I. DES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA TRADITION

Lib. H, lit. I, De divisione rerum \

et qualitate, § 44. — Interdum eliafn sine traditione nuda voluntas domini siifOcit ad rem transferendam, veluli si rem quam tibi.aliquis commodavil aut locavU aut apud te deposuit, vendiderit tibi aut donaverit; quamvis enim ex ea causa tibi

Quelquefois aussi, sans tradition, la volonté nue du propriétaire suffit pour transférer la chose, par exemple, si quelqu’un vous vend ou vous donne la chose qu’il vous a prêtée, louée ou remise à titre de dépôt ; en ellèt, bien qu’il ne vous la livre pas en vertu de ce nouveau

(1) Dans le droit de Justinien, où la tradition est le serxl mode volontaire de translation de la propi'iété, il est indubitable que celui qui ne possède pas sa cliose n’a aucun moyen de l’aliéner; car il lui est impossible de transférer à l’acquéreur l’élément corporel de la possession. Mais les textes (LL. 21, 47 et 63, De rei vind., VI, 1) qui établissent cette doctrine paraissent bien avoir une portée plus générale et signifier que môme à l’époque classique il fallait posséder pour aliéner par un mode volontaire quelconque.

DE LA TRADITION

eam non tradiderif, eo tamen ipso quod patitur tuam esse, slatim libi acquirilur proprielas, période ac si eo noinine Iradita fuisse! (Gaius, L. 9 § 5, Leacq. rer. dom.,\hl, I).

§ 75. Item si quis merces in horreo depositas vendiderif, simul alque claves horrei tradideri t em^) tori, transfert proprietalem mercium ad emptorem (Gaius, L. 9 § C, Beacq.

rer. dom.).

litre, par cela seul qu’il consent à ce qu’elle devienne vôtre, la propriété vous est acquise à l’instant même, comme s’il y avait eu tradition.

De même, si quelqu’un vend des marchandises déposées dans un grenier, il en transfère la propriété à l’acheteur en lui livrant les clefs du grenier.

225. De même que l’on distingue la simple détention de la possession proprement dite (n° 212), de même aussi faut-il distinguer deux espèces de tradition : l’une, appelée nuda traditio, consiste à remettre volontairement à un tiers la détention matérielle de la chose sans abdiquer Vanimus domini : telle est la tradition que je dois à un locataire ou à un usufruitier; telle est aussi celle par laquelle se forment les contrats de commodat, de dépôt et de gage. L’autre, simplement appelée traditio, consiste dans la translation volontaire de la possession proprement dite. Seule capable de transférer la propriété, celte seconde espèce de tradition implique, comme la précédente, remise effective du corpus ou élément corporel de la possession, mais elle suppose de plus une justa causa, c’est-à-dire chez l’une des parties l’intention d’aliéner, chez l’autre l’intention d’acquérir (ülp., XIX § 7. — L. 31 pr.. De acq. rer. dom. — L. So, De obi. et act., XLIV, 7). 11 faut développer successivement ces deux conditions.

Pour la réalisation du corpus, il est nécessaire et suffisant, comme cela résulte des principes précédemment exposés en matière d’acquisition de la possession (n° 213), que la chose soit mise à notre disposition physique. D’où il suit que, la justa causa étant supposée, la tradition sera parfaite non-seulement si de mes mains la chose passe matériellement dans les vôtres, mais encore si je vous conduis devant elle ou que je la dépose devant vous (1), si je vous

(l) En pareil cas, Javolénns (L. 79, De solut., XLYI, 3), dit qu’il y a tradition

longa manu; caries yeux font ici l’office de la main : ils atteignent seuls la chose, et, pour ainsi.dire, la touchent de loin. Mais il ne faut pas s’autoriser de cette expression un peu bizarre pour croire qu’une pareille tradition présente quoi que ce soit d’exceptionnel.

remets les clefs d’un grenier ou d’un local voisin où vous pouvez allez la prendre immédiatement (1), si déjà vous la déteniez par exemple à titre de dépositaire ou de locataire (2), ou si, à l’inverse, % moi qui jusqu’à présent la détenais pour mon propre compte, je conviens avec vous que je la garderai désormais en votre nom (3).

A. Il est possible toutefois et même fréquent que l’on réputé accomplies une ou plusieurs remises matérielles qui n’ont pas été réellement faites. Gela se présente dans des hypothèses où régulièrement j’aurais dû recevoir moi-môme une chose pour la remettre ensuite à une autre personne. Par exemple, voulant vous prêter de l’argent, je donne ordre à mon débiteur de se libérer entre vos mains. Bien qu’il n’apparaisse ici qu’une seule remise, un seul déplacement de numéraire, les choses se passent comme

(1) D’anciens interprètes ont vu là une tradition symbolique. Mais si les clefs n’étaient considérées que comme un symbole de la possession, leur remise, même faite à une grande distance du grenier, emporterait néanmoins ti-adition. Et à la vérité, à ne l’egavder que le texte des Institutesig 45 sup.), on pourrait bien croire que telle était l’idée romaine. Mais un texte de Papinien (L. 74, De contr, empt,^ XYIl, 1) exige formellement que les clefs soient remises apud norr ea^ de sorte que celui qui les reçoit a bien en réalité la chose à sa disposition.

(2) Dans cette hypothèse, Justinien (§ 44 sup.^ prétend que la propriété se transfère sans tradition, et t^l est aussi le langage de Gains (L. 9 § 5, De acq, rej\ dom.)* Mais c’est là une idée absolument inexacte : la vérité est que nous trouvons ici une tradition qui était à moitié faite d’avance : vous déteniez corporellement la chose, mais vous la déteniez en mon nom. Désormais j’abdique Vanimus donvini^ et par cela môme vous avez^ le revêtant, les deux éléments qui composent la possession. A plus forte raison, faut-il rejeter l’idée subtile de certains interprètes qui ont admis dans notre hypothèse une tradition feinte : la fiction consisterait en ce que vous seriez réputé m’avoir matériellement remis la chose, et moi vous l’avoir rendue. Cette tradition feinte, comme tout à l’heure la tradition symbolique, n’est qu’une vaine imagination et une complication stérile.

(3) Ceci a lieu, par exemple^ lorsque, vendant une chose, je m’en réserve l’usufruit, ou que je la garde comme fermier ou comme dépositaire. Je me dessaisis de Vanimus domini, et désormais vous possédez corporemeo. Les interprètes disent ici, dans un langage qui n’est ni romain ni clair^ qu’il y a coristitut possessoire, c’est-à-dire que je me constitue possesseur alieno nornine. Le constitut possessoire fut admis de bonne heure (L. 19 pr.. De acq. /i06‘^.). Néanmoins un texte d’Ulpien (L. 77^ De rel vind.^ VI, 1) prouve qu’en matière de donation il rencontra de longues résistances. Mais à l’époque de Justinien, et bien avant lui déjà, ces résistances avaient été vaincues (LL. 28 et 35 § 5, G., De donat , VIII, 54 Au surplus, contre la validité du constitut possessoire on avait fait une assez mauvaise objection .tirée de la règle : Nemo pocest sibi ipse mutare causam possessio7iis. Mais Celsus répond avec raison, que le possesseur, au lieu de changer la cause de sa possession, cesse de posséder (L. 18 pr.. De acq, vel amitt, poss,). On peut ajouter que le changement qui s’opère ne résulte pas de sa volonté seule^ mais bien d’une convention.

DE LA TRADITION

si le débiteur m’eût d’abord compté la somme à titre de paiement et que je vous l’eusse ensuite livrée 5 titre de prêt. A^oilà donc deux traditions comprises en une seule (L. reh. crec?.^XII, 1). Veut-

on une espèce plus compliquée? Titia étant sur le point d’épouser mon débiteur Séius, je me propose de la doter ; j’entends, de plus, que la donation tienne, quoi qu’il arrive, et quand même le marariage viendrait à manquer. Pour cela, comment m"y prendre? Je libérerai Séius par une acceptilation doits causa^ et dès lors voici la série des faits qu’il faudra supposer accomplis : d’abord une tradition que Séius m’aurait faite à titre de paiement, puis une seconde tradition faite par moi à Titia à titre de donation, enfin une troisième tradition faite par Titia à son futur à titre de constitution de dot. Nous aurons donc ici trois remises sous-entendues, alors que la réalité ne nous en présente pas une seule (L. 43 § 1, De jur. dot., XXIII, 3). Dans ces hypothèses et dans toutes celles où, pour aller plus droit au but, on supprime ainsi la nécessité d’une remise matérielle, les Romains disent qu’il y a tradition brevi manu{i). Mais qu’on le remarque bien, si la chose ne passe pas effectivement par toutes les mains qui sont censées la toucher, il faut néanmoins, il faut absolument qu’elle soit à la disposition physique de celui qui est réputé recevoir la dernière de ces traditions, celles dans laquelle toutes les autres se résument.

22G. Quant à la justa causa, elle gît ici dans l’accord de deux volontés tendant l’une à aliéner, l’autre à acquérir une certaine chose. Le plus ordinairement, cet accord de volontés a sa cause dans un fait antérieur emportant obligation d’aliéner, par exemple dans un legs damnationem, dans un conti-at de vente, de société ou de

(1) La fiction sur laquelle repose la tradition brevi manu tend, dans les deux espèces que j’ai exposées^ à empêcher réplication d’une règle d’après laquelle nul ne peut acquérir une action par l’intermédiaire d’une personne qui n’est pas en sa puissance {pe7'S07ia extraneà). Dans la première espèce, en effets l’emprunteur, quoiqu’il ait reçu les deniers de mon débiteur, n’est tenu qu’envers moi. Dans la seconde, la femme est devenue créancière de son futur mari, et cependant elle ne lui a rien donné; c’est de moi qu’il a reçu sa libération. Il y a d’autres hypothèses dans lesquelles la tradition brevi inamt a pour but de convertir un contrat en un autre contrat : c’est ce qui arrive, par exemple^ si en exécution d’un mandat vous avez touché de l’argent de mes débiteurs, et que je vous laisse cet argent à titre de prêt (L. 15, De reb . crecL, XII, 1). Rigoureusement, il faudrait que vous m’eussiez payé, cet argent pour vous décharger de votre obligation de mandataire et qu’ensuite vous l’eussiez reçu de mes mains en qualité d’emprunteur. Par la tradition bi^evi maiiu on évite ce détour inutile. On verra, du reste, en étu diant le mutuiim, que cette hypothèse donna lieu à des controverses.

stipulation; d’antres fois il intervient en conséquence d’une convention par elle-même dépourvue de tout caractère obligatoire, par exemple d’une donation ou d’un échange. Dans le premier cas, la tradition a pour but l’exécution d’un fait juridique indépendant d’elle; dans le second cas, c’est à elle, au contraire, que le fait juridique doit sa force et son effet. Mais ce qu’il est essentiel de comprendre, c’est que de toutes façons, obligatoire ou non, œuvre de deux volontés ou d’une seule, ce fait juridique qui motive et détermine la tradition ne doit pas être confondu avec \ü. justa causa (1). Ce qui le prouve bien, c’est qu’un acheteur, et plus généralement un créancier, se mettant lui-même en possession de la chose due sans la volonté du débiteur, n’en devient pas propriétaire (LL. 5 et 33, De ocq. velamitt. ijoss.). La justa causa consiste donc uniquennent dans une volonté spéciale et réciproque d’aliéner et d’acquérir; donc, que cette volonté ait réellement présidé à la remise du corpus, et quel qu’en ait pu être le motif déterminant, nous dirons que l’aliénation est consommée (2).

De cette notion résultent les conséquences suivantes : 1® La tradition, quoique faite par erreur en vertu d’un legs, d’une stipulation ou de toute autre cause d’obligation qui n’a jamais existé ou est éteinte, transfère la propriété. Que se propose, en effet, le tra~ dens? Deux choses évidemment : comme but immédiat, rendre Vaccipiens propriétaire ; comme but linal, se libérer. Or ce sont là deux buts dont le premier peut être atteint sans le second. Donc, sans aucun doute, le tradens ne se libère pas, n’étant tenu d’aucune dette ; mais pourquoi Vaccipiens, qui a bien de son côté l’intention d’acquérir, ne deviendrait-il pas propriétaire ? Il le devient, en effet, comme le prouve suffisamment le nom môme de la condictio indebiti , action personnelle par laquelle il sera tenu de retransférer la propriété au tradens {De cond. ind. , XII, 6). 2° On peut supposer la tradition intervenue en exécution d’un acte juridique existant en fait, mais nul aux yeux de la loi. C’est, par exemple, un emprunteur qui a promis des intérêts usuraires et qui les paie, ou c’est une femme qui acquitte l’obligation contractée par elle contrairement au sénatus-consulte Yelléien. Ici encore la loi, ne considérant que la dou-

(1) Cette confusion paraît avoir été commise aux Institutes (§ 40, De diois rer.).

(2) La justa causa ainsi entendue est également requise en matière de mancipation et d'in jure cessio. C’est ce que l’on exprime sous une autre forme en rangeant ces deux modes d’aliéner parmi les modes volontaires (n“ 219).

DE LA. TRADITION

ble intention d’aliéner et d’acquérir, intention qui en elle-même n’a rien d’illicite, reconnaît l’effet translatif de la tradition. (I ), et ce qui le démontre, c’est qu’une action personnelle, une condiciio ex injusta causa, est organisée au profit du tradens, à l’effet d’obtenir que la propriété lui soit retransférée {De cond. ob turp. vel tnjust caus., XII, 5). 3° Il est possible que l’une des parties voulant livrer en vertu d’une certaine cause, l’autre partie ait cru recevoir en vertu d’une autre cause. Par exemple, le tradens entendait acquitter un legs, et Vaccipiens s’imaginait recevoir en vertu d’une stipulation; ou bien le tradens se proposait de faire une donation, Vaccipiens d’emprunter. Dans ces hypothèses et pareillement dans tous les cas où chacune des deux causes différentes que les parties ont en vue implique par elle-même Tintention réciproque d’aliéner et d’acquérir, Julien (L. 36, De acq. rer. dora.) déclare la tradition efficace, et sa doctrine, qu’il présente comme constante, est certainement conforme aux. principes (2). 4° Si des

(1") Toutefois je ne fais ici que constater le fait ordinaire; mais il est fort possible que la loi elle-meme déclare la tradition nulle ou que cette nullité résulte évidemment de son esprit. C’est ce qui arrive par exemple lorsqu’un conjoint fait une tradition dojiationis causa à son conjoint (L. 3 § 10, De douât* iut. vir , et ux*y XXIV, 1).

(2) Cette doctrine est cependant contredite par Ulpien (L. 18 pr., De reb. cred*^ XII, 1). Ce jurisconsulte, visant spécialement l’hypothèse dans laquelle le tradens a l’intention de faire une libéralité accipiens l’intention d’emprunter, commence par constater qu’il n’y a ni donation ni mutuum* Qu’il n’y ait pas donation, Julien lui-même le reconnaît, et cela tient à ce qu’en principe nul n’est donataire sans le vouloir. Qu’il n’y ait pas non plus midicum^ie pense qu’en cela encore ni Julien ni aucun autre jurisconsulte n’eût contredit Ulpien ; car, pour former un mutuum^ une aliénation ne suffit pas ; encore faut-il que les deux parties aient considéré cette aliénation comme condition de la formation d’un rnutuum. Mais Ulpien, et c’est là son erreur, admet que la nullité du mutuurn et la nullité de la tradition en tant qu’acte translatif de propriété sont deux choses indivisibles. I.a vérité, au contraire, est que, si les volontés ne se sont pas rencontrées pour la formation du 7nutuum^ elles se sont très-évidemment accordées en vue d’opérer une aliénation. Il est du reste remarquable qu’Ulpien pose sa doctrine en des termes qui trahissent une certaine hésitation : magis ^luimnos acçipie7itis non fieri* — Une autre décision d’Ulpien montre chez ce jurisconsulte une tendance très-nette à tenir compte du motif qui détermine l’intention d’aliéner et d’acquérir. Supposonsqu’en qualité de tuteur ou de mandataire, je vous livre une chose que je crois appartenir au pupille ou au mandant et qui en réalité m’appartient à mob môme. Il semble que l’aliénation devrait s’opérer, puisque la volonté d’acquérir et d’aliéner n’est pas douteuse. Cependant Ulpien admet la doctrine contraire, attendu que la volonté du tradens a été déterminée par l’ignorance de son droit (L. 35, De acq. rer. dom.). Plusieurs interprètes ont cru, il est vrai, que Marcellus contredit cette décision : car supposant que je possède de bonne foi votre chose, que je vous donne mandat de la

circonstances postérieures entraînent résolution de la convention qui a déterminé la tradition, la propriété n’échappe pas de plein droit à l’acquéreur ; car il reste vrai qu’il y a eu volonté réciproque d’aliéner et d’acquérir, c’est-à-dire justa causa. L’aliénateur est donc simplement autorisé à exercer une action personnelle pour obtenir une retranslation delà propriété. Telle fut, du moins, la législation primitive, et l’on en verra de remarquables applications en matière de constitution de dot (n° 31i), de donation mortis causa (n° 308) et de vente.

A. Yoici maintenant trois ordres d’hypothèses dans lesquelles le défaut de consentement empêchera l’aliénation de se réaliser : 1° Je vous fais la remise matérielle d’une chose -.j’entends la faire à litre de dépôt ou de commodat, vous croyez la recevoir à titre de muiuum ; ou bien, réciproquement, c’est moi qui ai l’intention de former un mutuum, quand vous ne songez qu’à devenir dépositaire ou commodataire. Dans le premier cas, vous avez bien l’intention d’acquérir, mais je ne veux pas aliéner; dans le second cas, je veux aliéner, mais vous ne pensez pas à acquérir. 11 est donc clair qu’ici, comme dans tous les cas où nous nous référons à deux causes différentes dont l’une implique par elle-même intention d’aliéner et d’acquérir et dont l’autre implique l’intention contraire, la tradition ne saurait être translative de propriété (L. 18 § 1, De reb. cred., XII, 1) (J ). 2“ C’est le fonds Cornélien que j’entends vous livrer, et c’est du fonds Sempronien que vous croyez recevoir la tradition (2). Nos deux volontés ne se rencontrant pas sur la môme chose, en réalité il n’y a point de convention, partant point d’aliénation (L. 34 pr., De

vendre, et qu’effectivement vous la vendez et la livrez dans la croyance qu’elle m’appartient, ce jurisconsulte vous refuse l’action en revendication (L. 49, Mandat., XVn, i;. Mais il faut bien prendre garde que dans l’espèce de Marcellus le manda, taire n’a pas seulement livré, il a vendu; et la vente, l’obligeant personnellement il garantie envers l’acheteur, l’empèclie évidemment de revendiquer, tandis que dans l’hypotbèse d’ülpien le mandataire ou le tuteur qui livre n’est pas supposé avoir vendu. La contradiction n’est donc pas réelle, je dois le reconnaître. Mais cela ne m’empêche pas de tenir la décision d’Ulpien pour contraire aux vrais piûncipes romains ; et de ce que nous ne possédons pas de textes qui la contredisent, il est impossible de conclure avec certitude qu’elle exprime une doctrine agréée de tous les jurisconsultes.

(1) Il est évident, au surplus, que dans tous ces cas il ne se forme, faute de consentement, aucun contrat.

(2) En fait, pour comprendre cette sorte d’erreur, il faut supposer que la chose n’est pas présente au moment de la tradition.

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acq. vel amilt. poss.) (1). 3° De même, enfin, et avec plus d’évidence encore, il n’y a point d’aliénation concevable, si Tune des deux parties est dépourvue de volonté, par exemple si elle est infans ou folle. Vainement même le tradens serait-il obligé par une vente ou à tout autre titre de transférer la propriété à Yaccipiens. La volonté spéciale d’acquérir ou d’aliéner rnaxiquant au moment de la remise matérielle, il n’y aurait pas véritablement de tradition.

22 7. De cette analyse de la tradition découlent plusieurs conséquences notables ; 1° Le propriétaire qui ne possède pas sa chose est dans l’impuissance évidente de l’aliéner par ce mode; car comment la mettrait-il à la disposition physique de Vacquéreur? Tout ce qu’il peut faire, c’est de céder son action en revendication (page 504, note 1). Or il s’en faut que cette cession produise exactement les effets d’une translation de propriété ; car le cessionnaire, au lieu d’exercer la revendication en son propre nom, devra faire figurer dans Vintentio de la formule le nom du cédant (Gains, IV, § 86), et lorsqu’il aura obtenu la restitution de la chose^, il sera seulement in causa usucapiendi. 2° La tradition, n’exigeant aucunes formes solennelles pareilles à celles de la mancipation ou ûeVinjure cessio, n’implique pas nécessairement la présence des parties intéressées : elle peut être faite ou reçue par le ministère d’un tiers (§§ 42 et 43, De divis. rer., Inst.). 3° De même, elle n’exclut en aucune façon l’apposition expresse d’un dies a quo ou d’une condition suspensive. Je veux dire que la translation do propriété peut, en vertu d’une convention expresse ou tacite, être valablement reculée à une époque ultérieure, ou subordonnée à l'arrivée d’un événement futur et incertain (L. 38 § 1 , De acq. vel amitt. poss. — L. 8, De reb. cred.^ XII, I) (2). Quant au dies ad queni ou à la condition ad quam, on sait que dans les principes de l’ancien droit ils étaient considérés comme contraires à la nature du droit de propriété, et en conséquence emportaient nullité de l’aliénation. Mais dans le droit de Justinien, qui admet la validité d’une translation de propriété temporaire, ils seront évidemment respectés, puisqu’ils n’ont rien de contraire à l’essence de la tradition (3).

(1) Mais le tradens aura-t-il perdu la possession? On a vu que cette question faisait Tobjet d’une controverse entre les jurisconsultes (page 48?, note 2).

(2) C’est ainsi, par exemple, que la translation de propriété faite dotis causa à un futur mari est quelquefois subordonnée à la réalisation du mariage (n° 31 1).

(3) Je n’examine pas quel est reffet des pactes ou conventions que les parties