ÉTABLISSEMENT DE L’USUFRUIT

aucune action (L. 7 § 4, De pact.^ II, 14). Cela fait, je stipule de vous le paiement d’une certaine somme (pœna) pour le cas où vous mettriez obstacle à l’exercice du droit convenu. Désormais vous voilà obligé, et vous ne pourriez manquer à l’observation du pacte qu^en vous exposant à. l’action ex stzpulafu, action personnelle par laquelle je vous demanderaisracquittement de la somme fixée. Mais faut-il admettre que dès à présentie droit réel soit constitué comme si j’avais reçu la quasi-tradition, et qu’en conséquence je puisse, au lieu d’agir comme simple créancier, intenter l’action confessoire ? Le principal intérêt de la question est celui-ci : si l’on me reconnaît un droit réel, il se transmettra activement ou passivement à tous acquéreurs même à titre particulier. Ne suis-je, au contraire, que créancier ? Si j’aliène mon fonds, la stipulation s’évanouit. Si c’est vous promettant qui aliénez, vous rendez l’exécution de votre obligation impossible et vous encourez le paiement de la peine, à moins d’avoir imposé à votre acquéreur, par une clause expresse, le respect de mon droit.

Pour dégager la pensée de Justinien, il convient de jeter un coup d’œil sur le droit classique. Trois textes vont nous montrer quelle était en cette matière la fonction ordinaire du procédé que je viens de décrire : 1" Gains (II, § 31), constatant que le droit civil n’admet rétablissement d’aucune espèce de servitudes sur les fonds provinciaux, indique les pactes et stipulations comme un biais pour tourner la difficulté et se procurer un équivalent de ces droits (I ) ; 2° Africain (L. 33 § 1 , De sera. rust. ), supposant un jus aquœductus

établi sur plusieurs fonds qui appartiennent à des propriétaires différents, se demande comment le propriétaire du fonds dominant devra s’y prendre, s'il veut céder à un tiers le droit de puiser à son aqueduc. Et, en effet, une telle cession faite à l’uades propriétaires asservis est nulle à raison de la règle Nemini res sua s 67^ vit ; faite à tout autre voisin, elle est nulle aussi à raison de la règle Servüus servüutis esse non potest. Pour éluder ces obstacles, c’est encore aux pactes et aux stipulations qu’il faudra recourir ; 3° un propriétaire, ayant deux fonds situés au bord de 1r mer, en vend un et veut interdire à son acheteur la faculté de pêcher en regard de l’autre. Ulpien (L. 13 pr.. Coin, prœcl.) remarque que, la mer étant ouverte à tout le monde par sa nature même de chose commune, l’établissement

(1) Ce biais perdit beaucoup de son utilité quand le préteur eut consacré la quasipossession et la quasi-tradition.

d’une pareille servitude est impossible (1); mais il reconnaît que le vendeur arrivera à ses fins par des pactes et des stipulations. Généralisant les décisions données par ces textes, je conclus que dans le droit classique les pactes et stipulations s’employaient dans tous les cas où, pour une raison quelconque, le droit que les parties se proposaient de créer ne pouvait pas être établi comme droit réel, mais où rien n’empêchait qu’il ne lit l’objet d’une obligation.

Maintenant, Justinien, rompant avec tous les précédents, entendil attribuer un effet plus énergique aux pactes et stipulations? Veutr il que le droit réel d’usufruit ou de servitude en naisse immédiatement et avant toute quasi-tradition ? S’il en est ainsi, cet empereur, qui d’ordinaire expose ses innovations avec une emphase prolixe et une extrême complaisance d’admiration pour lui-même, serait ici merveilleux de sobriété et de modestie. Pas une constitution, pas le moindre remaniement au Digeste ! Deux simples lignes des Tnstitutes I Est-il croyable que cela lui eût suffi pour nous aviser d’un si complet renversement des principes anciens? J’estime donc que Justinien n’a fait que copier Gains (II, §-31) maladroitement et sans aucune vue de réforme ; que trouvant trois procédés indiqués par ce jurisconsulte, savoir pour les fonds Italiques la mancipation et Vin jure cessio, pour les fonds provinciaux les pactes et stipulations, considérant que les deux premiers avaient disparu et qu’il n’y avait plus de différence entre le sol provincial et le sol Italique, U a cru devoir mentionner purement et simplement les pactes et stipulations ; et il l’a fait, préoccupé de cette seule idée que c’était là un procédé non abrogé et applicable partout, mais ne songeant pas plus à leur attribuer l’effet de la quasi-tradition qu’à prévenir, la fausse interprétation que devait nécessairement provoquer cette reproduction mutilée de Gaius (2).

(1) L’impossibilité tient encore à un autre motif: c’est que l’avantage dont il s’agit ici ne peut pas profiter à un fonds.

(2) Parmi ceux qui croient que dans le droit de Justinien les pactes et stipulations suffisent à créer la servitude comme droit réel, il y en a qui prétendent que telle était déjà la doctrine classique. On fait remarquer en ce sens que le passage de Gaius (II, § ai) qui a fourni les deux textes controvei^sés des Institutes emploie le mot conslituere, et que ce mot serait certainement impropre s’il ne s’agissait que de faire naître une créance ayant pour objet la constitution du droit réel. Mais à cet argument Gaius lui- môme fournit une réponse décisive ; car, parlant ailleurs (L. 3 pr.. De usuf. et quernad .) d’un usufruit légué per damnationem., il emploie également le mot constituere, et néanmoins il a soin d’expliquer que le droit réel n’existera qu’après la quasi-tradition. Son langage est donc un peu

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