DE L’INSTITUTION OU DE L’EXIIÉRÉDATION DES SUI HEREDES

un seul enfant, comme ils le seraient venant ab intestat (1). Donc étant donné l’institution d’un fils et l’omission de deux petits-enfants issus exaltera (Uio prœmortao , ces deux petits-enfants ne prennent entre eux qu’une moitié qu’ils se partagent également. Donc aussi, un extraneus étant seul institué, si le testateur a omis une fille et deux petits-enfants ex eodem filio^ la moitié enlevée à Vextraneus se divise en deux parts égales dont l’une est donnée à la fille et l’autre aux deux petits-enfants. Le droit reconnu aux filles et aux petits-enfants omis s’appelle parce qu’au lieu de le recueillir comme héritier légitime, ce qui violerait la règle Nemo partim testatus, par timintesto.tus mari potest, la personne omise compte pourunhéritierlestamentaire de plus; elle est réputéeinstituée dans la mesure du droit que la loi lui accorde, d’où cette conséquence remarquable qu’on la soumet dans une proportion correspondante à racquittement des legs et autres charges qui incombent aux institués (L. 4, G., De lib. prœt.^ VI, 28).

A l’omission proprement dite on assimile toute exhérédation ou institution irrégulière (2). Or, à ce point de vue, la distinction entre le fiis elles autres descendants se représente avec un double intérêt:!® pour tous l’exhérédation doit être formulée impérativement. Mais quand il s’agit d’un fils, elle doit de plus être faite nommatim, je veux dire contenir son nom ou une désignation individuelle assez précise pour prouver que la pensée du père s’est arrêtée sur lui spécialement. Quant aux autres descendants, il est permis de les exhéréder inter ceteros, c’est- à-dire en plaçant après l’institution cette formule vague : Ceteri exheredes sunlo (Gaius, II, §§ !27 et 128) (3); 2® rinst.tution des filles et des petits-enfants peut être subordonnée à toute condition admise par le droit commun (L. 4 pr., De hered. înst.) (4), tandis que l’institution conditionnelle du fils est

(1) Ce que je dis là n"*est pas exprimé dans les textes et a été contesté.

(2) L’exhérédation serait nulle si elle présentait l’enfant comme n’étant pas suusy par exemple si elle était ainsi conçue : ///<?, quem scio ex me natum non esse, ou ex aduUerio co7icepium esse, exheres esto (L. 14 § 2, De lib. et post., XXVIII, 2. — L. I §9, De Cavb, <2c^icL,XXXVlI, 10). L’enfant dans ces hypothèses faisant reconnaître sa filiation serait réputé omis. L’exhérédation serait encore nulle, si elle était conditionnelle et que l’enfant ne fût pas institué sous la condition inverse, ou si elle n’était exprimée que par rapport à Tun des institués (L. 8 § 3 / L. 18 pr.. De bon. poss. co7it. tab.y XXXVII, 3).

(3) D’après Justinien (L. 4, G.^De lib. pi^œt.), cette différence entre le fils et les autres descendants avait été établie par la jurisprudence des centumvirs.

(4) Bien évidemment, la défaillance de la condition non potestative aura pour conséquence l’ouverture ùnjus acci^escendi ; car elle équivaut à l’omission.

nulle, à moins que la condition ne dépende de sa volonté (L. 86

ff

pr. , De hered. inst.) (1), ou, si elle dépend du hasard ou du fait d’autrui, qu’il ne soitexhérédé sous la condition inverse, et encore faut-il en ce dernier cas que l’ime ou l’autre condition s’accomplisse de son vivant; sinon, au moment môme de sa mort il devient héi'itier légitime de son pèi'e, comme n’ayant été de son vivant ni institué ni exhérédé (L. 28 pr., De lih. et postd).

Telle que je viens de l’exposer, la théorie de l’exhérédation ne protège ni les descendants per feminas^ ni ceux des descendants permasculos qui n’ont pas au jour de la confection du testament la qualité de sui heredes, soit qu’ils l’aient perdue, soit qu’ils ne l’aient jamais eue. A l’égard des descendants par les femmes, ce droit ne changea jamais; pour eux l’omission vaut exhérédation et ne leur laisse d’autre ressource qnelB. querela inofficiosi testamenti 7 sup.). Quant aux descendants masculos, le droit prétorien introduisit un système de protection plus complet.