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rence de Vexauguratio^ ne produit ici qu’un effet provisoire; et, en conséquence, l’occupation ennemie venant à cesser, la chose, par une sorte die postliminium , retourne à son état antérieur (L. 36 De relig.^Xl, 1).

Que si l’on recherche quelle est la condition des res sacrœ, les Romains les considèrent comme appartenant aux dieux eux-mêmes, et de là deux conséquences: 1° elles sont hors du commerce, donc absolument inaliénables, et non susceptibles de devenir l’objet d’un droit réel ou d’une obligation (n° 197) (1); 2“ toute violation des res sacrœ est sévèrement punie sous le nom de sacrilège. La lex JuKa peculatus avait spécialement prévu et frappé de la déportation le détournement de deniers sacrés (2). Tous autres cas de sacrilège, par exemple l’effraction des portes d’un temple, donnaient lieu, en vertu de constitutions impériales, à une poursuite ^xtra ordînem, et la peine variait selon la qualité des personnes et les circonstances du crime : elle pouvait aller jusqu’à la mort (LL. I et 3 ; L, 4 § 2 ; L. 6 pr.. Ad leg . Jul. pecuL, XLVIII, 13) (3).

Telle est, sommairement, la théorie desressacrœ d’après le droit •classique. Le christianisme dut nécessairement la modifier. Et d’abord, la définition de Gains cesse d’être exacte : \esres sacrœ seront désormais les choses consacrées au Dieu des chrétiens, ou plus simplement à Dieu (§ SsMjt?.). Quant au fond, il y a deux changements essentiels à signaler : l°ce n’est plus aux pontifes païens (4), mais aux évêques, qu’il appartient désormais de procéder à la consécra-

(1) Bien que placées hors du commerce, ces choses exigeaient une administration, Il y était pourvu par les pontifes avec des deniers appartenant à l’établissement ou avec des deniers publics.

(.2) Ce détournement ne constitue pas un furtum. Quant à la soustraction de? •choses mobilières affectées à un culte privé, on discutait au temps de Cicéron {De invent. ^ I, 8) si elle devait être réputée furtum ou sacrilège. On finit par prendre un moyen terme : on la punit plus sévèrement que le furtum^ moins sévèrement que le sacrilège (L. 9 § 1 , ad leg. Jul. pecul.).

(3) Un curieux exemple prouvera jusqu’à quel point les Romains poussaient le respect de la propriété des dieux : quand les Gaulois eurent pris Rome, le trésor public n’était pas assez riche pour acquitter entièrement la rançon stipulée par eux, et on allait être obligé de dépouiller les temples. Aussitôt les dames romaines donnèrent leur or afin qu’on ne touchât pas à l’or sacré. Tite-Live (V, 50) et Plu- 4:arque (CamzlL) ^ qui rapportent le fait, ajoutent que, pour honorer ce dévouement qui avait sauvé la cité d’un sacrilège involontaire, le sénat permit dès lors de faire l’éloge funèbre {laudato fuyiebris) des femmes ; mais pendant près de trois siècles, les mœurscontinuèrent de réserver cet honneur aux hommes (Cic.,é/^ Orat.^ II, fl)*

(4) Une constitution des empereurs Arcadius et Honorius les avait dépouillés de tous leurs privilèges (L. 14, De pog.^ G- Th., XVU 1^)*

tion, et des formes nouvelles sont substituées aux rites vieillis delà religion détrônée : notamment, Justinien prescrit la plantation d’une croix et une procession publique; 2® le môme empereur supprime très-formellement la nécessité d’une autorisation préalable et confère aux évêques le droit de faire à leur gré des t^es sacræ, pourvu que la disposition de la chose leur appartienne (1). Et de là cette conséquence que l’autorité de l’évêque suffit également pour rendre profane une chose sacrée (nov. 67, cap. i ; nov. 13!, cap. 7).

Quant à la condition des res sacrœ^ elle reste dans le droit nouveau ce qu’elle était autrefois. Mais par exception, et seulement quand il s’agit de meubles, Justinien en permet l’aliénation : 1° pour payer les dettes de l’établissement auquel ils appartiennent (nov. 120, cap . 10) ; 2° pour racheter des captifs (§ 8 sup.^ ; 3° peutêtre aussi pour nourrir des pauvres en cas de famine (L. 21, G., De sacros. eccl.^ I, 2) (2).

192. Des religiosœ. — Gains (II, § 4) définit ces choses celles qui ont été abandonnées aux dieux mânes (3); et si l’on demande quels sont ces dieux, sans nul doute, ce sont ici les âmes des morts (4).

(1) Constantin fit fermer tous les temples païens, et les lieux affectés à l’ancien culte furent l’objet d’une confiscation générale. Quelques-uns furent donnés à des pai'ticuliers. Tous les autres furent abandonnés au culte chrétien par les empereurs Honorius et Tliéodose le Jeune (LL. 1 et 5, G., Depag.^ I, il).

(2) Le doute sur cette troisième exception tient h ce que les mots et famis du texte que je cite manquent dans quelques manuscrits#

(3) Aulu-Gelle^ dans un curieux chapitre (IV, 9) où nous lisons qu’anciennement le mot religiosus appliqué aux personnes exprimait un défaut, rapporte que Masurius Sabinus faisait dériver ce mot du verbe relinquere^ Vraie ou fausse, cette étymologie cadre bien avec la définition donnée par Gains, et elle conduit à cette idée générale que la chose religieuse est celle que les hommes retirent du domaine humain, celle qu’ils abandonnent. A ce point de vue, les res sacrœ sont également religiosœ^ et telle est l’observation formelle de Festus Religiosu7n) ; mais, comme elles sont plus que cela, on ne leur applique pas cette qualification trop générale, si ce n’est parfois dans la langue littéraire (Virg., Æneid.^ Il, V. 365) .

(4) Ce sens du mot mânes est nettement établi par Servius (^ad Æ7ieUL^ lil, V. G3) et par Cicéron {de Legib.^ 11,21 et 22). Et il n’est pas douteux que Gaius l’adopte aussi, puisque ce sont justement les sépultures des morts qu’il présente comme affectées aux dieux mânes. Toutefois AiJulée {De deo Socrat.) et s'oint Augustin. {De civm Dei, IX, 11) donnent au mot Ma?ies un sens moins large : ils divisent les âmes des morts en trois catégories, celles qui ont bien mérité {Lares)^ celles qui ont démérité i^Lemures ou Larvœ)^ et celles sur lesquelles il y a doute. Celles-ci seules seraient appelées Mânes. D’après Festus {\^ Mânes), ce nom s’appliquerait â des dieux qui circulent dans l’espace intermédiaire entre le ciel et la terre. — La divinité attribuée aux morts explique l’existence et le nom des sacrifices (p(Z-

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Dans les croyances romaines, chaque être humain décédé devient donc une divinité (I)à qui les vivants assignent pour demeure et en quelque sorte pour propriété la portion de terrain où reposent ses restes (L. 4, C., De sepulc. viol., IX, 19. — L. 4, De relig., XI, 7); de sorte qu’en dernière analyse les choses religieuses sont les sépultures des morts, et cette définition convient encore dans le droit de Justinien. Car, si le christianisme proscrivit les dieux mânes avec aussi peu d égards que les Du superi, il conserva pour d’autres raisons le respect des tombeaux, fondé sur un des sentiments les plus spontanés et les plus profonds de notre nature : aussi l’ancienne théorie, sinon l’ancienne définition, des res religiosœ, subsista-t-elle sans aucune modification.

Cinq conditions sont exigées pour rendre un terrain religieux :

1»I1 faut une inhumation réelle (2). On ne tiendra donc pour religieux ni un cénotaphe (3), ni un terrain dès à présent destiné à servir de sépulture, mais qui n’a encore reçu la dépouille d’aucun mort(L. 6 § i, De relig., XI, 7). Au surplus, les Romains, plus respectueux pour lë cadavre de l’homme que pour sa personne vivante, ne distinguent pas entre les citoyens et leurs esclaves; et la mort rétablissant l’égalité, le tombeau des uns et des autres est tenu pour religieux (L. 2 pr.. De relig.). Seule, la sépulture d’un ennemi ijiostis) reste profane, et l’impunité est assurée à qui la viole (L. 4, De sep. viol., XL VII, 12) (4) ;

rentatio7ies) que Ton faisait sur les tombeaux, principalement dans le mois de février (Cic., loc. cit.).

(1) Cicéron dit : Majores 7iostri eos, qui ex hac vita migrase72t^ i7i deo7^u7n nu7ne7'o esse voîue7m'nt {de Leg.^ II, 22).

(2) Anciennement, il fallait aussi que rinhumation fût faite dans des formes

déterminées que Cicéron nous fait connaître^ au moins en partie {de Legib.y II, 22). Le défaut d’une sépulture régulière était considéré comme une véritable calamité, soit pour le mort, soit pour les vivants. D’une part, le mort était dans un état permanent de souffrance morale (Horace^ Od.^ I, 27 ; — Virgile, Æneid,^ VI, v. 337 h 383). D’autre part, le contact ou la vue du cadavre non enterré était une souillure pour tout ce qui l’entourait. Cette souillure atteignait particulièrement la famille du mort et celle de l’héritier, et c’est ce que l’on exprime en disant que la famille est fu7iesta facta (Virgil., VI, v. 150. — Tit.-Liv. II^ 47. — Varron, de

Ling. lat.y V, 23. — L. 28 § 4^ De stipuL se7^v.^ XLV, 3).

(3) Marcien, s’appuyant d’un passage de Virgile {Æ7ieid.^ III, v. 305), et oubliant un rescrit contraire de Marc-Aurèle et de son frère, considérait le cénotaphe comme i^eligiosa. Justinien reproduit sa décision (L. 6 § 5, De divis . rc?*., I, 8)^ en la faisant suivre (L. 7, eod. Ht.) d’un texte rectificatif évidemment détaché de la loi 6 § 1, De o^elig. — Il convient de remarquer que Virgile, dans le vers invoqué par Marcien, emploie le mot sacrai^e comme synonyme de ^^eligiosimi facere.

(4) Si l’on se rappelle c^ue pendant longtemps le mot Jiostls signifia étranger

2° Il faut que rinhumation ait été faite à perpétuité, ou, comme parlent les textes, dans le but de donner au mort une demeure éternelle (LL. 39 et 40, De relig.'). L’inhumation provisoire d’un cadavre que l’on compte transporter ailleurs n’ôterait donc pas an terrain son caractère profane;

3° Il faut que le terrain puisse légalement recevoir une inhumation. Or la loi des Douze Tables avait expressément défendu d’enterrer aucun mort dans l’intérieur de Rome (Cic., de Legib.^ II, 23) ; et Adrien, abrogeant en masse les lois municipales qui pouvaient être contraires, étendit cette défense au territoire de toutes les cités et la sanctionna par des peines sévères (L. 3 § 5, De sep. viol.) (1). Cette législation, que nos idées modernes nous porteraient volontiers à expliquer par un motif d’hygiène, ne reposait en réalité que sur un préjugé religieux: on pensait que la présence d’un cadavre, chose impure, souillerait le culte de la cité (Paul, I, 21 §2. — L. 12, G., De relig., III, 44), c’est-à-dire au fond que les DH mânes et les DH superi ne pouvaient pas vivre les uns à côté des autres ;

4® Il faut que l’auteur de l’inhumation eût le droit de la faire (Gains, II, § 6). Mais il n’est évidemment pas nécessaire qu’il y fût obligé (L. 4, De relig. )\

5° Il faut enfin que l’inhumation ne blesse aucun droit; et cela suppose deux choses, savoir: qu’elle est faite parle propriétaire du terrain ou avec son agrément (2), et que le droit de ce proprié-

(ii° 49)^ si Ton n’oublie pas non plus le caractère étroitement national de tous les cultes anciens^ on tiendra pour certain qLi’au moins dans le principe les sépulcres des étrangers ne furent pas religieux. Et voilà pourquoi, dans Virgile^ si profondément instruit de toutes les traditions antiques, nous voyons Énée^ qui viole h son insu la tombe de son concitoyen Poly dore, s’arrêter tout à coup quand du fond de la terre la voix du mort lui crie : Non 77ie tibi T^^oja externum tulit \^Æneid. , III, V. 42 et 4 3). Voilà pourquoi aussi les anciens tenaient si fort à ne pas mourir hors de leur patrie (Cic-, pro Rabir.^ 13) : alors seulement leur dernière demeure devait être garantie contre toute profanation. Mais avec le christianisme qui assurait partout le respect de la dépouille humaine^ et qui promettait au mort une acitre patrie, il devint indifférent de mourir dans un lieu ou dans un autre (S. Aug., Conf., IX, 11).

(1) Cette prohibition n’avait de sens et d’utilité que pour la portion des terrains des cités qui appartenait à des particuliers.

(2) En principe^ on tient aussi pour régulière l’inhumation faite, soit pal* l’héritier non encore investi, soit par tonte autre personne, dans un terrain qui appartenait au défunt à l’époque de son décès. Cette décision concorde très-bien avec ridée que le mort est considéré comme propriétaire de sa sépulture (L. 4, De

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taire ne rencontre pas d’obstacle dans le droit d’un tiers (1). Cette cinquième condition ne sera donc pas remplie, lorsque l'inhumation aura pour auteur, soit une personne absolument dépourvue de tout droit réel sur le fonds, soit une personne dont le droit n’est pas entier, tel qu’un simple nu-propriétaire, un usufruitier, un propriétaire dont le fonds est grevé d’une servitude prédiale ou d’une hypothèque, ou un individu n’ayant qu’un droit de propriété indivise (2). Dans tous ces cas, le terrain ne devient religieux qu’autant que la personne lésée accorde après coup le consentement qu’elle a d’abord refusé ou qui ne lui a pas été demandé. Mais si elle ne veut pas le donner, quelle sera sa situation? Car il importe de concilier avec les droits des vivants le respect dû à la dépouille des morts. Deux voies lui sont donc ouvertes : ou solliciter soit du prince, soit des pontifes, l’autorisation d’enlever le cadavre, ce qu’elle ne pourrait faire de sa seule autorité sans s’exposer à une action d’injures, ou exercer une action prétorienne in factum à l’effet d’obtenir la réparation du' préjudice éprouvé (L. 2 §§ 7 à 9; LL. 3, 7 pr. et 8pr., De relig.). Tout spécialement, quand c’est un copropriétaire par indivis qui a procédé à l’inhumation sans l’autorisation de son copropriétaire, ce dernier peut, au lieu de recourir à l’action in factum, faire statuer sur l’indemnité par le juge de l’action môme en partage. Mais cette marché plus simple n’est possible que lorsqu’il veut sortir de l’indivision, et non pas simplement obtenir une indemnité (L. 6 § 6, Com. div., X, 3. — L. 2 § 1, relig.) (3).

(1) Si quelqu’un s’oppose sans droit à l’inhumation d’un mort ou à l’érection d’un tombeau, le préteur, pour faire cesser l’obstacle, délivre à l’ayant-droit l’interdit de mortuo inferendo et sepulcro œdificando (L. 1 pr. et § 5, De mort, inf.j XI, 8). Cet interdit est toujours donné au propriétaire ou copropriétaire du fonds, quand môme ils n’auraient pas le droit d’enterrer, sauf à eux à succomber au ^Oiid dans l’action qui serait plus tard intentée contre eux (L. 43, De relig.^.

(2) Quand il s’agit d’un sepulcrum commune^ chaque ayant-droit peut enterrer sans l’approbation des autres (§ 9 sup.^. Parmi les sepulcra communia ou sépultures destinées à plusieurs personnes, il faut spécialement distinguer les sepulcra familiaria et les sepulcra hereditaria (LLi. 5 et 6, De relig.).

(3) C’est ainsi que je suis porté à concilier les deux textes cités. La contradiction qu’on a cru voir entre eux n’est guère admissible, l’un et l’autre étant tirés du commentaire d’ülpien sur l’édit. Toutefois on peut proposer une autre conciliation : dans le premier de ces textes, Ulpien rapporterait, sans l’approuver, la doctrine de Trébatius et de Labéon qui donnaient l’action in factum. Dans le second, il émettrait son opinion personnelle, et s’il préfère l’action en partage, c’est que le texte de l’édit qui consacre Faction in factum suppose l’inhumation faite in loco alteriuSy expressions applicables à un no?i domhiiLs^ mais non pas à un socius.

Ces conditions remplies, ce qui devient religieux, ce n’est pas i’cnsemble du fonds, mais seulement la place abandonnée au mort et le monument élevé à sa mémoire (L. 2 § 5, De relig. — L. 43, De rei vtnd., VI, 1) (1). Au surplus, ce caractère religieux, quoique perpétuel en principe, s’efface soit provisoirement par une occupation ennemie (L. 36, De relig.), soit définitivement, par l’enlèvement du cadavre en vertu d’une autorisation émanée du magistrat ou du prince (LL. 4 et 14, C., De relig., III, 44).

Que si nous essayons de comparer les res sacrw et les res religiosœ, trois différences essentielles nous apparaissent :

1° La volonté d’un simple particulier peut faire des res religiosœ, non des 7-es sacrœ, et cela est tout naturel quand on considère que les DU mânes ne sont que des dieiîx de famille, tandis que les DU superi appartiennent à la cité entière (§§ 8 et Oswp.);

2® Bien que les res 7'eligiosœ soient incontestablement hors du commerce, et qu’en conséquence elles ne puissent ni être aliénées, ni faire l’objet d’une revendication ou d’une action en partage (L. i, Si serv. vind., VIII, 5 — L. 4, G., De relig.), néanmoins, à la différence des res sacj'œ, elles forment l’objet d’un véritable droit privé connu sous le nom de jus sepulciU. C’est ce que prouvent les quatre décisions suivantes: 1° Lorsqu’un tombeau se trouve enclavé dans le fonds d’autrui, celui qui a le jus sepulaU peut toujours moyennant indemnité obtenir un chemin qui l’y conduise : ainsi le voulait l’usage des sacrifices aux morts (L. 12 pr.. De l'clig, — L. 5, De sep. viol.)', 2° Le jus sepulcyU se transmet aux héritiers, à eux seuls, mais à eux, quels qu’ils soient, membres ou non de la famille du défunt (LL. 4, Set 13, G., De relig.)'. (2) 3° he jus sepulctU comporte fa.cu\té de léguer le jus moi'tuum inferendi (L. 44, G., De leg., VI, 37) ; 4° En-

(1) Il faut se garder ici d’une interprétation trop étroite. Les textes nous parlent de sepulcra hereditaria et de sepulcra familiaria^ c’est-à-dire de terrains destinés à recevoir, les uns telle personne et ses héritiers, et les autres, tous les membres d’une même famille civile. Or ces terrains sont considérés comme étant entièrement religieux (L. 4, G., De relig.). Je dirai donc que rinlmmation d’un seul mort suffit pour imprimer ipimédiatement ce caractère à tout le terrain affecté à la sépulture de plusieurs.

(2) Il est de toute évidence, et cela ressort des textes cités^ que, pour n’être pas héritiers, les membres de la famille ne perdent pas leur droit aux sepulcra familiaria. Ce qui est plus remarquable, c’est que les héritiers^ même étrangers à la famille, acquièrent un droit à ces sepulci^a familiaria aussi bien qu’aux sepul^ cra hereditaria.^ et cela par une conséquence assez logique de la fiction qui les réputé continuer la personne du défunt.