III. COiMBIENX s’établissent LES SERVITUDES TRÉDIALES

Lib. II, tit. nr, De servitutihiis, § 4. — Si guis velit vicino aliquod jus constituere, pactionibus atque stipulalionibus id efficere debel.

Potest etiam in testamento quis heredem suum damnare ne allius tollat ædes suas ne luminibus ædium vicini officiât, vel ut patiatur eum tignum in parietcm immittere vel stillicidium habere, vel ut iiatiatur eum per fundum ire, agere, aquain-

Si quelqu’un veut constituer une servitude à un voisin, il doit le fairepar des pactes et des stipulations.

On peut aussi par testament condamner son héritier à ne pas exhausser sa maison pour ne pas nuire aux jours du voisin, à laisser appuyer des matériaux de construction contre son mur, à recevoir sur son fonds l’eau qui dégoutte d’un toit, ou à souffrir que le voisin

que d’autres n’iinpliquent rien de pareil. De plus, il est beaucoup trop abstrait,, trop lin, surtout dans r\ne matière où il est évident que la pratique devança de beaucoup la théorie, les besoins agricoles ayant nécessité des servitudes bien longtemps avant que l’analyse songeât à les ramener à des règles générales. 2“ Les servitudes rurales se caractériseraient par la discontinuité, les servitudes urbaines par la continxiité ; les unes donc seraient celles qui consistent in faciendo et ne s’exercent qu’en mettant en jeu l’activité de l’homme, les auti-es celles qui consistent in haiendo ou in prohibendo et s’exercent sans le fait de l’homme. Ce système, beaucoup moins abstrait et plus pratique que le précédent, contient une part considérable de vérité ; car il n’est pas douteux que les servitudes qui fonctionnent ordinairement comme rurales sont presque toutes discontinues, et celles'qui fonctionnent ordinairement comme urbaines presque toutes continues. Néanmoins il doit aussi être repoussé comme contraire au langage romain et n’expliquant pas tous les textes. — Un exemple va rendre bien saisissable la différence pi’atique des divei-ses classifications proposées en cette matière. Supposez qu’afln de ne pas diminuer les eaux dont jouit votre terrain, je m’engage à ne pas rechercher les sources qui se trouvent dans le mien (L. 15 pr.. De serv.)- Voilà une servitude qui, dans ma doctrine, sera ou rurale ou urbaine selon la nature de votre fonds. Dans le premier des deux systèmes que je viens de réfuter, elle est toujours rurale, car elle n’éveille pas l’idée de construction ; dans le second, elle est toujours urbaine, comme n’exigeant pas le fait de l’homme.

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ve ex eo ducere (Gaius^ L. 16, Cotn. y exerce un droit de passage» de prced., VIII, 4). conduite ou d’aqueduc.

270. II faut distinguer ici l’ancien droit civil, le droit prétorien qui le modifia, et la législation définitive de Justinien qui les fondit ensemble et les simplifia.

Ancien droit civil. — Il est d’abord évident que les servitudes, étant des démembrements de la propriété, ne s’établissent jamais par d’autres modes que ceux employés pour transférer la propriété elle-même. D’autre part, il est certain qu’elles ne comportent pas indistinctement l’application de tous ces modes. Et d’abord, écartons absolument l’occupation (1), la tradition et l’usucapion (2), comme propres aux choses corporelles. Quant à la mancipation, il faut la restreindre aux servitudes rurales, seules classées parmi les res mancipi. Restent donc, comme applicables à toutes servitudes prédiales. Vin jure cess^b(3), l’adjudication et le \e^s pervindicationem.

Sur ces deux derniers modes quelques observations sont nécessaires : 1° le droit civil ne reconnaît la servitude créée par adjudication qu’autant que \e. jzidicium est legitimum ; Arxon, elle n’existe, elle n’est garantie qu’en vertu du droit prétorien. Mais dans tous les cas il faut la supposer établie entre deux fonds, l’un et l’autre soumis au pouvoir du juge, c'est-à-dire compris dans l’action en partage ou en bornage ; sans quoi l’adjudication resterait absolument inefficace (L. 7 § 1 ; L. 18, Corn, div., X, 3) ; 2° à l’égard du legs joer vindicationem, il se prête ici à deux combinaisons distinctes : ou le testateur ayant un fonds qu’il laisse in hereditate ou qu’il

(1) Quant à l’occupation, un second motif l’exclut en notre matière : c’est qu’elle n’a jamais pour objet que des choses non encore appropriées, et qu’on ne conçoit pas la constitution d’une servitude sur de pareilles choses.

(2) Nul doute que l’usucapion d’un fonds dominant entraîne par voie de conséquence acquisition de la servitude active. Ce qui est impossible, c’est donc seulement l’usucapion spéciale et distincte d’une servitude au profit d’un fonds dont on a déjà la propriété (L. 10 § 1, De usurp.^ XLT, 3). Encore paraît-il que trèsanciennement cette usucapion avait été admise, puisque Paul rapporte qu’une loi Scribonia la supprima (L. 4 § 29^ Dezisurp. et zm^c.^XLI, 3). Un autre texte de Paul (1, 17 § 2) a fait croire que dans le drojlt classique les servitudes d’aqueduc et de puisage éteintes par le 7ion usiis^ revivent par une usucapion de deux ans. Mais la pensée du jurisconsulte n’est-elle pas plutôt que des actes de jouissance accomplis, avant l’expiration du délai de deux ans préviennent l’extinction ?

(3) On voit dès à présent que des trois modes d’aliénation volontaire Vin jure cessio est le seul qui convienne à toutes les servitudes prédiales, et on verra bientôt que c’est le seul applicable à l’usufruit. De là au Digeste l’extreme fréquence des expressions cedere servüutem^ usumfructum, et cessio servitutisy ususfructus ^ dans lesquelles Justinien a dû invariablement retrancher les mots injm^e.

lègue à un tiers, le grève au profit d’un autre fonds qui ne lui appartient pas et qui n’appartient pas non plus à l’héritier ou avi légataire ; ou bien, propriétaire de deux fonds, il les lègue à deux personnes différentes, en imposant à l’un une charge en faveur de l’autre (I).

Jusqu’ici nous voyons la servitude entrer dans un patrimoine où elle ne figurait pas encore, elle est elle-même l’objet direct d’une aliénation {tr'anslatio). Par anthithèse à ce procédé, on peut supposer qu’un propriétaire, ayant deux fonds, aliène l’un d’eux seulement en le grevant d’une servitude au profit de celui qu’il n’aliène pas. Sans nul doute, la servitude se produit alors comme droit distinct, et cela par suite et comme condition d’une aliénation; mais ce n’est pas elle-même qui est aliénée, et la vérité est que son titulaire, au lieu d’acquérir quelque chose de nouveau, ne fait que conserver, sous le nom de servitude, une faible portion du droit de propriété qu’il avait auparavant tout entier. Ce procédé, appelé deductioy detractio ou retentio servituiis ^ est admis, quelle que soit la nature de la servitude, dans la mancipation (2), dans l’m jure cessio, ou dans le testament lorsqu’un fonds est légué per vindicationem sous la réserve d’une charge au profit d’un autre fonds qui reste in hereditate. Mais il ne s’applique pas en cas de simple tradition {Fr. Vaf., § 47) (3).

A. Est-il absolument nécessaire que la constitution de la servitude soit pure et simple pourêtre valable?!! faut distinguer ici d’une part entre le terme ad quem et la condition ad quain^ fiui, sans empêcher la naissance immédiate du droit, en subordonnent l’extinction à l’arrivée d’une certaine époque ou d’un certain événement, et d’autre part le terme a quo et la condition ex qua^ qui au con-

(1) Le testateur peut aussi, usant de la formule du legs per clamnationem^ imposer à son héritier Tobligation d'établir une servitude, mais alors le droit réel ne prend naissance qu’en vertu de la mancipation ou de Vin jure cessio que le grevé est tenu de faire. Il serait donc juridiquement inexact de considérer ici la servitude comme créée par le testament lui-môme, bien qu’elle y puise sa raison d’être.

(2) La servitude urbaine elle-même peut être retenue dans une mancipation, et cela n’a rien de choquant, puisque ce n’est pas la servitude qui est mancipée. Telle est la remarque faite par Gains à propos de la deductio ususfructus (II, § 33).

(3) Le texte cité ne statue que sur l’usufruit ; mais on doit évidemment l’appliquer, par analogie^ aux servitudes prédiales. Quant au motif de cette rigueur^ il faut probablement le chercher dans cette idée que les servitudes, tant réelles que personnelles, étant des créations du droit civil, ne doivent pas pouvoir s’établir par un pacte adjoint à un mode d’aliénation du droit des gens.

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traire en retardent ou en suspendent la naissance elle-même. S’agit-il d’un terme ad quem ou d’une condition ad quam? Exprès ou tacites (1), ils sont absolument exclus par la nature des servitudes qui est d’être perpétuelles comme la propriété. Mais, tandis que la translation de propriété soumise à un pareil terme ou à une pareille condition est nulle de plein droit (n° 202), la servitude n’en est pas moins valablement constituée, seulement on la réputé pure et simple. Toutefois l’action confessoire, intentée après l’arrivée du terme ou de la condition, échoue contre une exception de dol ou de pacte accordée par le droit prétorien, de sorte que finalement le but des parties n’est pas manqué (L. 4 pr. , De serv. — L. 56 § 4, De verb. obliy., XLV, 1). Cette différence entre la propriété et les servitudes ne s’ex^Dlique guère que par une considération fort subtile: c’est qu’il est dans la destinée des servitudes de s’éteindre un jour, tandis que régulièrement la propriété se déplace plutôt qu’elle ne s’éteint.

A. Supposons maintenant qu’il s’agisse d’un terme n quo ou d’une conditio ex qua. Il n’y a rien sans doute dans la nature du droit de servitude qui répugne à l’apposition de ces modalités; mais il se peut que le mode de constitution les exclue, et de là les trois résultats suivants : 1° Expressément apposées, elles rendent non avenue la mancipation. Vin jure cessio ou l’adjudication d’une servitude (L. 77, Dereg. jur., L, 17). 2=* Tout au contraire, le terme ou la condition tacites n’empêchent pas la validité de ces actes et y produisent leur effet (2). 3° Enfin le legs d’une servitude ex die ou ex

(1) Il est possible que les parties aient entendu subordonner le maintien de la servitude au maintien du genre d’exploitation actuellement appliqué au fonds dominant. Par exemple, ce fonds est aujourd’hui planté de vignes,, et c’est à ce titre seulement que la servitude peut lui profiter. S^il vient à être converti en prairie ou en terre labourable, elle devra cesser. Voilà un exemple de condition ad quam tacite (L. 13 pr.. De serv. rust.^.

(2) Voici un exemple remarquable d’m jure cessio tacitement subordonnée à une condition ex qua: Soit un fonds commun , on sait déjà que la cession faite par un seul des copropriétaires ne crée pas la servitude^ attendu qu’il ne peut, ni grever sa part seule ni empirer la condition de ses copropriétaires. Mais que plus tard ceux'Ci imitent tous son exemple, et la servitude prendra existence du jour de la dernière cession. De là la règle suivante : la cession d’une servitude i>ar un copropiûétaire est subordonnée, quant à ses effets, à la condition d’une cession à faire par les autres ayant-droit. Mais cette condition accomplie ne rétroagit pas, et les cessions déjà faites s’évanouiraient sans retour, si, avant que la dernière fût consommée, l’un des cédants antérieurs mourait ou aliénait sa part (L. Il y De sei^v. prœd. rust. — L. 6 § 2 ; L. 18, Corn, prced.].

est toujours valable (L. 3, Deserv. leg., XXXIII. 3), et c’est ici spécialement qu’il est utile de remarquer que ces modalités, ù. la différence du dies ad quem et de la condition ad quam, n'ont rien de contraire à la nature des servitudes (1).

271. Droit prétorien. — Chemin faisant, je viens de constater que le préteur pdoucit la rigueur du droit civil l” en protégeant les servitudes adjugées dans un judicium imperio c ont mens ; 2“ en faisant respecter le dies ad quem et la condition ad quam. Ce sont là des réformes de médiocre importance. Mais la grande innovation prétorienne, celle qui devait renouveler la théorie de l’acquisition des servitudes, ce fut l’introduction de la quasi-possession qui est au droit de servitude ce que la possession proprement dite est au droit de propriété (2). Pour mieux préciser en quoi elle consiste, il convient de distinguer entre les servitudes positives et les servitudes négatives. S’agit-il de servitudes positives ? la quasi-possession résulte des actes que je fais, des travaux que j’exécute sur le fonds servant; elle en résulte, dis-je, indépendamment de toute convention et par cela seul que je prétends, à tort ou à raison, agir en vertu d’un droit. S’agit-il de servitudes négatives ? la quasi-possession se caractérise par l’abstention même du propriétaire ou du possesseur du fonds asservi, cela pourvu que cette abstention, au lieu d’être le résultat spontané et libre de sa seule volonté, puise sa raison d’être dans une convention ou dans un testament.

Les servitudes une fois reconnues susceptibles de quasi-possession, voici les conséquences auxquelles on aboutit :

1° Elles peuvent désormais s’établir par une quasi-tradition qui est réputée faite aussitôt que le propriétaire du fonds dominant commence à les exercer par la volonté du propriétaire asservi (L. 1 § 2, serv. prœd. rust. — L. 11 § 1, De Publ.). La quasi - tradition comporte sans difficulté l’apposition d’un dies

(1) Cependant un texte, probablement mutilé, de Papinieii (L. 4 pr., Deserv.) a permis de soutenir que la servitude ne peut d’aucune façon être établie ex iempore ou sub c'jnditione. Mais ce qui prouve que le jurisconsulte ne se réfère qu’aux modes de constitution volontaire, c’est qu’il autorise le propriétaii’e du fonds servant à faire valoir le terme ou la condition 23ar l’exception pacti qui suppose essentiellement une convention.

(2) La quasi-possession des servitudes n’était pas encore admise au temps d’Auguste, comme le prouvent deux décisions ajipartenant à Labéon et à Alfénus, contemporains de ce prince (L, 30, De sei^v* — L. 17 § 2^ Si serv. vind.). Mais elle apparaît dès la fin du premier siècle; cela résulte d’une note de Javolénus sur la première de ces décisions.

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a quo ou d’une condition ex qua (L. 48, De pact., II, 14) (1);

2° La tradition n’exclut plus la possibilité d’une deductio servitutis. Cette clause, inefficace en droit civil, devient facile à exécuter à l’aide d’une quasi-tradition (L. 6 pr., Com. prœd.) ;

3° La servitude qui n’a pas été constituée a domino s’acquiert incontestablement parmi exercice longtemps prolongé, je n'ose dire jiar une quasi longi temporis possessio ^ parce qu’en cette matière les textes se servent plutôt des expressions diiUurnus zisus, longa quasi possessio, longa consuetudo, longi lempo7Ûs consuetudo. Ce langage me paraît significatif : il nous indique nettement que les règles de la longi tempjoris prœscriptio ne reçoivent pas iciune application rigoureusement exacte. Reste donc à rechercher dans quelle mesxire on y déroge, et cette recherche porte nécessairement sur trois points:

une quasi-possession de dix ans entre présents, de vingt ans entre absents est-elle absolument nécessaire, et, en même temps, est-elle toujours suffisante? Je n’iiésite pas à répondre négativement, convaincu qu’il n’y aici aucune déterminationlégale d’un laps detemps précis, que tout dépend de l’appréciation du juge, et que c’est justement pour cela qu’on évite, quand il est question de servitudes, les expressions techniques longi temporis possessio ou imœscriptio ; 2° la quasi possessio supposera-t-elle la bonne foi ? Sur ce point je ne sache ni texte ni motif logique qui exclue l’application du droit commun. Tout au contraire, il me semble que, si l’on permet au juge de ne pas se contenter d’une quasi- possession de dix ou de vingt ans, c’est surtout afin de ne laisser planer aucun doute sur la bonne foi du possesseur ; 3° enfin, l’existence d’une justa causa devra-t-elle être établie? Ici les textes sont formels : c’est assez, dit Ulpien (L. 1 § 23, De aq. et aq. pl., XXXIX, 3), que la quasi-j)Ossession ne soit pas entachée des vices de précarité, de clandestinité ou de violence. Et cette doctrine générale, le môme Ulpien (L. dO pr. , vind.) en fait l’application à la servitude aquœ du-

cendœ, et l’empereur Garacalla (L. 1, C., De serv., III, 34) à la servitude ne luminibus officiatur. La justa causa n’est donc pas nécessaire, et cela revient à dire que les servitudes, à la différence de la propriété, peuvent être acquises longo te^npore non-seulement par celui qui a traité avec le non dominas, mais encore par celui

(1) La sex’vitude constituée par simple quasi-traditio, et plus généralement celle qui n’existe que selon le droit prétorien, est protégée soit par une action confessoiro utile, soit par une exception (L. IG, Si serv. vind.).

qui n’a traité avec personne. A cette doctrine toutefois j’apporterai une restriction que les textes ne formulent pas, mais qui résulte clairement des principes. Je dirai qu’à l’égard des servitudes purement négatives, la nécessité d’une ju&ta causa ne saurait être écartée, puisqu’ici il n’y a pas de quasi-possession sans le consentement du propriétaire ou de celui qui se prétend tel, ou que tout au moins une pareille quasi-possession serait affectée d’un caractère évident de clandestinité. Comment, par exemple, un propriétaire qui pendant dix ou vingt ans s’abstiendrait de construire, pourraitil se douter que son inaction va entraîner pour moi acquisition d’un Jus altius non tollendi? Je ne puis donc jarescrire cette servitude qu’autant qu’elle m’a été expressément consentie par une personne sans droit (1) ;

4° Anciennement, les fonds provinciaux n’étaient susceptibles d’aucunes servitudes, puisqu’elles ne s’établissaient que par des modes exclusivement translatifs de la propriété quîritaire (Gains, II, § 31). La théorie de la quasi-possession, applicable partout, vint combler cette immense lacune ;

5" Les interdits possessoires n’avaient été créés que j)our les choses corporelles. Les servitudes furent désormais protégées par des interdits quasi-possessoires (L. 20, serv.)^ qui, comme on le verra plus tard, diminuèrent singulièrement l’usage, sinon la portée, des actions confessoire et négatoire.

Droit de Justinien. — Ici comme ailleurs, la tâche de ce prince consista à élaguer ce qui avait vieilli et à fondre en un seul tout ce qu’il y avait de vraiment vivant dans les deux législations jusque-là coexistantes. Pour les servitudes, comme pour la propriété, il n’est plus question ni de mancipation ni à'in jure cessio. Elles s’établissent donc : 1° par quasi-tradition ; 2° par deductio dans une tradition; 3° 'çav quasi possessio longi temporis ; 4" par adjudication,

(I) Contre la restriction que je propose on pourrait alléguer le rescrit précité de Garacalla où il s’agit d’une servitude ne luminihus officiatur» Mais qu’on examine* bien l’hypotlièse, et l’objection s’évanouira. Le texte suppose qu’une construction a été démolie, puis rebâtie sur un plan différent de l’ancien {contra veterem formam). Or antérieurement elle ne gênait pas la vue du voisin, elle la gène aujourd’hui. Il est évident que cette hypothèse ne saurait être assimilée à celle d’un propriétaire construisant sur un terrain qui n’aurait jamais été bâti. Ici pour lui dénier le droit de construire de telle ou telle manière, je ne pourrais invoquer que son inaction antérieure. Au contraire, dans l’espèce visée par le rescrit de Garacalla, je me fonde sur un état de fait préexistant qui était l’œuvre du possesseur lui-mènie ou de l’un de ceux qui ont possédé avant lui.

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sans plus distinguer si \e judicium est legitimum ou non ; 5« par legs, quelle que soit la formule employée par le testateur (1). S’établissent-elles aussi par pactes et par stipulations, comme le disent les Institutes (§ 4 sup.')‘> Ce serait là une grande innovation de Justinien. Mais la question étant fort controversée, et devant se représenter exactement identique en matière d’usufruit, je crois devoir l’omettre pour le moment (n“ 278).

Enfin, en ce qui concerne le terme et la condition, Justinien consacre absolument les décisions du droit pu’ôtorien.