XLI

4° En cas d’estimation, le mari, à compter du jour du mariage, bénéficie définitivement de tous les produits de la chose et de toutes les autres acquisitions dont elle devient l’occasion pour lui, par exemple s’il s’agit d’un esclave, des hérédités ou des legs qui lui sont laissés. Au contraire, à défaut d’estimation, tout cela doit être restitué, excepté les fruits proprement dits, et encore ce bénéfice des fruits est-il limité à la durée du mariage (Paul, II, 22 § 1. — L. 10 §§ 2 et 3. — LL. 39, 63, 69 § 9, De jur. dot. — L. unie. § 9, G., De rei ux. act.) (1). Si donc on s’aittache au résultat final, la situation du mari, tout propriétaire qu’il est des choses dotales, paraîtra assez semblable à celle de l’usufruitier. Cependant sur trois points essentiels on le traite d’une manière toute différente : 1° les fruits lui sont acquis par la seule séparation, puisqu’il est propriétaire de la chose; 2° il ne garde pas toujours tous les fruits perçus pendant le mariage, et il peut avoir droit à des fruits qu’il n’a point recueillis. Supposez, par exemple, un mariage qui a duré dix-huit mois : le mari, s’il n’a fait qu’une seule récolte, a droit à la moitié de celle qui est pendante au jour de la dissolution. Si au contraire il a fait deux récoltes, il doit restituer la moitié de la dernière. En un mot, la jouissance effective du mari doit être exactement proportionnelle à la durée des charges du mariage (L. 7 §§ 1 à 3, Sol. matr., XXIV, 3) (2); 3“ les fruits ne s’entendent ici que déduction faite des impenses. Le mari est tenu, en conséquence, de restituer intégralement les frais de la récolte pendante au jour du mariage; et pareillement, lorsqu’il y a lieu au partage de la dernière récolte,

(1; Les fruits perçus avant le mariage n’appartiennent jamais au mari. Iis s ajoutent dans tous les cas au capital dotal, par application de ce principe qu’il n’y a pas de dot sans mariage (L. 7 § I, De jur. dot. — L. G, Sol. matr.).

(2) Le § 2 de cette loi a tourmenté les interprètes, qui le lui ont bien rendu. Il contient certainement une inexactitude de calcul qui du reste n’infirme en rien le principe.

sa dépense lui est remboursée proportionnellement à la part de fruits sur laquelle il est sans droit (L. 7 pr., SoL matr.) (1);

5° A l'égard des biens estimés, le mari est investi du droit de disposition le plus complet et n’a jamais aucun compte à rendre de la façon dont il l’a exercé. Quant aux choses non estimées, sa double qualité de propriétaire et de débiteur conduirait à décider qu’il les aliène valablement à l’égard des tiers, mais que l’aliénation inopportune ou faite à des conditions désavantageuses engage sa responsabilité à l’égard de la femme. Telle fut, en effet, la doctrine toujours admise à l’égard des meubles dotaux (L. 21, De manumis,^ XL, 1. — L. 7, G-, De sei'v. piyn. dat.^ YII, 8). Quant aux immeubles, la loi Julia De adulteriis, voulant en assurer la restitution en nature, défendit au mari de les aliéner sans l’agrément de sa femme (Paul, I, 21’" § 2) (2).

Lib- II, tit. viii, Quibus alienare licet vel ?ton, pr. — Accidit aliquando ut qui dominus sit, alienare non possit, et contra, qui dominus non sit, alienandæ rei potestatem habeat. Nam dotale prædium maritus invita muliere per legem Juliam prohibetur alienare, quamvis ipsius sit, dotis causa ei datum.

Quod nos, legem Juliam corrigentes, in meliorem statum deduximus ; quum enim lex in solis tantummodo rebus locum habebat quai Italicæ fuerant, et alienationes inhibebat quæ invita muliere fiebant, hypothecas autem earum rerum eliam volente ea, utrique

Il arrive parfois que le propriétaire ne peut pas aliéner , et à l’inverse que celui qui n’est pas propriétaire peut aliéner. En effet, la loi Julia empêche le mari, d’aliéner le fonds dotal sans le consentement de sa femme, lûen qu’il soit propriétaire des choses à lui données en dot. Quant à nous, corrigeant la loi Julia, nous avons établi une législation meilleure : en effet, laloi s’appliquait seulement aux immeubles italiques; et tandis qu’elle prohibait les hypothèques même approuvées par la femme, elle n’empêchait que les aliénations fai tes sans sa volonté : or sur l’un et l’autre

(1) Peut-il être convenu que les fruits formeront un capital l’estituable dont le mari gardea-a seulement les intérêts ? On douta, par cette raison que la dot se trouve ainsi réduite à peu de chose ; maison finit par admettre l’affirmative, et cela est logique, puisqu’il ne peut n’y avoir pas de dot du tout .L. 4, SoL jnatrim.).

(2) Si la loi n’étendit pas sa prohibition aux meubles dotaux, c’est surtout à cause de la facilité avec laquelle ils se détériorent ou périssent. En les aliénant sagement, le mari, bien loin de compromettre les intérêts de sa femme, lui épargne le risque des cas fortuits.

remedium imposuimus, ut et in eas res quæ in provinciali solo positæ sunt, interdicta sit alienalio vel obligatio, et neutrum eorum neque consentientibus mulieribus procédât, ne sexus muliebris fragilités in perniciem substanliæ earum converteretur (Gaius, II, §§ 62 et 63.)

point nous avons introduit une réforme, en décidant que même dans les provinces l'aliénation aussi bien que l’hypolhéque des immeubles serait interdite, et que ni l’un ni l'autre de ces actes n’auraient leur effet même avec le consentement des femmes, de peur que la faiblesse de leur sexe n’aboutît à la ruine de leur fortune.

514. D’après les Institutes (pr. sup.), comme aussi d’après le Code (L. unie. § 15, De rei ux. act.y V, 13), la loi Julia aurait contenu relativement au fonds dotal trois dispositions, savoir : 1° défense au mari d’aliéner sans le consentement de la femme ; 2° défense, d’hypothéquer même avec ce consentement ; 3° inapplicabilité de ces deux prohibitions dans les provinces.

Que les Institutes expriment fidèlement la doctrine en vigueur à Tavénement de Justinien, sur ce point nul doute; mais sont-elles aussi exactes comme compte-rendu de la loi Julia? Et d’abord Gaius (II, § 63) nous apprend que ses contemporains discutaient s’il fallait appliquer celte loi aux fonds provinciaux, preuve manifeste qu’à cet égard elle ne contenait aucune décision expresse. Je conclus donc des Institutes que la jurisprudence avait tranché cette controverse dans un sens négatif (1), mais que Justinien parle de la loi Julia sans l’avoir lue, et que, s’étant trompé sur ce premier point, il a bien pu se tromper également sur un autre. Aussi a-t-on soulevé récemment la question de savoir si vraiment la loi Julia distinguait entre l’aliénation et l’hypothèque. Deux motifs permettent de le nier : 1° les seuls textes classiques (Gaius, II, §63. — Paul, II, 21^ § 2) qui relatent la disposition de cette loi ne disent mot d’une pareille distinction ; ils se bornent à exprimer que le mari ne peut pas aliéner le fonds dotal sans la volonté de sa femme (2); 2° il est plus que probable qu’à l’époque où fut rendue

(1) Pov\rqv\oi la jui'ispruclence se prononça-t-elle en ce sens ? Sans doute parce qu’il est d’usage d’interpréter restrictivement les lois restrictives, et que, les fonds provinciaux n’étant pas susceptibles d’un véritable clorniniumy on peut dire trèssubtilement qu’ils ne comportent pas d’aliénation dans le sens légal du mot. Ce qui est certain, c’est que par cette jurisprudence on arrivait à déclarer inutile en province une protection reconnue nécessaire en Italie.

(2) Il est vrai qu’un texte de Gaius (L. 4, De fund. dot.) présente la loi Julia

la loi Jnlia, c’est-à-dire sous Auguste, l’hypothèque n’était pas encore connue en Italie ; et on aurait grand’peine à croire qu’une loi, que la jurisprudence put déclarer absolument inapplicable aux provinces, eût pourtant statué sur une institution toute provinciale. Nonobstant ces raisons, que je tiens pour décisives, il est certain que dès l’époque classique le consentement de la femme, suffisant pour valider l’aliénation faite par le mari, ne validait pas la constitution d’hypothèque. Or, si celte incapacité spéciale ne dérive pas de la loi Julia, on doit la rattacher, soit aux édits par lesquels Auguste et Claude prohibèrent toute obligation des femmes pour leurs maris, soit au sénatus-consulte Velléien qui plus généralement leur défendit, mariées ou non, de s’obliger pour un tiers quelconque {intercedere) (L. 1 pr.; L. 2 pr.. Ad set. VelL,XYl, 1). Ce point de vue admis, il s’ensuit que, lorsque le mari consent à hypothéquer le fonds dotal, non pas pour sa propre dette ou pour celle d’un tiers, mais bien pour celle de la femme elle-même, elle peut sans difficulté concourir à l’acte et le rendre valable, car en cela elle n’intervient pas pour autrui (1). Si au contraire son incapacité dérivait de la loi Julia, cette restriction devrait être rejetée : la femme, assez clairvoyante pour mesurer les inconvénients d’une aliénation immédiate, serait présumée trop légère pour apercevoir les dangers, non pas plus considérables, mais plus lointains et plus dissimulés, de l’hypothèque. Ce n’est done pas dans un pur intérêt de curiosité historique que j'ai dû scruter l’origine de la distinction entre l’aliénation et l’hypothèque, c'est aussi pour en déterminer la portée pratique.

La défense d’aliéner doit s’entendre dans le sens le plus largement protecteur pour la femme. De ce principe je déduis les trois* applications suivantes : 1° L’inaliénabilité commence et finit avec le danger qu’elle a pour but de prévenir, c’est-à-dire avec le droit de propriété du mari. Au lieu donc d’être limitée à l’exacte durée du