DE L’JNSTITUTION OU DE L’EXHÉRÉDATION DES SUI HEREDES

nom et à instituer d’autres héritiers. Le principe des Douzes Tables qui donnait force de loi au testament devenait ainsi la consécration d’un arbitraire odieux. Cet arbitraire concordait, il est vrai, avec le pouvoir absolu du père de famille sur la personne de ses enfants; mais ce n’étâit pas sans contredire quelque peu la théoVie trèsancienne et si profondément vraie qui les considérait comme copropriétaires du patrimoine paternel (L. 4 1 , Delih. et post., XXYIII, 2. — ^ N° 76). Le dernier m^ot de cette théorie devait être d’obliger le ]Dère à ne pas dépouiller ses enfants sans cause sérieuse ; mais, avant d’en arriver là, on exigea que, ne voulant pas les instituer, il prît au moins la peine de le déclarer expressément ; et c’est cette déclaration expresse qu’on appelle exhérédation par opposition à la simple omission ou prétérition. Cette réaction contre les Douze Tables fut l’œuvre de la coutume (1). Elle fut inspirée, sans doute, par cette observation très-exacte que beaucoup d’hommes commettent l’injustice sans scrupule, mais que très-peu osent l’avouer. Au surplus, il importe de bien remarquer que, le père de famille restant libre dé dépouiller ses enfants, la règle qui lui prescrit alors de les exhéréder au lieu de les omettre n’a que la valeur d’une règle de forme.

La théorie primitive de l’exhérédation s’applique exclusivement aux enfants investis delà qualité de sui heredes au jour de la confection du testament, c’est-à-dire aux enfants déjà nés et soumis à la puissance immédiate du testateur. Mais elle s’applique sans distinction entre les enfants issus ex justisnuptiis et les enfants adoptifs (pr. et § Asup.') (2). Quant aux effets de l’omission, ils varient selon

(1) Cicéron [de ï, 3S) rapporte que dans son enfance deux orateurs célèbres,

Crassus et Antoine, plaidèrent rnn contre l’autre dans rh3’pothèse suivante : un fils de famille militaire passait pour mort. Partageant l’erreur commune, son père, qui l’avait d’abord institué, refit son testament et l’omit. Plus tard, le fils de retour réclama l’hérédité paternelle. La question était donc celle-ci : le silence du père avait-il suffi pour écarter le fils, et le testament où celui-ci n’était pas nommé avaitil rompu le testament antérieur? Cette question prouve tout à la fois que la théorie de l’exhérédation n’avait pas été établie par une loi formelle, et qu’elle n’était pas encore admise sans contestation. Mais il est certain que dans l’âge mur de Cicéron on ne la contestait plus ; ce qui le démontre, c’est l’existence de la formule Aquilienne due h son ami Aquilius Gallus (L. 29 pr.. De lib. et post . ^ XXVIII, 2). Au surplus, si l’on en croit un passage de Valère Maxime (VII, 7), qui paraît bien se référer à l’afiâire mentionnée par Cicéron, le tribunal des centumvirs donna gain de cause à l’enfant.

(2) Elle s’appliqua aussi primitivement à la femme in manu qui était loco filiæ ou 7ieptis (Ulp., XXII § 14).

qu’il s’agit d’un enfant mâle au premier degré {filius) ou de tout autre descendant n<?/?os, etc.). S’agit-il d’un fils omis?

Gains (II, §123) constate l’existence de deux systèmes. D’après les Sabiniens, l’omission emporte nullité immédiate du testament, qui par conséquent demeure sans effet nonobstant le prédécès du fils. Les Proculiens, au contraire, subordonnent la nullité à la survie du fils, et sans doute aussi au maintien de sa capacité. Je m’explique aisément cette divergence : les Sabiniens obéissent à une règle générale d’après laquelle la régularité matérielle d’un acte s’apprécie au moment même de sa confection. Avec plus de vraie raison, sinon plus de logique, lesProcnliens considèrent qu’il s’agit ici d’une forme jjrescrite dans l’intérêt tout spécial de l’enfant, et qu’en conséquence l’omission de cette forme devient indilférente quand l’intérêt de l’enfant a disparu. Bien que l’opinion proculienne s’accordât mieux avec la préférence des Romains pour la succession testamentaire, il est certain qu’à l’époque de Paul la pratique l’avait définitivement repoussée (L. 7, De lib. et post., XXVIII, 2) ; et il faut reconnaître que l’opinion Sabinienne était beaucoup plus conforme à une idée fondam<entale du droit civil qui peut se formuler ainsi ; Le testament, quoique fait pour l’époque de la mort, ne vaut jamais qu’autant qu’il pourrait valoir si le testateur mourait au moment même où il vient de le terminer.

Quant à l’omission des filles et des petits-enfants, elle ne nuit pas à la validité du testament. Mais la fille omise, pourvu qu’elle survive au testateur et qu’elle soit restée capable, enlève aux institués, si ce sont des sui heredes, une part virile, c’est-à-dire justement ce qu’elle aurait eu ab intestat^ et, si ce sont des extranei^ une moitié fGaius, II, § 124). Rien de plus simple, lorsque les institués sont tous sut ou tous extranei. Que si le testament institue à la fois des sui et des extranei, la règle s’applique comme s’il y avait deux hérédités distinctes dont l’une serait dévolue aux sut et l’autre aux extranet : la fille omise prend donc une part virile de l’ensemble des portions attribuées aux sui et une moitié des portions attribuées aux extranei (Paul, lll, 4^ § 9) (1). Les mêmes règles s’appliquent aux petits-enfants omis, mais avec cette réserve que ceux qui forment une même souche {stirps') sont comptés entre eux tous pour

(1) Il arrive par là que, s’il y a plusieurs sui et uu extrancus, tous institués ex partibics œquis^ la fille omise prend plus qu’elle n’aurait comme héritière ab intestat.