III. DE l’étendue et des EFFETS DE L’iIYPOTDÈQUE

287. Deux principes détermineront l’étendue de l’hypothèque : Elle est indivisible, c’est-à-dire que chaque portion divise ou indivise de la chose hypothéquée garantit l’intégralité de la dette; en d’autres termes, l’hypothèque subsiste sur toute la chose jusqu’à l’entier acquittement de l’obligation (2). Yoici les principales applications de ce principe ; 1° Si le propriétaire aliène la chose par parcelles, chaque acquéreur est tenu hypothécairement de la dette entière. 2° Même décision, lorsque d’une manière quelconque la chose devient indivise entre plusieurs copropriétaires (L. 2, G., Si unus ex plur.hered.y YIII, 32). 3° Si le créancier meurt laissant plusieurs héritiers, et que l’un d’eux reçoive le payement intégral de sa part, la chose demeure néanmoins affectée tout entière à la sûreté des autres (L. i, C., Si unus ex plur, hered.'). 4° Si à l’inverse c’est le débiteur qui meurt laissant plusieurs héritiers, l’acquittement par l’un d’entre eux de sa part personnelle ne dégrève pas la chose pour une part correspondante (L. 8 § 2, De pign. act., XIII, 7).

2" L’hypothèque frappe sur tous les accessoires de la chose et sur toutes les améliorations qu’elle peut recevoir. Donc, constituée sur un fonds riverain d’un cours d’eau, sur un terrain non bâti ou sur une nue-propriété, elle embrasse virtuellement les alluvions qui viendraient enrichir le fonds, les constructions qui y seraient élevées, ou l’usufruit qui ferait retour à la propriété (L. 18 § 1, De pign. act. — L. 16 § 2, De pign. et hyp.) (3).

vention d’hypothèque n’oblige pas, tandis que la vente oblige^ et par conséquent lie, quel qu’il soit, l’héritier du vendeur*

CD H est e'vident que dans ces trois hypothèses l’action hypothécaire, étant donnée en dehors des principes, n’est qu’une action uiilis.

(2) L’indivisibilité s’entend donc ici tout autrement qu’en matière de servitudes prédiales. On a déjà eu l’occasion de voir qu’une hypothèque peut être constituée sur une part indivise (n° 248). De même l’extinction pourrait en être consentie au profit d’une part indivise.

(3) On va jusqu’à décider que l’hypothèque portant sur une femme esclave s’étend à l’enfant déjà conçu au jour de la constitution, pourvu qu’il naisse chez le

L’hypothèque engendre, on l’a déjà vu, les trois droits de préférence, de suite et de vente (1).

Pour le moment je ne veux insister que sur le premier (2).

En nous plaçant d’abord dans l’hypothèse la plus élémentaire, celle d’une seule hypothèque, le droit de préférence ne s’exerce qu’à l’encontre des créanciers chirographaires représentés par leur débiteur, et il s’exerce de la manière la plus simple : la chose une fois vendue, le créancier en recouvre et en garde intégralement le prix, s’il n’est pas supérieur au montant de son droit; dans le cas contraire, il restitue l’excédant au débiteur ou lui cède ses actions dans la mesure nécessaire pour lui permettre de le toucher luimême (L. 24 §2, De pignor. act.).

Que s’il y a plusieurs créanciers ayant hypothèque sur la même chose, tous sont, si l’on veut, de condition égale, quand on les envisage isolément dans leurs rapports avec le débiteur. Mais entre eux il faut établir un ordre et assigner des rangs (.'1). L’importance pratique de ce classement va ressortir d’une énumération des avan-

constituant lui-meme ou chez son héritier (L. IB § De 'pignor. act, — L. 29 § 1, De pig?!. et hyp.). ^

(1) Si Ton demande quels sont les droits que la constitution d’hypothèque laisse subsister au profitdu propriétaire, je réponds qu’il lui reste l’usage et la possession de sa chose, le droit aux fruits et aux produits, et le droit de disposer limité par robligatioii de ne pas diminuer la sûreté hypothécaire. Il semble donc qu’il devrait conserver absolument le droit d’aliéner, puisque les aliénations par lui consenties ne sont pas opposables au créancier. Cependant on ne le lui laisse qu’autant que l’hypothèque est générale (LL. 2, 3 et 4, C.^ De serv. pign. dat.^ Vil, 8). On décide même qu’il commet un furtnm en vendant la chose, si elle est mobilière (L. GG pr.. De furt,,, XLVII, ^2), Toutefois la vente reste valable comme contrat, à moins d’avoir été interdite par une clause expresse (L. 7 § 2, De disf7\ pign,,^ XX, 5). En cas de gage, les droits du propriétaire sont encore plus réduits. On sait, en effet^ qu’il ne possède plus, si ce n’est ad nsricaynonem (n° 214). Quant à Tusage et aux fruits de la, chose, il arrive souvent qu’une convention les cède au gagiste à la condition d’en compenser le bénéfice avec les intérêts de sa créance (L. Il § 1, De pigru et hyp , — LL. 14 et 17, G., De usu?\^ IV, 33). Cette convention, appelée antichrèse, est réputée sous-entendue lorsque le créancier n’a pas stipulé d’intérêts (L. 8, hi qaib. caus. pig7i.^ XX, 2. — L. 2, G,, De part, pign.^ VIII, 25). Au surplus, expresse ou tacite, l’antichrèse ne saurait être un moyen d’éluder les lois relatives au taux de l’intérêt. Si donc les revenus de la cliose excèdent les intérêts légaux, le surplus s’impute sur le capital, ainsi que cela résulte des textes précités.

(2) Les détails sur le droit de vendre seront donnés un peu plus loin (n® 393). Quant au droit de suite, il sera développé à propos de l’action hypothécaire qui n’en est que la mise en exercice (§ 7, De act,^ Inst., IV, G).

(3) Cette difficulté ne se présentait pas dans le système ancien de l’aliénation fiduciaire, une telle aliénation ne pouvant pas, comme l’hypothèque, être consentie in soliduin au profit de plusieurs.

DE L’HYPOTHÈQUE

tages attachés à la priorité : 1° Au premier créancier seul appartient le droit de vendre la chose (L. 5 pr., De distr. pign., XX, 5. — L. 8, C., Qui pot., VIII, 18). 2° Il peut, par voie de conséquence, se la faire délaisser non-seulement par les tiers, mais aussi par les autres créanciers hypothécaires (L. 12 pr.. Qui potior., XX, 4) (1). 3“ Quand il a vendu la chose, il se paye de ses propres mains avant tous autres, et s’il reste un excédant, c’est lui-même qui est chargé de le distribuer aux créanciers subséquents selon leurs rangs respectifs. On voit donc que la plénitude du droit hypothécaire n’appartient réellement qu’au premier créancier.

Maintenant quel est l’ordre à suivre? La règle est que la préférence se détermine d’après la date des hypothèques, et en commençant par la plus ancienne, quel que soit l’ordre dans lequel les créances elles-mêmes se sont produites : Przor /wre (LL. 2 et 4,

C., Qui pot., VIII, 18). Cette règle conduit à plusieurs applications remarquables : 1° Étant donné deux hypothèques exactement contemporaines, les deux créanciers sont de condition égale (L. 20 § 1, De pignor. act,, XIII, 7) (2); 2° soit une h3'pothèque portant sur le patrimoine entier du débiteur, et une hypothèque postérieure portant spécialement sur un de ses biens. Le créancier à hypothèque générale peut exercer son droit sur le bien affecté à l’hypothèque spéciale, et par là rendre celle-ci inefficace, quand même les autres biens suffiraient à le désintéresser (L. 2, Qui potior.) ; 3“ Titius ayant hypothéqué ses biens à venir à deux personnes successivement, l’hypothèque née la première est préférée même sur les biens acquis depuis la naissance de la seconde. Sans doute, on pourrait objecter que l’une et l’autre ont frappé au même moment sur ces biens; mais la vérité est qu’elles n’ont pas frappé avec même force, et que la seconde n’a pu produire son effet que sous la réserve des droits déjà acquis au premier créancier (L. 21 pr. , Qui potior .) (3); 4° une hypo-

(1) Nul doute, du reste, que ces créanciers ne paissent exercer l’action en délaissement soit contre les tiers, soit contre les créanciers hypothécaires placés en rang postérieur.

(2) Cette égalité subsisterait alors môme que l’un des deux créanciers aurait sur l’autre l’avantage de posséder seul la chose hypothéquée. Il est vrai qu’un texte d’Ulpien (L. 10, De pign. et hyp.) paraît décider le contraire; mais il ne se réfère, dans la pensée de son auteur, qu’à l’interdit Salvien.

(3) Cette décision paraît contredite par Ulpien (L. 7 § 1, Qui pot. 'j. Il suppose deux constitutions d’h^’pothèque, l’une embrassant tous les biens présents et à venir, l’autre qui affectera spécialement tel fonds, si le débiteur vient à l’acquérir.

thèqiie est constituée pour une dette future, par exemple, par un locataire qui n’est pas encore entré en jouissance (1). Si plus tard empruntant de l’argent ce locataire affecte la même chose au prêteur, c’est le locateur qui sera préféré, bien qu’il ne fût pas encore créancier au jour de la conclusion du prêt (L. 9 pr.. Qui potior \ 5° en' supposant qu’une même chose ait été affectée d’abord à une dette conditionnelle, puis à une dette pure et simple, c’est l’hypothèque consentie la pi’emière qui sera préférée, encore que la condition ne s’accomplisse qu’après la naissance de la seconde dette. Gains (L. 4 § 1, Qui potior .) explique ce résultat par la rétroactivité de la condition une fois accomplie. Mais il se trompe évidemment, puisque les textes ne distinguent pas entre l’hypothèque garantissant une dette conditionnelle et celle qui garantit une dette simplement future (2). Le vrai motif dans l’un et l’autre cas, c’est qu’il ne faut pas laisser au débiteur un moyen de détruire indirectement la sûreté qu’il a consentie (3).

La Prior tempore potior jure J très-simple et très-équitable

en pure théorie, devenait dans la pratique romaine une source abondante de complications et de diflicultés à cause du caractère occulte des hypothèques. Gomment savoir, en effet, si ce créancier

t’acquisition réalisée, le jurisconsulte admet le concours des deux créanciers sur ce fonds. Mais il ne dit pas formellement que Tune des deux hypothèques soit née après Tautre. On peut donc, si Ton tient à mettre les deux textes d’accord, les supposer contemporaines.

(!) La qualification de dette future est expressément appliquée par Paul (L. 89, De ver b. ohl ,) aux prestations pécuniaires qui correspondent à la jouissance à venir du preneur.

(2) Il est du reste très-vrai que la condition qui suspend une obligation contractuelle rétroagit lorsqu’elle est accomplie, tandis que la dette future n’est jamais censée remonter au delà du moment où elle a pris naissance (L. 132 § 1, Deverb. obi,, XLV^ 1. — L. 13 § 9, De accepta, XLVI, 4).

Une autre différence sépare ces deux espèces de dettes : celui qui paye sciemment peyidente condiLione , n’aura rien à répéter si la condition vient à défaillir (L. IG pr.. De cond, ùid.^ XII, G). Au contraire, le payement d’une dette future devient susceptible de répétition le jour où il est certain que la dette ne naîtra pas(L. 19 § G, Locat.y XIX, 2).

(3) Ce que je dis de l’hypothèque garantissant une dette future on conditionnelle perd toute application, lorsqu’il dépend ou de celui qui l’a reçue de ne pas devenir créancier, ou de celui qui l’a fournie de ne pas devenir débiteur. Par exemple, vous me constituez une hypothèque pour la sûreté d’un prêt que je me reserve de vous faire, s’il me plaît, ou à raison d’un bail qui n’est pas encore conclu. Si, avant la réalisation du prêt ou du bail, vous hypothéquez la chose à un autre créancier^ il me sera préféré (L. 4^ Quœ res pig?i, ^ 'KXy 3. — L. 1 pr. ;L.

9 pr. et § i ; L. 1] pr., Qui 2^ot.j XX, 4).

DE L’HYPOTHÈQUE

qui vend la chose on qui en touche le prix n’est pas primé par quelque créancier plus ancien qui viendra un jour critiquer ou la vente elle-même- ou la répartition des deniers? L’empereur Léon crut parer à ce danger en décidant que celui dont l’hypothèque serait constatée soit par acte public, soit par acte privé portant la signature de trois témoins irréprochables, primerait toujours, malgré leur antériorité, les créanciers porteurs d’un simple titre privé {idiochiriuni) ÇLi. Il, G., Qui potior., VIII, 18). Mais ce timide essai de réforme ne satisfaisait pas aux véritables besoins du crédit; et le régime hypothécaire romain resta ce qu’il avait été à l’époque classique, une conception admirable de justesse, mais sans organisation pratique, comparable à une horloge bien réglée dont le cadran ne marquerait pas les heures.