât purement et simplement, ce qui arriverait en cas de maxima et de média capitis deminutio, ou qu'on ne le supprimât que pour le transporter ailleurs, comme le comporterait la minima capitis deminutio. Cette explication repose sur une pure conjecture, savoir que chaque citoyen aurait eu son chapitre spécial, en quelque sorte sa page, sur les livres du cens. Or il est fort probable que les fils de famille, étant classés d'après la fortune de leur père (Tit.-Liv., XXIV, 11), étaient aussi compris dans le même chapitre que lui. En outre, pourquoi supposer que la capitis deminutio ait tiré son nom d'une circonstance tout extérieure et accidentelle, par elle-même insignifiante? Cette explication ne s'imposerait donc qu'en admettant, ce qui est loin d'être prouvé, que la capitis deminutio avait déjà reçu cette dénomination avant que le mot caput signifiât état.

(3) Cette comparaison est surtout exacte pour la maxima et la média capitis deminutio (L. 63 § 10, Pro soc, XVII, 2. — L. 32 g 6, De don. int. vir., XXIV, 1. — L. 1 l 8, De bon. poss. cont. tab.} XXXVII, 4).

des droits civils, par exemple à l'interdiction pour cause de prodigalité. Car l'interdit conserve absolument son état antérieur.

2° Elle ne résulte pas non plus des peines variées qui, diminuant la considération d'un individu dans le monde, même lui ôtant quelquesuns de ses droits, n'entament pas néanmoins son état, tel que je l'ai défini (1). C'est par application de cette idée que le sénateur exclu du sénat n'est pas capite minutus (§ 5 sup.), car s'il perd son rang social et les privilèges attachés à ce rang, il conserve son état. Et il faut en dire autant de toutes les personnes qui encourent l'infamie, soit par suite d'une condamnation criminelle ou civile, soit à raison de leur profession ou pour un fait particulier; ces personnes, on le verra plus tard, sont déchues de leurs droits politiques, et même de certains droits civils, tels que celui de plaider au nom d'autrui, mais leur état n'est pas atleint.

3° Comme il est impossible de perdre ce qu'on n'a pas, la capitis deminulio n'affecte jamais que des personnes libres. L'esclave affranchi ne la subit donc pas (§ 4 sup.)', et c'est ici le lieu de rappeler la comparaison déjà faite (n° 57) entre la naissance d'un ingénu et l'affranchissement d'un esclave. Dans l'un et l'autre cas il y a création d'une personne nouvelle; mais, ni dans l'un ni dans l'autre, il n'y a une personne déjà existante qui disparaisse ou se transforme.

A. 4° La capilis deminulio se conçoit à l'égard des pérégrins, puisqu'ils ont un état. Mais, cet état se réduisant à deux éléments au plus, ils ne peuvent subir que deux espèces de capitis deminutiones, l'une par laquelle, restant libres, ils perdent seulement leur jus civitatis, l'autre par laquelle ils perdent la liberté elle-même.

5° Quant aux citoyens romains, puisque leur état se compose de trois éléments, la capitis deminutio se conçoit à leur égard susceptible de trois degrés, ou, si l'on aime mieux, ils peuvent encourir trois

(I) Il faut donc éviter de confondre le caput et Yexistimatio. Ce dernier mot désigne, selon le jurisconsulte Callistrate, dignitatis illœsce status legibus ac moribus comprobatus, c'est-à-dire, si je ne me trompe, la situation de l'homme dont la réputation est sans tache aux yeux du monde et dont les droits sont intacts selon la loi. La perte de Yexistimatio concourt toujours avec la maxima capilis deminutio et ordinairement avec la média. Mais l'infamie, l'exclusion du sénat ou des fonctions publiques, et généralement toutes les déchéances légales qui sont la suite d'un délit ou de l'exercice de certaines professions entament et diminuent Yexistimatio, et cependant elles ne suffisent pus à déterminer une capitis deminutio, et elles ne sont jamais comprises dans la minima (L. 5 §§ 1 à 3, De extr. cogn., L, 13. — L. 5 g 2, De cap. min., IV, 5).

sortes de capitis deminutiones. Ils peuvent perdre la liberté, et par voie de conséquence la cité et la famille. Ils peuvent, sans cesser d'être libres, perdre le droit de cité et par suite leurs droits de famille. Ils peuvent enfin, demeurant libres et citoyens, sortir simplement de leur famille. Pour marquer nettement cette gradation, on dit que la capitis deminutio est maxima, minor aut média, ou minima (pr. sup.). Mais au fond, c'est toujours une même capitis deminutio résultant de trois ordres de faits différents.

ii. — détails sur les trois capitis deminutiones .

Lib. I, tit. xvi, De capitis deminutione, § 1. — Maxima capitis deminutio est, quum aliquis simul et civitatem et libertatem amittit.

Quod accidit in his qui servi pœnee efficiuntur atrocitate sentenlise, vel libertis, ut ingratis erga patronos condemnalis, vel qui se ad pretium participandum venumdari passi sunt (Gaius, I, § 160).

§ 2. — Minor sive média capitis deminutio est, quum civitas quidem amittitur, libertas vero retinetur :

quod accidit ei cui aqua et igni interdictum fuerit, vel ei qui in insulam deportatus est (Gaius, I, § 161).

§ 3. — Minima capitis deminutio est, quum et civitas et libertas retinetur, sed status hominis commutatur : quod accidit in his qui, quum sui juris fuerunt, cœperunt alieno juri subjecti esse, vel contra : veluti si tiliusfamilias a pâtre emancipatus fuerit, est capite minutus (Gaius, I, § 162).

11 y a grande capitis deminutio quand une personne perd tout à la fois la cité et la liberté : ce qui arrive pour ceux qu'une sentence impitoyable rend esclaves de la peine, pour les affranchis condamnés comme ingrats envers leur patron, et pour ceux qui se sont laissé vendre en vue de partager le prix.

Il y a capitis deminutio d'un degré inférieur ou moyenne, lorsque l'on perd la cité tout en conservant la liberté : ce qui arrive à celui auquel on a interdit l'eau et le feu ou qui a été déporté dans une île.

11 y a petite capitis deminutio, quand, sans perdre ni la cité ni la liberté, l'homme change d'état : ce qui arrive à ceux qui, ayant été sui juris, deviennent alieni juris, ou réciproquement : par exemple, le fils de famille émancipé par son père subit une capitis deminutio.

179. De la maxima capitis deminutio. — Elle atteint certainement toute personne qui, née ou devenue libre, tombe en servitude jure civili (n° 38). Mais atteint-elle aussi les prisonniers de guerre? Dans le dernier état du droit classique, il faut répondre non d'une manière

DE LA CAPITIS DEMINUTIO. 429 presque absolue, car de deux choses l'une : ou le captif meurt chez l'ennemi, et à tous points de vue (in omnibus partibus juris) on le répute mort au moment même où il a perdu la liberté (L. 18, De capt., XLIX, 15); ou il rentre sur le territoire romain, et alors, tel est du moins le fait ordinaire, la fiction du postUminium efface rétroactivement sa captivité. Néanmoins la maxima capitis deminutio est encourue par celui qui ne recouvre sa liberté naturelle que dans les conditions exceptionnelles où le bénéfice du postUminium cesse d'être applicable (nos 42 et 43) (1).

La capitis deminutio maxima correspond à un anéantissement complet de la personnalité juridique. L'homme tombe au rang de chose, il n'a plus d'état. D'où il suit que, lorsque les Institutes (pr., De cap. dem.), à la suite de Gaius, définissent d'une manière générale la capitis deminutio une commutatio status, cette définition ne convient pas à la maxima capitis deminutio; car il n'y a pas changement quand on ne remplace pas ce qu'on perd.

Media capitis deminutio. — Elle est subie par toute personne qui, restant libre, perd son droit de cité. Cette formule s'applique 1° aux citoyens romains, qui perdent cette qualité par l'effet d'une condamnation criminelle (n° 48) (2); 2° à ceux qui la perdent indépendamment

(1) Ceci nous explique très-bien un passage d'Horace (Od., III, v, v. 42), dans lequel Régulus, envoyé à Rome par les Carthaginois pour traiter de l'échange des captifs, est qualifié capitis minor. Sans doute Régulus a recouvré sa liberté naturelle. Mais, comme il n'est rentré sur le territoire romain qu'avec l'intention et sous la promesse de retourner à Carthage, il ne jouit pas du postUminium. La même explication ne s'adapterait guère à un passage de Festus, où cet auteur (v° Deminutus) compte parmi les capite minuti toute personne qui in hostium potestate venit. A raison de la généralité de ce texte qui paraît envisager le captif au moment même où il est encore prisonnier chez l'ennemi, on s'en rendrait peutêtre un compte plus exact de la manière suivante. Il est certain que Festus copie ou abrège Verrius Flaccus, grammairien célèbre du siècle d'Auguste. Or à cette époque on n'avait pas encore généralisé la fiction d'après laquelle le captif mort chez l'ennemi est réputé avoir cessé de vivre dès l'instant où il a cessé d'être libre (pages 271 et 272); de sorte que, venant effectivement à mourir en captivité, il avait bien subi la capitis deminutio, et par conséquent, tant qu'il restait vivant et captif, on pouvait Le tenir pour frappé d'une capitis deminutio résoluble en cas de retour avec postUminium.

(2) Toute peine qui emporte privation de la cité, et à plus forte raison, de la liberté, est dite pœna capitalis. Le crime qui la motive est appelé crimen capitale, et la poursuite fondée sur ce crime est un judicium capitale (L. 2 pr., De pœnis, XLVIli, 19. — L. 2, De publ. jud., XLV1II, 1). Tout cola parce que l'étal de l'homme est compromis par de telles accusations, détruit ou profondément atteint par de telles peines.

de toute condamnation, par exemple en émigrant dans une colonie latine (n° 50); 3° aux pérégrins eux-mêmes, lorsqu'ils subissent à Home une condamnation criminelle qui leur ôlerait le droit de cité romaine, s'ils le possédaient, ou lorsqu'ils acquièrent ce même droit de cité romaine (n° 47).

A. Il est vrai que les jurisconsultes, quand ils veulent donner des exemples de média capitis deminutio, se réfèrent presque toujours à l'hypothèse d'un Romain condamné à l'interdiction de l'eau et du feu ou à la déportation ; et cela tient à ce qu'ils ne se préoccupent que des cas les plus pratiques. Cependant les textes ne manquent pas à l'appui des deux dernières déductions que je tire de ma formule générale. Et d'abord, quand c'est un Romain qui perd cette qualité sans avoir subi aucune condamnation, il est incontestable que les effets attachés à la capitis deminutio se produisent : notamment la puissance paternelle dont il était investi ou à laquelle il était soumis se dissout (Gaius, I, § 431). De même, s'il s'agit d'un pérégrin obtenant de l'empereur la concession du jus civitatis, cela entraîne pour lui non pas toutes les conséquences que produirait la capitis deminutio subie par un Romain, mais toutes celles qui sont possibles. Sans doute, n'ayant pas les droits de famille, il ne les perd pas; mais s'il avait affranchi des esclaves, les droits qui découlent de sa qualité de patron s'évanouissent, et c'est pourquoi Pline le Jeune (Epist., X, 8), sollicitant de l'empereur Trajan la concession du droit de cité pour quelques pérégrins, lui demande en même temps de leur conserver leur jus patronorum. Que si le pérégrin devenu citoyen romain subit la capitis deminutio, à plus forte raison atteint-elle celui qui par l'effet d'une condamnation criminelle perd son droit de cité spécial (1).

A. En résumé, la média capitis deminutio n'est pas seulement attachée à la perte pure et simple du droit de cité romaine. Elle est encourue par quiconque, citoyen romain ou non, perd, selon les lois de Rome, le droit de cité que Rome lui reconnaissait, et cela sans distinguer si cette perte s'opère sans aucune compensation, ou si elle

correspond à l'acquisition d'un autre droit de cité supérieur ou inférieur.

(1) Je conclus de là qu'à plus forte raison encore le pérégrin qui devient esclave par application des lois romaines encourt la maxima capitis deminutio. Que si l'on ne veut pas admettre la possibilité pour le pérégrin de subir les deux grandes capitis deminationes, tout au moins faut-il reconnaître que, perdant la liberté ou son droit de cité propre, il ne conserve aucun des droits qui échapperaient à un citoyen romain dans l'une ou l'autre de ces deux situations.

DE LA CAPITIS DEMINUTIO. 431 Cette conception de la média capitis deminutio concilie très-bien les textes juridiques qui généralement la font consister dans Yamissio civitatis, et un texte de Festus (v° Deminutus) qui l'attache à toute mutatio civitatis.

Celte capitis deminutio, à la différence de la précédente, n'aboutit jamais à l'anéantissement de la personne juridique, puisqu'elle suppose la liberté conservée. Diminue-t-elle nécessairement le nombre des éléments qui composaient l'état de l'homme? Non, lorsque c'est un pérégrin qui devient Romain; car, tout au contraire, son caput, incomplet jusque-là, se complète désormais par la familia. Oui, quand c'est un Romain qui devient pérégrin; car il perd toujours la familia d'une manière absolue, et son jus civitatis Romance n'est presque jamais remplacé par une autre civitas. Si donc la définition des Institutes nous a paru tout à fait inexacte pour la maxima capitis deminutio, elle ne convient donc pas non plus absolument à la média : pour qu'elle s'y applique avec exactitude, il faut que l'état postérieur du capite minutus soit au moins égal à son état antérieur, sinon par la qualité, au moins par le nombre de ses éléments.

180. Mi7iima capitis deminutio. — Cette dernière espèce de capitis deminutio y la seule qui réponde exactement à la définition des Institutes (pr., De cap. dem.), consiste, dit Paul (L. 11, De cap. min., IV, 5), à changer de famille sans perdre ni la liberté ni la cité. Étant admise la synonymie des mots caput et status, c'est la même idée que les Institutes (§ 3 sup.), Gaius (L. 1, De cap. min.) et Ulpien (XI § 13) expriment, sous une forme moins précise, en disant que cette capitis deminutio se rencontre lorsque l'homme, tout en restant libre et citoyen, change seulement de status (1). Il résulte de ces définitions qu'elle ne peut atteindre que les citoyens romains, puisque c'est à eux seuls que la loi romaine reconnaît une familia. A la différence des deux précédentes, elle appartient donc essentiellement au jus civile.

Bien que déjà toutes les hypothèses de minima capitis deminutio aient reçu les développements qu'elles comportent, comme elles n'ont passé sous nos yeux que disséminées et étudiées à un autre point de vue, il importe de les reprendre en détail pour les grouper ensemble. Sont donc capite minuliles personnes suivantes : 1° les pères de famille

(1) L'expression status mutatur qu'emploient les trois textes cités n'est pas inexacte. Sans doute la capitis deminutio minima ne change que l'un des éléments du status, savoir la familia. Mais cela suffit pour que l'on puisse dire du status considéré dans son ensemble qu'il n'est plus le même.

qui se donnent en adrogation (Gaius, I, § 162); 2° les enfants de l'adrogé (L. 3 pr., De capit. minut.); 3° les fils de famille donnés en adoption par leur père (Gaius, I, § 162). Mais cette proposition, absolument vraie autrefois, doit être restreinte, dans le droit de Justinien, à l'adoption faite par un ascendant; 4° les enfants émancipés (Gaius, I, § 162); 5° les fils de famille ^mancipés pour une cause quelconque (Gaius, eod. loc.) (1) ; 6° les femmes sui juris ou alieni juris qui tombent m manum, soit malrimonii causa, soit fiduciœ causa (Ulp., XI § 13). Il n'y a pas à distinguer par quel procédé s'établit la manus ; il faut seulement se rappeler qu'à l'époque de Gaius la confarreatio, n'emportant plus acquisition de la manus, avait par cela même cessé de produire la capitis derninutio (n° 120); 7° l'enfant légitimé par mariage subséquent ou par rescrit impérial.

De cette énumération il ressort que les Institutes (§ 3 sup.) donnent de la minima capitis derninutio une idée deux fois inexacte, en disant qu'elle se rencontre lorsqu'une personne sui juris devient alieni juris, ou, à l'inverse, lorsqu'une personne alieni juris devient sui juris. Il est faux, d'abord, que la capitis derninutio minima implique nécessairement le passage de l'un de ces deux états à l'autre; c'est ce que prouve l'exempte de l'adopté, des enfants de l'adrogé et de la fille de famille qui tombe in manum, toutes personnes que la capitis derninutio laisse alieni juris, comme elles l'étaient auparavant. Il est pareillement faux qu'une personne alieni juris ne puisse devenir sui juris sans encourir la capitis derninutio : on a vu, en effet, que le père de famille mourant, perdant la cité ou la liberté, ses enfants deviennent sui juris et ne sont-pas capite minuti (n° 118). Que reste-t-il donc de vrai dans l'affirmation des Institutes? Une seule chose: c'est qu'une personne sui juris ne tombe jamais sous la puissance d'autrui sans subir' une capitis derninutio (2).

(1) Ce cinquième cas comprend les deux précédents, savoir l'adoption proprement dite et l'émancipation. Si je les ai classés à part, c'est que le jour où ces deux actes se firent sans mancipation, ils continuèrent néanmoins d'entraîner capitis derninutio. Au surplus, à l'époque classique le fils de famille donné en adoption ou émancipé subissait trois capitis deminutiones, puisqu'il était mancipé trois fois. En cas d'émancipation contracta fiducia, il y avait même une quatrième capitis derninutio résultant de la remancipation faite au père (Gaius, I, § 162).

(2) Sur la nature de la minima capitis derninutio. des interprètes modernes ont imaginé un système fort hasardé et tout différent de celui auquel je me range avec la très-grande majorité des auteurs. Mettant de coté, comme expression d'une opinion personnelle à Paul, le texte si net (L. 11, De cap. minut.) sur lequel je m'appuie principalement pour ramener cette capitis derninutio à un changement de

m. — effets de la capitis deminutio.

Lib. I, titre xv, De légitima adgnatorum tutela, § 3. — Sed adgnationis quidem jus omnibus modis capitis deminutione plerumque perimitur, nam agnatio juris est nomen. Cognationis vero jus non omnibus modis commutatur; quia civilis ratio civilia quidem jura eorrumpere potest, naturalia vero non utique (Gaius, I, § 158).

Lib. 1, tit. xvi, De capitis deminutione, § 6. — ■ Quod autem dictum est manere cognationis jus et post capitis deminutionem, hoc ita est, si minima capitis deminutio interve-

Mais d'ordinaire le droit d'agnation périt absolument par la capitis deminutio. Car l'agnation est une pure création du droit. Quant à la cognation, elle ne périt pas toujours, attendu que la loi civnV peut bien détruire des droits civils, mais non pas également des droits naturels.

Mais ce qui a été dit que le droit de cognation survit à la capitis deminutio n'est vrai qu'en supposant une minima capitis deminutio; alors, en effet, la cognation subsiste. Mais

famille pur et simple, on prétend dans ce système qu'elle implique, outre le changement de famille, un amoindrissement de la capacité antérieure. Il n'y aurait donc pas capitis deminutio minima, lorsque l'état perdu se trouve remplacé par un état équivalent ou plus avantageux.

Faisant l'application de ce système au droit classique, on aboutit aux propositions suivantes : 1° la capitis deminutio atteint soit l'adrog\é, soit la femme sui juris qui tombe in manum : car l'un et l'autre ont dépouillé leur qualité de personnes sui juris pour tomber sous une puissance; 2° l'adopté, l'émancipé, et tout fils de famille mancipé sérieusement subissent aussi la capitis deminutio. Il est bien vrai que l'adopté reste, comme il l'était auparavant, alieni juris, et que l'émancipé, en devenant père de famille, agrandit sa capacité au lieu de la diminuer. Mais l'un et l'autre, la mancipation les a un instant et par fiction fait descendre au rang d'esclaves, et c'est cette altération passagère de leur capacité qui serait la cause de leur capitis deminutio; 3° à l'inverse, et c'est ici que les deux doctrines se séparent dans leurs résultats, la capitis deminutio n'atteindrait ni les enfants de l'adrogé ni la fille de famille qui tombe in manum. Car, dit-on, ils demeurent ce qu'ils ont toujours été, alieni juris, et jamais ils n'ont passé, même imaginaireinent, par la condition servile. A la vérité, Paul exprime très-nettement que les enfants de l'adrogé subissent une capitis deminutio (L. 3 pr., De cap. minut.), et Ulpien (XI § 13) attache le même résultat à toute conventio in manum. Mais on se tire d'affaire par un moyen héroïque : Paul ne fait, dit-on, que déduire la conséquence logique de sa doctrine personnelle, et Ulpien, parlant généralement de la femme qui tombe in manum, sous-entend à coup sûr, pour la satisfaction du système, la distinction que ses expressions repoussent.

Transporté dans la législation des Institutes, ce même système conduit à soutenir que la minima capitis deminutio ne résulte plus que de l'adrogation et de la légitimation. Car il n"y a plus ni manus ni mancipation; et il est évident que l'émancipé gagne en capacité, et que l'adopté, alors même qu'il change de famille, reste I, 28

niât ; manel enim cognatio. Nam si maxima capitis deminutio incurrat, jus quoque cognationis périt, ut puta servitute alicujus cognali; et ne quidem, si manumissus fuerit, rccipit cognationem. Sed et si in insulam quis deportatus sit, cognatio solvitur.

en cas de maxima capitis deminutio, la cognation elle-même périt; c'est ce qui arrive quand un cognât tombe en servitude, et, si plus tard il est affranchi, il ne recouvre pas sa cognation. Pareillement, lorsqu'une personne est déportée dans une île, sa cognation est dissoute.

181. Pour se faire une idée bien précise des effets delà capitis deminutio, surtout pour ne pas les exagérer, il faut préalablement observer que le droit romain, je parle du droit classique, n'établissait, à ce point de vue, aucune différence entre les trois capitis deminutiones ; et ceci

aussi capable qu'il l'était auparavant. Ces résultats sans doute sont difficiles à concilier avec le texte des Institutes (§ 3 sup.) : mais on ne répugne pas à charger le passif de Justinien d'une étourderie de plus.

Voici maintenant les principaux arguments qui, développés avec talent et érudiion, ont pu donner à ce système une certaine apparence de vérité : 1° Paul (L. 3 § 1, De capit. minut.) explique la capitis deminutio de l'émancipé par cette considération qu'il a été in imaginariam servilem causant deductus. Qu'il me suffise de faire remarquer combien il est bizarre de s'appuyer sur un texte de Paul pour détruire une doctrine que l'on prétend n'appartenir qu'à Paul. Ce jurisconsulte, au surplus, n'exprime pas qu'il soit nécessaire, pour être capite minutus, d'avoir passé au moins fictivement par la condition d'esclave, ou d'avoir perdu quelque chose de sa capacité. Au motif vrai pour lequel l'émancipé est capite minutus, il en ajoute un second, et la divergence des interprètes modernes vient simplement prouver qu'une bonne cause perd à être soutenue par des arguments inutiles ou faux; 2° Aulu-Gelle (I, 12 9 et 18), constatant que les vestales sortent de la puissance paternelle sans capitis deminutio, ajoute qu'elles perdent désormais le droit de recueillir ou de laisser une succession ab intestat. D'où l'on conclut que la vestale a perdu ses droits de famille, et qu'en conséquence, puisqu'elle n'est pas capite minuta, la capitis deminutio ne résulte pas de la simple mutatio familiœ. Mais Aulu-Gelle ne dit pas du tout d'une manière générale que la vestale sorte de sa famille; il ajoute même, citant Labéon, qu'on cherche en vain le motif juridique de ces deux incapacités, ce qui condamne nettement la conclusion qu'on a tirée de ce texte; 3° enfin on insiste spécialement sur un passage d'Ulpien (XI § 13) où la capitis deminutio est définie une mutatio status survenant sans que l'homme perde ni la liberté ni la cité. Pour tirer parti de ce texte, on traduit status par capacité. Mais j'ai déjà démontré que status s'emploie comme équivalent de caput, et un autre texte d'Ulpien (L. 1 § 8, Ad set. TertulL, XXXVIII, 17) va prouver d'une manière péremptoire que ce jurisconsulte parlait ici le même langage que tout le monde. Il désigne, en effet, la minima capitis deminutio par cette périphrase : capitis minutio salvo statu contingens. Or, si l'on admet que cette capitis demi7iutio s'analyse en une diminution de capacité et que status signifie capacité, on aboutit, par une traduction fidèle de ce texte, à dire que la capitis deminutio minima ou diminution de capacité a lieu sans que la capacité soit entamée. Dans la doctrine vulgaire, on évite ce non-sens, et le texte d'Ulpien signifie simplement que la capitis deminutio minima est celle qui ne réduit pas le nombre des éléments constitutifs de l'état.

DE LA CAPITIS DEMINUTIO. 135 n'a rien de bizarre, si l'on réfléchit que la capitis deminutio, quelle qu'elle soit, n'est jamais elle-même qu'une conséquence d'un fait plus ou moins complexe envisagé sous un aspect spécial. Ce n'est pas la capitis deminutio qui entraîne perte de la liberté, perte de la cité ou changement de famille ; c'est elle, au contraire, qui résulte de ces faits. Or n'est-il pas tout naturel que la liberté perdue emporte certains effets étrangers à la perte de la cité, et que l'une et l'autre en produisent que le seul changement de famille ne produit pas? Il y a mieux : les divers faits qui engendrent une même capitis deminutio n'ont pas tous même portée. Ainsi, tandis que l'homme devenu esclave par l'effet d'une condamnation criminelle n'a pas de maître, et que ses biens sont confisqués, ceux, au contraire, qui deviennent esclaves pour s'être laissé vendre ad participanduni prelium ou pour s'être montrés ingrats envers leur patron tombent sous la puissance d'un maître qui avec leur personne acquiert leurs biens. Ainsi encore le Romain qui perd la cité par suite d'une condamnation n'a pas de certa civitas, et le fisc met la main sur son patrimoine; mais ni l'un ni l'autre de ces effets ne sont attachés à l'émigration d'un Romain dans une colonie latine. Ainsi, enfin, alors que l'adrogé perd ses biens et devient incapable de tester, l'émancipé acquiert et l'aptitude à être propriétaire et le droit de tester. La vérité est que la capitis deminutio consiste essentiellement dans la disparition des droits de famille, et c'est parce qu'il est impossible de les conserver quand on perd la cité ou la liberté, qu'elle est attachée tà ces deux grandes déchéances. Cela étant, il ne faut donc pas la confondre avec l'événement dont elle n'est qu'une conséquence, ni lui attribuer des effets qui se produisent à côté d'elle, mais non pas par elle.

182. Les effets véritablement propres à la capitis deminutio se rattachent tous à cette donnée fondamentale que l'ancienne personne juridique est éteinte. Les uns s'appliquent à des droits qui ne s'apprécient pas en argent, les autres à des droits pécuniaires.

I. Droits non appréciables en argent. — Ici les principales conséquences de la capitis deminutio sont les suivantes :

1° Dissolution de l'agnation (§ 3 sup.) (1). — C'est là l'effet le plus

(1) On pourrait être tenté de soutenir que la dissolution de l'agnation n'est pas simplement un effet de la capitis deminutio, qu'elle en est l'essence m Ame et se confond avec die. Cette observation ne me paraît pas exacte : ainsi un émancipé, un enfant naturel, un affranchi peuvent fort bien subir une capitis deminutio, et cependant, s'ils n'ont pas d'enfants, ils sont nécessairement sans agnats.

saillant et le plus fécond. On a déjà vu que l'agnation perdue entraîne, s'il y a lieu, extinction de la puissance paternelle qui appartient au Capite minutus ou à laquelle il était soumis (nos 118 et 119), qu'elle lui (Me la tutelle dont il était investi en qualité d'agnat ou le dérobe lui-même à la tutelle quelconque sous laquelle il pouvait être placé (n° 159) (1). Et on verra plus tard que l'expectative des successions non encore ouvertes qu'il pouvait espérer à titre d'héritier sien ou d'agnat lui échappe, comme aussi perd-il le droit d'accepter une hérédité déjà ouverte à laquelle sa qualité d'agnat l'appelait (n° 439). Dans la législation des Institutes, cette dissolution de l'agnation par la capitis deminutio n'est plus aussi absolue qu'autrefois. En effet, l'empereur Anastase avait conservé à l'émancipé tout ou partie, selon les cas, de sa vocation à la succession légitime de ses frères ou sœurs, et lui avait déféré la tutelle de ces mêmes personnes et de leurs enfants (Inst., § 1, De suce, cogn., III, 5. — L. 4, C, De leg. tut., V, 30) (2). Dans cette mesure il est exact de dire que l'agnation survit désormais à la capitis deminutio.

2° Dissolution de la gentilitas, et par conséquent des droits et obligations que cette relation entraîne. — Cela résulte , quelque système qu'on adopte sur la nature de la gentilitas, de la définition qu'en donne Cicéron (Top., G) (3).

3° Extinction des jura patronatus, c'est-à-dire pour le patron perte de tous les droits et pour l'affranchi libération de toutes les obligations qui étaient la conséquence médiate ou immédiate de l'affranchissement (Gaius, III, §§ 51 et 83. — Tacit., Hist., II, 92). — La généralité $e cet effet ne comporte qu'une seule exception relative à la reverentia, qui continue d'être due au patron, pourvu qu'il n'ait perdu ni la liberté ni le droit de cité (L. 10 §§ 2 et 6, De in jus voc, II, 4). Au surplus, il n'importe, pour l'anéantissement des jura patronatus, que la capitis deminutio atteigne le patron lui-même ou seulement l'affranchi (LL. 2

(1) Ce dernier effet suppose que le capite minutus était sui juris et qu'il devient alieni juris. A l'inverse, si, étant alieni juris, il devenait sui juris, la capitis deminutio aurait pour effet de le mettre en tutelle. C'est ce qui arrive en cas d'émancipation.

(2) Cette décision d'Anastase, à laquelle les Instruits (g 3 sup.) font allusion en disant que la capitis deminutio détruit presque toujours (plerumque) l'agnation. fut plus tard étendue et complétée par Justinien (n° -423 in fine).

(3) Dans le système que j'ai exposé plutôt qu'admis, la perte de la gentilitas s'expliquerait tout à la fois et par la perte de l'agnation et par l'extinction des jura patronatus.

et 5 § 5, De leg. tut., XXVI, 3). Et il est de toute évidence que, subie par un de leurs descendants, elle éteint tout ce qui pouvait subsister de ces droits tant en sa faveur qu'à sa charge.

4° Nullité du testament antérieurement fait par le capite minutus, — On dit de ce testament qu'il devient irritum (Gaius, II, §§ 145 et 146. — Nos 337 et 341) : il est donc absolument non avenu selon le droit civil, et doit être refait, si son auteur, que je ne suppose pas devenu incapable de lester, tient à en conserver les dispositions.

II. Droits appréciables en argent. — Ici une sous-distinction doit être faite entre l'actif et le passif, ou, si Ton aime mieux, entre les droits proprement dits et les dettes.

Quant aux droits, la règle est qu'ils subsistent, soit qu'ils continuent de résider en la personne du capite minutus, soit, comme c'est le fait habituel, qu'ils changent de titulaire. Mais cette règle comporte plusieurs exceptions remarquables.

1° La capitis deminutio éteint soit les droits d'usufruit et d'usage déjà établis, soit la créance qui a pour objet la constitution de ces droits (L. 1 pr., Quib. mod. ususf., VII, 4. — Nos 279-281). Cette décision n'est qu'un corollaire des deux idées suivantes : d'une part, l'usufruit et l'usage sont essentiellement attachés à la personne et intransmissibles; d'autre part, la capitis deminutio anéantit ou change civilement la personne.

2° Si le capite minutus était engagé comme demandeur dans une instance constituant un judicium legitimum, le droit que la litis contestant) avait fait naître en sa faveur périt absolument, sans doute parce qu'on le répute attaché à la personne, et d'autre part, le droit antérieur qu'elle avait éteint ipso jure ne revit pas. Il y a donc déchéance complète (Gaius, III, § 83; IV, § 104) (1).

3° Les opérai que le capite minutus avait fait promettre à ses affranchis comme prix de leur liberté cessent d'être dues ; ce n'est là qu'une conséquence de l'extinction du jus palronatus qui était le fondement nécessaire, sinon la cause directe et unique du droit aux operœ (Gaius, III, § 83. — N° 477):

4° Toute société antérieurement contractée par le capite minutus se dissout, parce que dans la formation de cette espèce de contrat la con-

(1) Bien évidemment il devait intervenir ici une restitution prétorienne, s;ins quoi r;tdversaire du capite minutus eût réalisé un bénéfice tout à fait inique.

sidération des personnes joue un rôle déterminant, et que, selon la subtilité du droit, la personne du capite minutus ou a cessé d'être ou s'est transformée ((iaius, III, § 153). Mais rien ne s'oppose à la création d'une nouvelle société sur les mêmes bases et entre les mêmes personnes, pourvu que le capite minutus ait conservé la capacité de contracter.

5° La créance résultant d'une adstipulatio s'éteint (Gaius, III, § 1 14), décision que j'explique ainsi : Yadstipulator, dans ses rapports avec le stipulant principal, n'est qu'un mandataire; or le mandat est contracté intuitu personœ et par conséquent ne saurait survivre au changement de personnalité de l'une des parties (1).

Quant aux dettes, on distingue : si elles résultent d'un délit, de hautes raisons d'ordre social exigent qu'on les maintienne (L. 2 § 3, De cap. min.) (2). Au contraire, ont-elles leur cause dans un contrat : elles s'éteignent, comme s'éteindraient les dettes d'un homme décédé sans héritier (3), c'est-à-dire que d'après le droit civil elles cessent absolument de grever le capite minutus et ne grèvent aucune autre personne à sa place (L. 2 § 2, De cap. min.). Telle est la théorie pure, théorie qui se résoudrait en une odieuse spoliation des créanciers, si la pratique n'eût trouvé les moyens de la corriger. Voici, en quelques mots, comment les choses se passenf : s'il s'agit d'une maxima ou d'une média capitis deminutio, le débiteur aura presque infailliblement perdu ses biens, soit au profit d'un particulier, soit au profit du fisc. Ce particulier ou le fisc seront donc poursuivis de son chef par voie d'action utile, et s'ils ne veulent pas défendre in solidum, les créanciers du capite minutus obtiendront l'envoi en possession de son patrimoine. Au fond cela revient à dire que l'acquéreur est tenu jusqu'à concurrence de l'actif qu'il a recueilli (L. 2 pr.; L. 7 § 2, De

(1) Je suis fort porté à ne voir dans cette décision que le reste d'une ancienne doctrine que je formulerais ainsi :1a capitis deminutio éteint tout mandat antérieurement reçu ou donné (n° 546).

(2) Je suppose que le délit n'a pas encore donné lieu, à une condamnation ni même à une poursuite. Sinon, par l'effet de la litis contestatio, l'obligation ex delicto serait transformée en obligation contractuelle (n° 768).

(3) Cette comparaison est d'une rigoureuse exactitude, en ce sens que la capitis deminutio n'anéantit pas la dette elle-même, mais soustrait simplement le débiteur à son obligation. Les coobligés principaux ou accessoires du capite minutas restent donc tenus (L. 19, De duob. reis, XLV, 2. — L. 20, C, De fid., VIII, 41), comme ceux du défunt qui n'a pas d'héritier (L. 95 % i, De sol.. XLV1, 3).

cap. min. — L, 11, Dejur. fisc, XLIX, 14) (1). S'agit-il, au contraire, d'une minima capitis deminutio : le préteur, par une clause générale de son édit, promet au créancier une action utile contre le capite minutas lui-même (L. 2 § 1, De cap. min.) (2). Cette action est dite fictilia, parce qu'elle repose sur une fiction consistant à tenir la capitis dem inutio pour non avenue, à la rescinder dans les rapports du créancier et du débiteur (Gaius, IV, § 38) (3). En résumé donc, contre celui qui a subi la maxima ou la média capitis deminutio, et, comme c'est l'ordinaire, perdu tous ses biens, les créanciers n'ont aucune action ni civile ni prétorienne (L. 2 pr.; L. 7 §§ 2 et 3, De cap. min.), mais son patrimoine reste tenu entre les mains du nouveau propriétaire. Contre celui qui n'a subi que la minima capitis deminutio, l'action qu'ils perdent est remplacée par une action prétorienne qui a toujours effet jusqu'à concurrence de la valeur de ses biens (4).

(1) Si l'action utile n'est pas donnée contre le capite minutus ' lui-même, cela tient ou à sa qualité d'esclave ou à ce qu'il n'a plus rien (L. 7 gg 2. et 3, De cap. min.). D'où je tire une double conclusion : 1° dans les cas fort rares où la média capitis deminutio ne résulte pas d'une condamnation criminelle, l'action utile doit être donnée contre le capite minutus lui-même, puisqu'il garde tous ses biens. Si cette solution n'est pas écrite dans les textes, c'est qu'ils ne prévoient jamais que l'hypothèse ordinaire, celle d'une condamnation; 2° lorsque le condamné obtient du prince la restitution de son état antérieur, les dettes éteintes par la capitis deminutio no revivent contre lui qu'autant que ses biens lui sont aussi rendus, et proportionnellement à la part qui lui en est rendue (LL. 3 et 4, C, De sent, pass., IX, 51).

(2) Les résultats de cette action ne seront pas toujours les mêmes. On peut distinguer trois ordres de cas : 1° par la capitis deminutio un individu alieni juris est devenu sui juris : il sera condamné quatenus facere potest (L. 2 pr., Quod cum eo etc., XIV, 5); 2° un individu sui juris est devenu alieni juris. Ici la personne investie de la puissance devra ou le défendre in solidum ou abandonner aux créanciers les biens qu'elle a acquis par son intermédiaire (nos 478 et 479); 3° enfin il s'agit d'un individu qui n'a fait que passer d'une puissance sous une autre : ici l'action des créanciers sera forcément inefficace, pu sque le capite minutus n'a pas de biens et n'en avait pas non plus avant son changement d'état.

(3) Il y a là une in integrum reslitutio donnée d'avance et sans examen spécial; et cela nous explique la place, au premier aspect fort étrange, qu'occupe au Digeste le titre De capite minutis placé entre deux autres titres qui traitent l'un de Vin integrum reslitutio promise aux mineurs lésés, l'autre de celle que le préteur accorde exceptionnellement aux majeurs.

(4) Selon moi, c'est à eétte obligation prétorienne, à elle seule, qu'Ulpien fait allusion quand il dit que le capite minutus reste obligé naturellement (L. 2 g 2, De cap. min.). Ce toxte contient une phrase un peu obscure : le préteur, dit-il, ne donnera pas d'action contre le capite minutus à raison des obligations par lui contractées après la capitis deminutio; car le créancier est en faute d'avoir contracté dans de telles conditions. Cette décision, devenue un non-sens dans le droit de

183. Par les développements qui précèdent, on voit que la capitis deminutio n'exerce aucune influence sur les droits politiques (publica jura) (L. 5 § 4; L. 0, De capit. minut.). Si donc ils sont perdus en cas de maxima et de média capitis deminutio, qu'on ne s'y trompe pas, il n'y a là qu'une simple coïncidence et un résulat parallèle tenant à ce que de pareils droits supposent la qualité de citoyen romain.

On voit également que, même dans la sphère du droit privé, les Romains ne tirent pas avec une rigueur inflexible les conséquences de la fiction sur laquelle repose la capitis deminutio. Serait-il possible d'embrasser dans une formule à la fois générale et précise tous les droits qu'elle laisse subsister? Je ne le crois pas. Les Romains ne posent ici que des régies vagues. Ils disent d'abord que la capitis deminutio laisse subsister les droits naturejs, ceux que la loi consacre plutôt qu'elle ne les crée (L. 8, De cap. minut. — Gaius, I, § 158). Mais où s'arrête la nature et où commence la création légale? Ils disent encore que la capitis deminutio n'a pas de prise sur les droits qui consistent in facto potins quam in jure, entendant par là, j'imagine, les droits qui dérivent d'une relation naturelle ou d'un simple fait, de sorte que cette formule me paraît à peu près équivalente à la première (L. 10, De cap. minut.). Voici plusieurs applications de ces idées :

1° La cognation, à moins qu'elle ne résultât exclusivement de Tagnation aujourd'hui dissoute, demeure intacte. Cette idée que Gaius (I, § 158) exprimait d'une manière absolue, Justinien la reproduit d'abord avec une restriction vague (§ 3 sup.)\ et plus loin (§ 6 sup.), précisant sa pensée, mais tombant dans une confusion que son guide n'avait pas commise, il prétend que seule \aminima capitis deminutio laisse subsister le jus cognationis. S'il veut exprimer que certains droits attachés à la cognation, et par exemple le droit de succession, sont à tout jamais perdus pour le Romain déporté ou devenu esclave, cela est vrai, seulement la capitis deminutio est étrangère à cette déchéance qui s'explique suffisamment par la perte du droit de cité. Mais une telle personne cesse-t-elle de devoir la reverentia à ses ascendants? Et, redevenue Romaine, contracterait- elle valablement un mariage que la cognation eût rendu impossible sans sa capitis deminutio? Si l'on est obligé de répondre non à ces questions, il faut bien recon-

Justinien, ne doit s'entendre que du cas où un fils de famille, ayant été mancipé en vue d'une adoption ou d'une émancipation, se serait obligé pendant qu'il était soumis au mancipium.

DE LA CAPITIS DEMINUTIO. U\ naître que la cognation n'a jamais été effacée, et que, comme le dit Pomponius, le droit civil ne détruit pas les droits du sang (L. 8, De reg.jur., L, 17).

2° Par elle-même la capitis deminutio laisse subsister le mariage (Gaius, ï, § 135). Mais il va de soi que la servitude le dissout et que la perte de la cité le transforme en un mariage du droit des gens (n° 97).

3° La capitis deminutio ne détruit pas le droit porté en justice, quand lejudicium n'est pas legitimum (Gaius, III, § 83).

4° Elle n'éteint pas la servitude personnelle d'habitation, non plus que les operœ servi (L. 10, De cap. minut. — L. 2, De us. et usuf. et redit., XXXIII, 2).

5° Le mari capite minutus reste débiteur de la dot apportée par sa femme (LL. 8 et 9, De cap, minut.).

6° Les obligations purement naturelles et celles qui ne donnent lieu qu'à une simple action in factum subsistent certainement aussi.