I. GÉNÉRALITÉS. ~ NOTIONS HISTORIQUES

284. L’hypothèqne est un droit réel sur un bien afl*ecté à Tacquittement d’une obligation. Pour en comprendre toute Tutilité. il faut d’abord se pénétrer des trois jDrincipes suivants : 1® Le patrimoine d’un débiteur forme le gage commun de ses créanciers. Si donc on le suppose insolvable, l’égalité veut que le prix de ses biens se partage entre eux au prorata de leurs créances respectives, de telle sorte que chacun subisse une perte proportionnelle à l’importance de son droit; 2° les aliénations consenties par un débiteur sont opposables à ses créanciers, en ce sens que le bien aliéné cesse

(1) L’action in rem donnée au possesseur de Vager vectigalis s’appelle acUo veciigalis (L. 15 § 2G, De danin. inf..^ XXXIX, 2). Du reste, elle ne réussit jamais contre le propriétaire qu’autant qu’il ne lui est rien dû (L. 2, Si ager vecf.).

(2) Il résulte du texte cité que le propriétaire du fonds soumis au droit d’empliytéose ne possède plus, par conséquent n’a plus les interdits possessoires. C'est donc bien une véritable possession qui appartient à l’emphytéote ; en quoi il diffère profondément du super ficiarius., celui-ci n’ayant c|u’une quasi-possession qui n’exclut pas plus la possession du propriétaire que ne le ferait l’exercice d’ùn droit d’usufruit ou d’une servitude prédiale.

(3) Dans le droit de Justinien, la vente consentie par l’empbytéote place le propriétaire dans l’alternative suivante : il peut ou agréer la vente, ou exercer un droit de préemption^ c’est-à-dire prendre le marché pour son compte. Dans le premier cas, Justinien l’autorise à se faire payer par l’acqudreur le cinquantième du prix. Dans le second cas, il est tenu de payer à l’emphytéote l’intégralité du prix^ et par là il recouvre sa pleine propriété. Deux mois lui sont donnés pour exercer son option (L. 3^ G., De jur. emphyt., IV, 66).

DE l’hypothèque.

immédiatement d’être compris dans leur gage; 3° les créanciers non payés ne peuvent pas procéder à la vente individuelle (clistractio) d’un ou de j)lusieurs biens, même suffisants pour les désintéresser : ils doivent absolument vendre en masse {venditio per universitatem) tout le patrimoine du débiteur. — ^j’hypotbèque déroge à tous ces principes. Elle se décompose en trois droits distincts, savoir: 1° droit de préférence, par lequel le créancier, échappant à la loi du concours, se paye sur le prix de la chose hypothéquée avant tous autres et comme s’il était seul créancier; 2° droit de suite, ou droit de méconnaître toute aliénation postérieure h l’établissement de son hypothèque et de se faire délaisser la chose soit par le débiteur, soit partout autre détenteur; 3° droit de vendre individuellement la chose grevée (1). Par lù. il échappe aux lenteurs et aux frais de la vente en bloc, comme aussi le débiteur en évite l’infamie et le dommage. — De ces trois droits, le plus essentiel, celui qui est comme la fin de l’hypothèque et dans lequel gît vraiment la sûreté des créanciers, c’est à coup sûr le droit de préférence. Pourquoi, en effet, lui perrnet-on de méconnaître les aliénations, si ce n’est afin d’assurer son droit .de préférence contre les légèretés ou les fraudes du débiteur? Et en fait, à quoi tend-il en exigeant le délaissement sinon à vendre, et en vendant sinon à exercer son droit de préférence ?

L’hypothèque, son nom l’indique, et un passage de Cicéron {Bpist. ad Att.^ XIII, 56) le confirme, naquit en Grèce. Quant à l’époque précise de son introduction en Italie, nous l’ignorons; mais il est certain qu’elle fixe déjà l’attention des jurisconsultes du second siècle (2), et ils ne paraissent pas s’en occuper comme d’une institution purement provinciale.

(1) À peine ai-je besoin de faire remarquer que, conformément au langage ordinaire des textes en cette matière (Gains, II, § 64. — § Quih. al. lic.^ Inst., Il, 8), je prends ici le mot vendre comme synonyme d’aliéner. En effet, pour contracter par vente ou de toute autre manière une obligation portant sur la chose d’autrui, il n’y a pas besoin d’avoir une hypothèque. Au surplus, dans le droit de Justinien qui n’admet plus les créanciers à vendre en bloc les biens de leur débiteur, si le jus dish'ühendi est encore considéré comme un élément spécial du droit hypothécaire, c’est seulement en ce sens que la vente se fait sans recours à l’intervention du magistrat.

(2) 11 me paraît probable que l’édit perpétuel d’Adrien contenait des dis'lDOsitions sur l’hypothèque, puisque dans les titres du Digeste relatifs à cette matière il y a des fragments tirés de commentaires ad edictum. Avant la rédaction de cet édit, JNératius avait déjà écrit sur les hypothèques (L.^2, In quib. caus. 'pign.^ XX, 2}, et

283. L’opportunité de cette innovation ressortira d’un examen sommaire de ses précédents. Anciennement, le débiteur qui voulait constituer une sûreté réelle à son créancier, n’avait à son service que deux procédés très-imparfaits, l’aliénation üduciaire et le pignKS.

Aliéimtion fiduciaire (I). — Cette opération, dontlcs auteurs classiques nous offrent qvielqucs exemples (Gic. ,Pro Flacco, 21), comprend d’abord une aliénation faite selon les modes ordinaires par le débiteur au créancier,, puis un contrat de fiducie aux termes duquel celui-ci s'engage à retransférer, une fois payé, la propriété à raliénateur. La chose ainsi aliénée s’appelle fiducia ou res fiduciaria (Paul, II, 13 §§ 5 et 7), et on dit de l’aliénation elle-môrne qu’elle est faite jngnoris jure (Gaius, II, §60). Cette expression définit trèsnetlernent la situation du créancier ; comme propriétaire, il est investi du droit le plus entier sur la chose ; comme gagiste, il est soumis à des obligations qui, sans diminuer ses droits en euxmêmes et à l’égard des tiers, l’astreignent envers le débiteur à n’en user que dans la mesure nécessaire à la sûreté et au recouvrement de sa créance. Voici quelles sont ces obligations : 1° Compenser les fruits qti’il perçoit avec les intérêts qui lui sont dus (2); 2° impuler sur le capital les autres àcquisi lions qu’il peut réaliser à l’occasion de la chose, par exemple, si c’est un esclave, les hérédités et' les legs recueillis par son intermédiaire (Paul, II, 13 § 2); 3° s’abstenir de toutes dégradations et transformations (Paul, IV, 12 § G) ; 4° ne point aliéner avant l’échéance; 5° restituer, s’il est payé, la chose elle-même (3), et s'il vend, faute de payement à l’échéance, l’excédant du prix sur le montant du capital et des intérêts réunis (Paul, II, 13 § 1) (4).

Finalement donc, la sûreté que le créancier trouve dans l’aliénation fiduciaire se ramène aux avantages suivants : 1° Retenir la chose jusqu’à parfait payement, au besoin même la revendiquer

peu de temps après, Gains composa un traité de l’action, hypothécaire (notamment LL. 4 et 15, De pignor. et hyp., XX, 1).

(1) Boèce (Su)' les toj)ii/ues deCicevou., n° 4) emploie l’expression mancipciiio fiducicu i'i .

(2) L imputation se faisait-elle subsidiairement sur le capital, lorsque la valeur des fiuits dépassait le montant des intérêts? C’est un point douteux.

(3) 11 suit de là que le débiteur lui-même peut toujours vendre la chose, et, en offrant le prix au créancier, se la faire l’estituer pour la donner à l’acheteur (Paul, II, L5 § 3. — h. C pr.. De pignor. uct., XIII, 7).

(4) L’exécution de ces obligations est garantie^ par l’action directe fîducice.

DE L’HYPOTHÈQUE

contre le débiteur (1) ; 2° en user, et même en acquérir les fruits et produits quelconques sous la charge des imputations précédemment indiquées; 3° la vendre, faute de payement à l’échéance, et en garder le prix jusqu’à concurrence de ce qui lui est dû.

L’aliénation fiduciaire présentait de graves inconvénients pour le débiteur : en effet, outre qu’elle lui ôtait l’usage de sa chose, elle l’exposait à ne la recouvrer que détériorée par le fait ou la négligence du créancier, même à la perdre, si celui-ci l’avait aliénée avant l’échéance ou nonobstant le payement. Aussi le créancier la laissait-il souvent entre les mains du débiteur, soit à titre de précaire, soit à titre de bail (Gains, II, § 60) (2); mais ces deux expédients étaient d’une insuffisance manifeste : le précaire, comme étant révocable à volonté, l’un et l’autre comme n’apportant au- ‘ cun obstacle à l’aliénation des choses immobilières, puisque le propriétaire peut les manciper ouïes céder injure sans les détenir.

Pùjnus. — Ici la chose affectée à la sûreté du créancier lui est simplement livrée en vue de l’en rendre possesseur, mais non pas propriétaire. Cette possession, il peut la retenir jusqu’à parfait paj^ement; mais il lui est défendu, à peine d’être réputé voleur, de se servir de la chose ou de la vendre sans le consentement du débiteur (§ 6, De obi. quœ ex del., Inst., IV, 1. — L. 73, De furt., XLVII, 2). Tel fut le primitif, en réalité simple droit de ré-

tention, donc insuffisant àun double point de vue ; carie créancier, perdant la possession, n’avait aucun moyen légal de la recouvrer; non payé à l’échéance, il lui était impossible de se payer, faute d’avoir le droit de vendre (3). Sur le premier point, la création des

(1) Le créancier ne peut jamais ni retenir définitivement la chose à titre de paie* ment ni se la faire vendre par le débiteur (Paul, II, 13 §§ 3 et 4). Car c’est presque toujours lui-meme qui en fixerait l’estimation. Du reste il a le droit de recouvrer ses dépenses nécessaires ou utiles, soit par voie de retenue sur le prix de vente, soit par l’action contraria fiduciæ (Paul, II, 13 § 7).

(2) Ce bail est évidemment consenti pour un prix non sérieux, 7iummo u?io^ comme disent les Romains.

(3) Ceci explique pourquoi sans aucun doute lopignus fut d’abord beaucouj) moins pratiqué que l’aliénation fiduciaire. Mais.de là faut-il conclure^, comme le font beaucoup d’interprètes, que la législation admit l’aliénation fiduciaire longtemps avant d’admettre le pignu^? Rien, selon moi, ne le prouve ; et on né peut pas alléguer en ce sens que dans le principe les Romains n’auraient pas compris la remise de la possession sans le transport de la propriété. Le précaire, institution d’une antiquité non douteuse, témoignerait, au besoin, du contraire.

interdits possessoires et l’invention de la procuratio in rem suam firent de bonne heure entrer le gage dans une phase nouvelle : le créancier dépossédé put désornaais recouvrer la possession, soit ù. l’aide d’un interdit qui lui compétait en son propre nom, soit en exerçant l’action en revendication au nom du propriétaire, si celuici consentait h la lui céder. Quant au droit de vendre, voici comment il s’établit : en fait, on convenait ordinairement que le créancier pourrait vendre, s’il n’était pas payé à l’échéance ; et comme le contrat dégagé est de bonne foi, cette convention ne tarda pas à y être réputée sous-entendue (1). Seulement, lorsqu’elle n’avait pas été exprimée, le créancier ne devait vendre qu’après avoir averti le débiteur par trois significations. Dans cet état de choses, le droit de vendre pouvait encore être écarté par une convention expresse. Mais un nouveau et dernier pas fut fait : désormais l’interdiction de vendre cessa d’être prise à la lettre et obligea seulement le créancier à faire trois significations préalables au débiteur ; mais dans le silence de la convention, il put vendre sans observer cette formalité (Paul, II, o § I. — L. 4, De pignor. act., XIII, 7). Grâce à ce dernier progrès, dû probablement à une réaction de l’hypothèque sur le le droit de vendre devint de l’essence du gage (2).

Mais même dans son état définitif, \e, pi g nus présente l’inconvénient sérieux d’inutiliser en quelque sorte la chose, puisque le créancier ne doit pas s’en servir, et que le débiteur ne le peut pas, faute de la détenir. Le remède ici, comme précédemment, peut être emprunté à une concession de précaire ou à une convention de bail (L. 35 § 1 , Depignor. acL— L. 6 § 4, De prec.,XLm, 26) (3).

Il est aisé de comprendre, à présent, combien l’hypothèque va plus directement à son but que l’aliénation fiduciaire et le pignus : par une simple convention, sans que le débiteur perde ni la pro-

(1) Cependant elle ne l’était pas encore au temps de Gains (II, § CI) et de Pomponius (L. 8 § 4, De pign. act.., XIII, 7).

(2) Aussi Usons-nous dans les textes qu’entre le pignus et l’iiypothèque il n’y a d’autre différence que celle des mots (§ 7, De act., Inst., IV, G). C’est assez dire que la plupart de mes explications sur l’hypothèque s’appliqueront aussi au droit réel de gage considéré dans sa dernière forme.

(3) La différence principale entre ces deux espèces de conventions consiste en ce que par le bail le créancier retient absolument la possession (L. 37, De pign. act.

L. 37, De acg. vel anutt. g)oss • , XLI, 2^, tandis que par le précaire il s’en dessaisit à l’égard des tiers, ainsi que je l’ai déjà, expliqué (no 214).

. DE l’hypothèque.

priété, ni la possession, ni même la simple détention de sa chose, le créancier acquiert le triple droit de préférence, de suite et de vente. Le premier pas dans cette voie fut fait par le préteur Servius. qui permit au fermier d’une exploitation rurale d’affecter à la sûreté de son prix de ferme, et cela sans se dessaisir, les meubles, bestiaux et ustensiles aratoires qu’il apportait sur le fonds (§ 7, De act., Inst., IV, 6). Cette hypothèse était, il est vrai, d’une nature toute particulière ; car de tels objets formant d’ordinaire tout l’avoir du fermier, l’application du droit commun aurait eu pour conséquence forcée ou d’obliger le locateur à se passer de sûreté spéciale ou de rendre l’exploitation à peu près impossible. Néanmoins la simplicité et la commodité du procédé imaginé par Servius le firent bientôt généraliser. On alla même plus loin: tandis que l’hypothèque ne commençait à frapper sur les meubles du fermier qu’au moment de leur introduction sur l’immeuble (L. 11 § 2, Qui pot. ^ XX, 4), on admit que désormais, pour toute obligation et quelle que fût la chose affectée, elle naîtrait d’une simple convention (L. 4, De pign. et hyp., XX, I). Dès lors l’aliénation fiduciaire perdit son usage (I); quant au pignus., il devait se maintenir, parce que donnant au créancier l’avantage de la possession, il lui assurait la ressource des interdits, le dispensait d’exercer l'action hypothécaire ou en délaissement, et en fait le garantissait, s’il s’agissait d’une chose mobilière, contre tout acte de disposition par lequel le débiteur aurait pu la faire disparaître.

II. — des conditions exigées pour la validité d’une constitution

D’nYPOTUÈQUE.

28G a. Outre les conditions nécessaires à la validité de toute convention, on exige ici : 1° qu’il y ait une dette, car l’hypothèque n’est qu’un droit accessoire; 2“ que la chose hypothéquée puisse faire l’objet d’une vente, car le droit de préférence ne s’exerce que sur le prix ; 3“ enfin, que le constituant soit propriétaire et capable d’aliéner, car l’hypothèque est une aliénation partielle et un acheminement à l’aliénation pleine. Chacune de ces conditions demande quelques détails.

(1) Il en reste pourtant quelques vestiges dans la compilation de Justinien (L. 18 pr. in fine^ Commod., XIII, G. — L. Jl § 4, De pigiior, act.^ XIll, 7, — L. 16, Ue obi. et act. y XLIV, 7).

Nécessité cV une dette. — Il n’importe que la dette grève le constituant lui-même ou un tiers ; qu’elle soit civile ou naturelle, pure et simple ou conditionnelle, même simplement future, comme celle qui a pour objet des loyers à venir (L. 5 pr. et § 2, De pign. et hyp.^ XX, 1). Mais évidemment, la dette que la loi déclare nulle, par exemple une promesse d’intérêts usuraires, ne peut servir de base à une convention d’hypothèque (L. 2 § 3, De pign. act.^ XIII, 7).

2° Aptitude de la chose à être vendue (L. 9 § I, De pign. et hyp.). — Tous les biens corporels satisfont à cette condition. Parmi les choses incorporelles on ne peut hypothéquer ni les droits d’usage et d’habitation ni les servitudes urbaines (L. 11 § 3, De pignor. et hyp.) (1). Mais on hypothèque valablement les droits qui suivent : Vusufrmt

(L. 11 § 2, De pign. et hyp.) ; 2® les servitudes rurales^ en supposant le créancier propriétaire d’un fonds voisin du fonds servant. Cette hypothèque l’autorise, tant que sa créance n’est pas échue, à user de la servitude au profit de son propre fonds, et, après l’échéance, à en vendre l’exercice à un propriétaire voisin (L. De pign . et hyp.) (2) ; 3° les droits de superficie et d' emphytéose (L. 15, Qui p)otio7^.^ XX, 4. — L. 31, De pign. et hyp.); 4° les dy^oits de créance. Cette hypothèque

(1) Je ne parle pas ici d’une constitution d’hypothèque portant sur le fonds dominant lui-mème. 11 va de soi que par voie de conséquence elle embrasse toutes les servitudes actives, comme le ferait l’aliénation.

(2) Dans une opinion très-répandue, ce texte ne statuerait pas sur une servitude

déjà établie, mais bien sur une servitude h établir. En attendant l’échéance de son droit, le créancier serait autorisé à exercer sur mon fonds libre une servitude qui n’existe pas encore; l’échéance venue, il constituerait la servitude au profit d’un voisin qui lui en payerait le prix. Trois motifs me font repousser cette interprétation : Le texte qui précède le nôtre (L. 12 § 2) examine la question de savoir si

l’usufruit déjà séparé de la propriété peut être hypothéqué N’est-il donc pas tout naturel que la question posée ensuite à l’égard des servitudes prédiales soit la môme ? 2^ Pourquoi exiger que le créancier ait lui-même un fonds voisin du fonds servant, s’il ne s’agit que de l’autoriser à créer une servitude au profit d’un tiers?

Pourquoi distinguer entre les servitudes rui*ales et les servitudes urbaines ? Au fond tout se réduirait, dans l’interprétation que je combats, à un mandat de constituer une servitude par voie de quasi- tradition sur le fonds du mandant. Or rien ne s’oppose à ce qu’un pareil mandat intervienne à propos d’une servitude urbaine. — Si l’on m’objecte que toute servitude prédiale est inséparable du fonds dominant, je réponds que la matière des hypothèques est entièrement régie par le droit prétorien qui a l’habitude de faire fléchir les rigueurs du droit civil devant des considérations d’utilité pratique. Or, en fait, l’exercice d’une servitude rurale peut être utilement transporté à un autre fonds, tandis que par un pareil transport ia servitude urbaine perdrait toute utilité^: elle ne trouverait pas d’acheteur. De là la distinction consacrée par le préteur.

DE L’HYPOTHÈQuÈ.

{pignus nominis) permet au créancier de vendre la créance et de se payer sur le prix. S’il le préfère, il peut exiger le payement (1). Une fois payé, sa condition est facile à définir ; si la dette avait pour objet de l’argent, il le garde jusqu’à concurrence du montant de son droit; si elle avait pour objet une autre chose, il acquiert sur elle les droits d’un gagiste (L. 7, G., Dehered. velact. vend., IV, 39. — L.18 pr.. De pignor . act., -XIII, 7); 5" les droits de gage ou d'hypothèque. II faut supposer qu’un créancier muni de gage ou d’h3q30thôque affecte cette sûreté à l’acquittement d’une autre dette dont il est lui-méme grevé (LL. 1 et 2, C., Si pign. pign., VIII, 24). C’est là le pignus pignori datura dont voici les effets : Le constituant est réputé, en premier lieu, avoir hypothéqué sa créance elle-même, de sorte que tous les effets du p)ignus nominis s’appliquent ici, en second lieu avoir cédé son droit hypothécaire, ce qui permet au créancier cessionnaire de se faire délaisser la chose hypothéquée et de la vendre (L. 13 § 2, De pign. et hijp., XX). Est-ce à dire qu’il faille de tous points le traiter comme s’il avait directement hypothèque sur cette chose? Non. Par exemple, Primus, créancier hypothécaire de trente sous d’or, m’en doit quarante, et m’affecte son droit d’hypothèque sur le fonds Cornélien. Quelque prix que donne la vente du fonds, mon droit de préférence sera limité au maximum de trente sous d’or, parce que Primus n’a pas pu me céder un droit plus fort que le sien. Si au contraire mon hypothèque portait sur la chose elle-même, je pourrais ën absorber le prix jusqu’à concurrence du chiffre de ma i^ropre créance.

3° Nécessité pour le constituant d'être propriétaire et capable d’aliéner. — En cette matière, on appelle propriété non-seulement le dominium ex jure Quiritium, mais aussi le domaine bonitaire et la possession légitime d’un fonds jarovincial. La règle qui exige que le constituant soit propriétaire au moment même de la convention exclut les trois cas suivants : 1° La chose lui est due (L. 1 pr,. De pign. et hyp.)\ 2° l’hypothèque est expressément subordonnée à cette condition: Si res debitoris facta fueintÇL. 16 § 7, De pign. et 3° la convention a pour objet des biens à venir (L. 15 § 1, De pign. et hyp.) (2). Ce qui est immédiatement valable dans ces

(1) Le débiteur de la créance soumise à l’hypothèque ne peut plus, une fois averti, payer entre les mains de son créancier, et dès lors aussi la poursuite intentée par celui-ci échoue devant une exception (L. 4, G., Quæ res pignor., VIII, 17).

(2) Dans le droit de Justinien, l’hypothèque qu’un débiteur consent sur tous ses

k. » I - 'Ji-'

ïlï-'i-

trois cas, c’est la convention; quant à l’hypothèque elle-môme, il est évident qu^’elle ne prend naissance qu’au moment de l’entrée du hien dans le patrimoine du constituant.

Ces réserves faites, la convention d’hypothèque est immédiatement et à jamais nulle, quand elle a pour objet la chose d’autrui (L. 6, C., aL res, VIII, 16) (I). Voici pourtant trois hypothèses où les jurisconsultes lui reconnaissent des effets plus ou moins pleins : 1° Le constituant acquiert plus tard la propriété. — Ici Papinien distingue entre le créancier qui possède et le créancier qui ne j)Ossède pas. Au premier, un droit de rétention suffit : il l’aura sans difficulté. Au second, il faut une action; mais le jurisconsulte ne la lui accorde qu’aulant qu’il a été de bonne foi (L. 1 pr. , et hyp.') (2). 2" Le propriétaire devient héritier du constituant. — Dans l’opinion de Paul, l’action hypothécaire demeure en principe refusée au créancier (L. 41, De pignor. act., XIII, 7) (3). Modestin au contraire, la lui accorde toujours (L. 22, De pign. et hyp.') (4).

biens est présumée comprendre aussi ses biens à venir (L. 9, G., Quœ res 'lAgn*, VIII, i7). Dans le droit classique, au contraire^ les biens h venir ne pouvaient être hypothéqués qu’en vertu d’une convention expresse, mais cette convention accompagnait presque toujours la constitution d’une hypothèque générale sur les biens présents (L. 15 § 1, De pign. et hyp.),

(1) Pourquoi cette nullité^ tandis que la vente de la chose d^autrui est reconnue

valable? La différence est facile à expliquer. La convention d’hypothèque doit par elle-meme créer un droit réel, c’est là son unique objets Donc le droit réel ne pouvant pas naître, rien n’est fait. La vente, au contraire^ ne tend qu'à créer des obligations; cela est si vrai que la position de l’acheteur au moment qui suit le contrat est .exactement la meme, soit qu’il ait traité avec un vendeur propriétaire canon. Dans l’un et l’autre cas il n’est et ne peut ètve que créancier. Or on devient très-régulièrement créancier d’une chose qui n’appartient pas au débiteur, sauf à se voir évincer par le propriétaire(L. 28, De contr. empt., XVIII, 1). ^

(2) D’autres textes, il est vrai, lui donnent action sans* distinguer, et c’est unequestion que de savoir s’ils ne sous-entendent pas la circonstance de sa bonne foi (L. 41, De pignor. act.^ XIII, 7. — L. 5, G., Si alien,res pign.,, VIII, IG).

(3) Paul cependant donne l’action lorsque le propriétaire convenit de pignore. Ceci n’est pas bien clair : si, en effet, le propriétaire est intervenu au moment de la convention d’hypothèque, elle émane véritablement de lui. S’il l’a ratifiée après coup, les choses se passent comme s’il l’avait consentie lui-même (L. IG § 1, De pngyi. -et liijp .). J’ai donc peine à croire que Paul, qui ne donne qu’une action utile, se réfère à ces hypothèses où certainement il y aurait lieu à l’action directe, et je supposerais plus volontiers que le propriétaire a contribué à faire croire au créancier que la chose appartenait au constituant.

(4) L’opinion de Modestin paraît tout d’abord trouver un appui dans la décision qu’on donne en matière de vente. Il est certain, en effet, que le propriétaire héritant du vendeur ne peut pas revendiquer efficacement (L. 1 § 1, De except. rei vend.,^ XXI, 3). Mais les deux situations n’ont pas d’analogie réelle ; car la con-

DE L’HYPOTHÈQUE

3° L’hypothèque a été consentie par un possesseur de bonne foi. — • Elle est protégée soit contre le constituant lui-même, soit contre les tiers auxquels il serait préféré dans l’action Puhlicienne (LL. i8 et 21 § 1, De pign. et hyp.) (1).