DU JUS CAPIENDI

indivis jusqu’au décès du testateur appartient dès lors exclusivement aux autres copropriétaires qui deviennent héritiers par lui; dans le droit de Justinien, il devient libre et héritier pour son propre compte, sauf l’indemnité due aux copropriétaires dépouillés (n° 68) (1).

2° Institution d’un esclave héréditaire. — Rigoureusement, cet esclave, étant res nullius, ne pourrait pas être institué; s’il le peut, c’est grâce à la fiction d’après laquelle l’hérédité jacente représente une personne (L. 64, De hered. hist.). Et cette personne étant celle du défunt, non celle de l’héritier futur (§ 2 sup.), il s’ensuit que la capacité de l’esclave héréditaire n’est qu’une dépendance et une continuation de celle du défunt lui-môme, et qu’en conséquence il peut être valablement-institué même par un testateur avec lequel l’héritier futur n’aurait pas factio testamenti (L. 52, De hered. inst.). Par exemple, que l’institué du défunt soit un posthume sien; que ce soit, s’il avait moins de cent mille as, une femme, ou, s’il était militaire, un pérégrin ; l’esclave compris dans son hérédité peut être institué par mpjfrencore que ce posthume soit à mon égard un posthume externe, que ma fortune excède cent mille as ou que ‘je ne sois pas militaire; résultats inadmissibles si la capacitérâe l’esclave héréditaire s’appréciait d’après celle de l’héritier futur.

3° Institution de V esclave appartenant captif. — Rigoureuse-

ment encore, cette institution serait nulle, attendu que les biens d’un captif deviennent res nullius. Si on la valide, c’est à l’aide d’une double fiction. Si, en effet, le captif revient, il est réputé avoir conservé totis ses droits, et son esclave a pu être institué comme l'esclave de tout citoyen capable. Si, au contraire, il meurt apud hostes, comme on le réputé mort au moment même où il a été pris, l’esclave a i^u être institué comme tout esclave héréditaire (L. 32 § 1, De hered. inst., XXVIII, 5) (2).

m. DISTINCTION ENTRE LA CAPACITÉ D’ÊTRE INSTITUÉ ET LE

jus capiendi.

552. La factio testamenti ou capacité d’être institué pe doit pas

(1) La doctrine nouvelle de Justinien s’est glissée dans un texte du Digeste (L. JS pr. m fine. De vulg. et pup.subst ., XXVIII, 6).

(2) Rigoureusement, quand le captif lui-même a été institué et qu’il ne lui a pas été donné de cohéritier, s’il meurt, apud hostes, la fiction qui le réputé mort au début môme de sa captivité aurait pour conséquence de faire réputer le testament nul a(( initio, de sorte que le testament antérieur n’aurait pas été rompu. Je ne pense pas que cette doctrine ait été admise.

être confondue avec \e jus capiendi ou capacité de recueillir le bénéfice d’une disposition testamentaire. Nul assurément n‘a le jus capiendi sans avoir d’abord la factio testamenti, mais plusieurs ont la factio testamenti sans avoir le jus capiendi. Tels sont, on Ta déjà vu (n° 63), les Latins Juniens ; tels aussi, on le verra bientôt (n“ 337), les célibataires, et, dans une certaine mesure, les orbi et les patres solitarii. A la distinction de ces deux sortes de capacités s’attache un grand intérêt pratique relatif à l’époque où elles doivent être exigées de l’institué : la factio testamenti est requise, à peine de nullité de l’institution, au jour môme de la confection du testament. Ainsi quand j’institue un posthume externe ou un pérégrin, il est dès à présent certain que l’institution ne produira jamais son effet, encore que le posthume naisse ou que le pérégrin acquière le droit de cité romaine avant ma mort (L. 49 § 1, De hered. inst.). Cette règle, déraisonnable en elle-même, puisque le testamênt ne doit produire son effet qu’au décès du testateur, eut une raison d’être tant que le testament supposa une mancipation faite à l’héritier lui-même ; mais dans le droit classique, et, à plus forte raison, dans le droit de Justinien, rien ne la justifie. Quant au jus jamais il ne s’apprécie au moment même de la confection du testament : il suffit que l’institué le possède, si l’institution est pvire et simple, à l’époque du décès du testateur; si elle est conditionnelle, au jour de l’événement de la condition, ou môme qu’il l’acquière dans les cent jours suivants- Si donc j’institue un Latin Junien ou un célibataire, l’institution est valable, mais l’institué sera-t-il apte à recueillir? C’est ce que l’on ne pourra savoir qu’après mon décès (Ulp., XYII § 1 ; XXII §3(1).

De ce que l’aplitude à être institué n’implique pas possession actuelle da jus capiendi, deux conséquences résultent : l’esclave

d’une personne à qui manque seulement le jus capiendi peut être institué tout aussi valablement que son maître (L. 82, De acq. vet omitt. hered., XXIX, 2); 2° le testament portant institution d’une personne qui est dépourvue du jus capiendi, révoque un testament antérieur (Gains, II, § 144).

Sous Justinien, tous ceux à qui le droit classique refusait \a jus capiendi Vont vGQ,o\x\vé (n“ 376); et, par suite, ce prince confond vo-

(1) La môme distinction doit être faite entre les personnes capables d’être appelées à un legs et les personnes capables de le recueillir.

DE l’institution OU DE L’ EXHÉRÉDATION DES SVI fJEREDES. 789

lontiersles expressions faciio testamenti bt j us capiendi (§ 4, De hered, quai., Inst., II, 19) (I).

DE L’INSTITUTION OU DE L’eXHÉRÉDATION DES sui hercdes.

SoMMAïuE : I. Théorie de l’exhérédation d’après le droit civil. — TI. De l’exhérédation d’après le droit prétoi'ien. — III. De l’exhéz’édation sous Justinien.