I. DES PERSONNES CAPABLES d’ÊTBE INSTITUÉES

Lib. Il, lit. XIV, De heredibus instituendis, § 12. — li quos nunquam testalor vidit, heredes instUui possunt, veluti si fratris filios peregre natos, ignorans qui essenl, heredes inslituerit ; ignorantia enim testantisinulilem institutionem non facif.

Lib. Il, tit. XX, De leyatis, § 28. — Postumus autem alienus heres institui et antea poterat, et nunc potest, nisi in utero ejus sit, quæjurenostro uxor esse non potest.

Un teslateur peut instituer héritiers ceux qu’il n’a jamais vus, par exemple les enfants nés de son frère en pays étranger, encore qu’il ne sache pas qui ils sont. Car l’erreur de celui qui teste n’annule pas une institution.

Mais autrefois déjà le posthume externe pouvait être insthué, et il le peut encore, à moins que le mariage ne nous soit interdit avec la femme qui le porte.

(1) La loi Gornélia, rendue en l’an de Rome G73, punissait le faux commis relativement au testament du captif, sans distinguer si celui-ci revenait ou non. De là les jurisconsultes conclurent que ce testament valait dans tous les cas, car l’altération d’un acte nul ne constitue pas un faux ; or, en 'l’absence de postliminium, un pareil résultat ne leur parut logiquement explicable que par la Action que j’ai décrite, et qu’ils appelèrent ficlio legis Corneliœ. L’expression se trouve dans plusieurs textes (L. De — L. 18pr., Ad leg. Falad.^'SJi.yiW , 2. —

L. 15 pr., De usurp. et usuc.^ XLl, 3). On dit aussi beneficium legis Corneliœ (L. 5, C., Quib. ex cous, .maf., II, Si). J’ai déjà fait remarquer que cette Action ou ce béqéAce, qui n’avait d’abord d’autre but que d’expliquer la validilé du testament de l’homme mort apud hosties, Anit par être généralisée (n“ 118, et page 247, note 2). Et cependant Ulpien, qui constate lui-même cette généralisation (L. 18, De capf.y'SAAX, 13), relève ailleurs (L. 3 § 1, Deverb. sigti,, L, 10) une impropriété de langage dans l’emploi de l’expression hereditas appliquée aux biens du citoyen mort en captivité.

DE LA CAPACITÉ DE L’INSTITUE

528. Dans le droit classique, la règle générale, déduite de la forme même du testament per tes libram, doit être posée en ces termes : Ne peuvent être instituées que les personnes capables d’acquérir du testateur, soit pour elles-mêmes, soit pour autrui, par voie de mancipation.. Très-logiquement, cette règle eût exclu les fous, les infantes, les sourds, les muets, les captifs, les esclaves du testateur ; et peut-être, en effet, l’incapacité de ces personnes fut-elle admise tant que le rôle de familiœ emptor demeura réservé à l’héritier : mais plus certainement encore, il n’en est pas question à l’époque classique. Les seules personnes restées in- . capables en vertu de la règle précédente sont: 1° les pérégrins, à moins qu’ils n’aient obtenu le jus commercii (Ulp., XXII § 2. — Gaius, I, § 25); 2“ les esclaves sans maître, car l’esclave n’a jamais qu’une capacité d’emprunt (n° 41) ; 3“ pour la même raison, les esclaves dont le maître ne pourrait pas être institué par le testateur (L. 31 pr.. De hered. inst., XXVIII, 5) ; 4° les personœ incertœ (Ulp., XXII § 4). Par personnes incertaines il faut entendre, non pas celles que le testateur n’a jamais vues (§ 11 sup.) (1), mais celles dont il lui est impossible de se faire une idée nette. Telle serait par exemple la personne instituée en ces termes : que celui qui viendra le premier à mes funérailles, ou que celui qui donnera sa fille en mariaqe à mon fis soit mon héritier (§25, De leg., Inst., II, 20) (2). Parmi les personnes incertaines, il y en a deux catégories dont l’incapacité présente une irnijortance pratique toute particulière : ce sont les posthumes, c’est-à-dire les individus nés soit après la mort du testateur, soit dans l’intervalle qui sépare sa mort de la confection du testament, et les personnes morales (3). Mais l’application absolue de la règle à ces deux sortes de personnes pa-

(1) Pourtant ces personnes durent être incapables dans la première phase du testament œs et libram I car le testateur ne pouvait pas manciper son patrimoine à un individu absent.

(2) Une personne n’est pas réputée incertaine, lorsque, sans être désignée individuellement, elle est choisie sub certa démons tratione ^ c’est-à-dire dans un ensemble de personnes dont le testateur peut se faire une idée précise. On tient donc pour valable l’institution ainsi conçue, que celui de mes cognais actuels qui épousera ma fille soit mon héritier (§ 25, De leg Inst., II, 20. — Gaius, !!, § 238). Le cognât ainsi institué est une incerta persorma ex certis perso?ns.

(3) Ulpien (XX § 5) signale un second motif pour prohiber l’institution des personnes morales: c’est qu’elles ne pourraient faire ni cretio^ ni acte de gestion pro herede^ de sorte que, quoique instituées, elles resteraient forcément et toujours étrangères à l’hérédité.

rut d’une rigueur exagérée, et le droit civil lui-môme y apporta les restrictions suivantes : 4° parmi les posthumes il distingua, comme je l’expliquerai bientôt (n° 338), celui qui, en le supposant né au jour delà confection du testament, se trouverait sous la puissance du testateur {postumus suus)^ et celui qui dans la même hypothèse ne s’y trouverait pas {postumus extraneus ou alienus) : l’institution du premier fut permise, non celle du second ; 2° un sénatus-consulte admit l’institution des municipes par leurs affranchis (Ulp., XXII § 5), et il est fort probable qu’une capacité absolue fut accordée à . quelques cités ou colonies, soit par le sénat, soit par les princes (L. 30, De vulg. etpup. subst., XXVIII, 6.— Gains, II, § 195) ; 3» cette pleine capacité fut reconnue à plusieurs divinités (Ulp., XXII §6), c’est-à-dire, en réalité, à certains collèges de prêtres ou à certains temples.

Outre les incapacités qui découlent régulièrement du principe général, il en avait été créé ^une toute spéciale par la loi Voconia rendue eu l’an de Rome 586. Cette loi, voulant empêcher l’enrichissement excessif des femmes, afin de les maintenir dans un état de subordination et de dépendance que les vieux Romains considéraient comme une condition de l’ordre social, défendit qu’elles fussent instituées par un testateur dont la fortune constatée par les opérations du cens serait, égale ou supérieure à cent mille as (Gains, II, §274) (1).

(1) Caton l’Ancien, cjui avait un goût décidé pour toutes les mesures restrictives, ne manqua pas d’appuyer la loi Voconia comme il avait fait la loi Cincia. Du discours qu’il prononça à cette occasion, Aulu-Gelle (XVII, G) nous a conservé quelques lignes qui font bien ressortir le but du législateur. Ai-je besoin d’ajouter que cette loi atteste déjà un commencement d’abandon de la ynanus et une certaine insignifiance de la tutelle des femmes? Car on n’eût pas songé à limiter leur droit d’acquérir, alors que les unes ne pouvaient être propriétaires^ ni les autres disposer de leur fortune. Jusqu’à quand subsista, la loi Voconia ? Gaius la présente comme étant encore en vigueur de son temps, tandis que d’après son contemporain Aulu-Gelle (XX, 1 § *22) elle était déjà tombée en désuétude {obiiterata). Rien de plus facile à concilier que ces deux assertions : le texte même de Gaius nous apprend, en eftèt, que le testateur riche de cent mille as pouvait laisser des fidéicommis à une femme. Il avait ainsi un moyen aisé d’éluder la prohibition do la loi Voconia : il lui suffisait d’instituer un tiers en le priant de restituer à une femme. Or, sans doute Aulu-Gelle, qui n’est pas jurisconsulte, ne s attache qu’à ce résultat, et il ne fait pas attention qu’il y a, môme au point de vue pratique, d’importantes différences entre celui qui recueille à titre d’héritier et celui qui recueille comme fidéicommissaire. Au surplus, un passage de Cicéron {de Fin., II, 17) prouve que la loi Voconia contenait une disposition spéciale à l’é-

DE LA CAPACITÉ DE L’INSTITUÉ

520. De toutes ces incapacités, quelles sont celles qui subsistent encore sous Justinien? Les trois premières seulement. Laloi Voconia avait disparu, sans abrogation formelle, par l’effet lent du changement des mœurs. Quant aux personnes incertaines, c’est Justinien lui-même qui abrogea d’une manière générale leur incapacité. Mais en cela, qu’on le remarque bien, il ne faisait que consacrer et compléter une série de réformes antérieures. En effet, le prêteur avait admis la validité de l’institution des posthumes externes, et, à défaut du titre d’héritier qu’il ne pouvait leur conférer, il leur donnait la bonorum possessio secundurn tabulas (pr., De bon. poss.., Inst., III, 9) (I). D’autre part, en l’année 469, l’empereur Léon avait accordé à toutes les cités de l’Empire le droit d’être instituées (L. 12, Ça., De hered. inst., YI, 24). Enfin, le christianisme, devenu religion de l’État, avait tué la personnalité des anciens dieux et de tous , les établissements religieux du paganisme, et il ne paraît pas que la capacité des établissements ecclésiastiques qui les remplacèrent eût jamais été contestée (2). Justinien n’innovait donc, en réalité, qu’à l’égard des personnes incertaines autres que les posthumes, les cités et les établissements religieux.

Au surplus, sous l’influence chrétienne, de nouvelles incapacilés fort peu justifiables avaient été créées. Elles frappèrent : 1° les apostats (L. 3, C. , De apost., I, 7) ; 2® les hérétiques (L. 4 § 2, G., De heret.y I, 5); 3" les enfants de la personne condamnée pour lèsemajesté (L. 5 § 1, G., Ad. leg. Jul. majest., IX, 8) ; 4° les veuves qui s’étaient remariées avant l’expiration d’une année (n° 97) (3).

garcl de là fille du testateur : elle pouvait etre instituée^ mais seulement pour une part, et il n’est pas douteux que cette part fût au moins égale h sa quarte légitime.

(1) Justinien, sans doute parce qu’il confond le droit civil et le droit prétorien, se contredit en affirmant (§ 2S sup.) que même dans le droit antérieur rinstitutioii du posthume externe était admise. Du reste, il ajoute que nous n’instituons pas valablement le posthume conçu d’une femme que nous ne pourrions épouser, c’està-dire évidemment notre enfant adultérin ou incestueux. C’est ce que décidait déjà le droit prétorien (L. 9 §§ l et 3, De lib. et post.., XXVIII, 2). Mais de là il faut se garder de conclure que l’enfant adultérin ou incestueux ne pût pas, une fois né, être institué par son père; il le pouvait comme tout autre étranger, puisqu’alors il n’était pas nécessaire d’exprimer dans le testament la qualité de l’institué et partant la cause honteuse de l’institution.

(2) Justinien va jusqu’à permettre d’instituer le Christ, les archanges et les martyrs, comme si c’étaient là des personnes juridiques. Il constate que ces institutions n’étaient pas rares dans la pratique, et il détermine minutieusement quels seront les établissements appelés à en profiter (L. 2G, C., De sacy^os. eccf.y I, 2).

(3) Non seulement ces personnes sont déclai'ées incapables de recueillir ex tes-

II. — développements spéciaux sur l’institution des esclaves.

Lib. Ij lit. VI, Qui quibus ex causis 7nanurnitlerenon'possu7ity § 2. — Identique juris esl, et si sine liberlale servus heres institulus est. Quod nostra constitutio non solum in domino qui solvendo non est, sed generaliter constituit, nova Jmraanitatis ratione, ut ex ea scriptura institulionis etiam libertas ei competere videatup; quum non est verisimile eum queni heredem sibi elegit, si prætermiserit libertatis dationem, servum rémunéré voluisse et neminem sibi heredem fore.

Lib. II, tit. XIV, De heredibus instituendis, pr. — lieredes inslituere permissum est tam liberos liomines quam serves, et tam proprios quam aliénés. Proprios autem olim quidem, secundum plurium sententias, non aliter quam cum libertate recte instituere licebat. Hodie vero etiam sine liberlale, ex nostra constitulione, heredes eos inslituere permissum est. Quod non per innovationem induximus, sed quoniam æquius erat, et Atilicino placuisse Paul us suis libris, quos tam ad Masurium Sabinum quam . ad Plautium scripsit, refert. Proprius autem servus etiam is intelligitur in quo nu dam proprietatem testator habet, alio usumfruclum habente. Est tamen casus in quo nec cum libertate utiliter servus a do-

Et la règle est la même, encore que l’esclave ait été institué héritier sans le don de la liberté, ce que notre constitution a établi non-seulement quand le maître n’est pas solvable, mais d’une manière générale et par un motif d’humanité nouveau, de telle sorte que Tinstitulion elle-même soit réputée contenir la liberté ; car il n’est pas vraisemblable que, pour avoir négligé d’affranchir expressément celui qu’on institue, on ait entendu le laisser esclave et n’avoir pas d’héri tier.

isous pouvons instituer héritiers soit des hommes libres, soit des esclaves, et aussi bien les nôtres que ceux d’autrui. Quant à nos propres esclaves, autrefois, selon l’opinion du plus grand nombre, il n’était permis de les instituer qu’en leur donnant la liberté. Aujourd’hui, d’après notre constitution, il est permis de les instituer même sans leur donner la liberté. El ce n’est pas là une idée vraiment nouvelle; mais nous avons décidé ainsi, parce que cela était plus juste, et que telle était déjà l’opinion d’Atilicinus, rapportée par Paul dans ses commentaires sur lyiasurius Sabinus et sur Plaulius. On réputé esclave du testateur celui-là même dont il n’a que la nue-propriété et dont un autre a l’usufruit. Il y a poui'lant

tamento ; mais celles des trois premières classes sont exclues de toute succession légitime, et celles de la quatrième ne succèdent pas au délai du troisième degré.