II. DE l’exhérédation d’APRÈS LE DROIT PRÉTORIEN

Lib. Il, lit. xiit. De exUeredatione liberorum, § 3 . — Emancipatos li héros jure civili neque heredes inslituere neque exheredare necesse est, quia non sunt sui heredes. Sed prætor omnes, tam feminini sexus quam masculini, si heredes non insliluanlur, exheredari jubel, virilis sexus nominatim, feminini vero et inler celeros; quod si neque heredes inslituli fueriut, neque, Ua U t diximus, exheredali, promittit eis

D’après le droit civil il n’est pas nécessaire d’instituer ou d’exhéréder les enfants émancipés, parce que ce ne sont pas des héritiers siens. Mais le préteur veut que les enfants de l’un et l’autre sexe qui ne sont pas institués soient exhérédés, ceux du sexe masculin nominativement, et ceux du sexe féminin inter ceteros; que s’ils n’ont été ni institues ni exhérédés, comme nous l’avons dit, le prêteur leur

(1) C’est une question de fait que de savoir si la condition est suffisamment potestative de la part de l’institué (L. 4 § 1, De hered. infit.). Mais sûrement elle ne serait pas réputée telle, si elle était immorale ou contraire aux lois. Car il ne peut pire permis à un père de mettre son fils dans l’alternative de perdre sa succession ou de commettre un acte honteux ou défendu CL. 15, De cond. insl . , XXVIII, 7). TJu tel acte, dit Papinien, l’auteur du texte cité, est impossible ijour un honnête homme. De là quelques interprètes ont conclu que, si les conditions contraires aux lois ou aux mœurs sont tenues pour non écrites dans les testaments, c’est qu’elles rentrent dans les conditions impossibles, conclusion fausse, car si telle était la pensée du jurisconsulte, ii déclarerait l’institution du fils valable comme pure et simple.

DE L’EXHÉRÉDATION SELON LE DROIT PRETORIEN. 79o

præfor contra tabulas testament! bonorum possessionem (Gains,ll,§l 35).

§ 4, suite. — Emancipati vero apa- (re adoptivo,neque j ure civili, neque quodad edictum prætoris allinet, inter liberos nunierantur. Quaratione accidit ut ex diverse, quod ad naturaleni parentem atlinel, quamdiu quidem sint in adoptiva faniilia, extraneorum numéro babeantur, ut eos neque heredes instituere neque exheredare necesse sit; quum vero emancipati fuerint ab adoptivo paire, tune incipiant in ea causa esse in qua futur! essent, si ab ipso naturali pâtre emancipati fuissent.

(Gains, II, §§ 136 et 137).

promet la honorum possessio contra tabulas.

Quant aux enfants émancipés par le père adoptif, ni le droit civil ni l’édit du préteur ne les comptent pai'mi ses descendants. D’où il résulte qu’à rinverse, à l’égard du pèi’e naturel, on les lient pour étrangers tant qu’ils sont dans la famille adoptive, de sorte qu’il n’a besoin ni de les instituer ni de les exhéi’éder; mais qu’une fois émancipés par le père adoptif, ils commencent à se trouver dans la même situation que s’ils avaient été émancipés par le père naturel lui-même.

554. La théorie prétorienne diffère de la théorie civile : 1° quant aux personnes que le testateur doit instituer ou exhéréder; 2“ quant aux effets deromission; 3° quant aux conditions requises pour la régularité de l’exhérédation ou de l’institution.

1° Le prêteur exige d’abord l’instilutioii ou l’exhérédation de tous les sui heredes, naturels ou adoptifs. Mais, en outre, il veut, tel est du moins le principe, que parmi les descendants naturels qui ne sont pas sui heredes, le testateur institue ou exhérède tous ceux dont la filiation résulte des justœ nuptiœ per masculos. Cette règle s’applique notamment : l°aux enfantsquele testateur a émancipés; (§ 3 sup. — L. 17, De ion. poss. cont. tab.)', 2° aux enfants qu’il a donnés en adoption et que l’adoptant a émancipés (§ 4 sup.) (1); 3° aux enfants nés ou conçus de lui avant cjue lui-même (ut émancipé ou donné en adoption (L. 3 § 9; L. 7, De bon. poss. cont. tab. ; 4" aux enfants qu’il a eus étant in potestale et que son père a émancipés en le retenant lui-même sous sa puissance (L. 6 § 2, De bon. poss. cont. tab.) ; 5° aux petits-enfants conçus de son fils déjà émancipé (L. 6 pr.. De bon. poss. cont. ifaô.). Toutefois cette obligation d’instituer ou d’exliéréder les descendants swf cesse 1° d’une manière absolue, à l’égard de ceux que l’adoption ou l’adrogation a

(1) Quant à Tadoptant, il est libre d’omettre l’adopté une fois émancipé (§ 4 sup. — § 1-, De hered. quœ ab. int.y Inst., Ill, 1).

fait entrer dans une famille nouvelle et qui s’y trouvent encore au décès du leslateur (§ 4 sup. — § 12, De hered. quœ ab int., Inst., III, 1); 2® en général, à l’égard de ceux qui, placés au second ou au troisième degré, sont séparés du leslateurau jour de son décès par un ascendant intermédiaire encore vivant et capable. Ainsi mon fils et le petit-fils issu de lui ayant été l’un et l’autre émancipés par moi, ou étant tous les deux restés dans la famille naturelle alors que mon père m’émancipait, il suffit que j’institue ou exlîérède le fils; car cela suffirait si tous les deux étaient en ma puissance. Même décision si, émancipant mon petit-fils, je retiens son père in q^otestate (L. 1 §§ 1 et 8 ; L. 3 §§ 3 et 4, De bon. poss. cont. tab. — L. 5 § 1, si tab. test. nulL, XXXVIII, 6) (1).

2° Le préteur, ne considéi’ant pas l’omission d’un descendant, comme un véritable vice de forme, n’y attache aucune conséquence immédiate : il tient néanmoins le testament pour valable et se contente de promettre aux descendants omis la boyiorum possessio contra tabulas (§3 sup.). Or cette bonorum possessio, dont j’expliquerai ultérieurement les règles (n°® 443 et s.), ne leur est déférée qu’autant qu’au jour du décès du testateur ils vivent encore et sont capables d’être institués (L. 3 § 10, De bon. jjoss. cont. tab.). De plus elle ne leur est pas acquise de plein droit, mais ils doivent la demander dans un délai déterminé (L. 2 pr.. De bon. i^oss. sec. tab., XXXVIII, 11). 11 est donc possible, on le voit, que, par suite du prédécès, de l’incapacité ou de la répudiation de l’enfant omis, le testament conserve son effet, soit jure preetorio, si cet enfant était un suus keres (2), soit même jure civili, si celte qualité lui faisait défaut.

La bonorum jjossessio contra tabulas faisant réputer le testateur mort intestat, en principe l’individu omis prend exactement la part

(1) Par exception, le testateur qui, émancipant son fils, a retenu in potestate le petit-fils issu de lui, doit les instituer ou les exhéréder tous les deux (L. l pr., JDe conj. cum émane, lib., XXX VII, 8. — n° 44G).

(2) Un testateur a omis un descendant in potestate et institué les autres. Le descendant. omis s’abstenant, c’est-à-dire n’invoquant pas sa qualité d’héritier eivili et ne demandant pas non plus la bonorum possessio contra tabulas, les legs s’exécuteront, dit Papinien, licet subiilitas juris refragari videtur (L. \1, De inj. rapt., XXNiil, 3). Cela signifie-t-il, comme on l’a dit quelquefois, que le testament vaille alors jure preetorio et donne lieu à la bonorum possessio secu7idum tabulas? •le ne le pense pas ; car à l’instant môme du décès la. bonorum possessio contra tabulas a été déférée aux institués eux-mêmes, et, comvne elle est donnée co7itra lignum (no 445), elle leur reste déférée. La pensée du jurisconsulte est donc plutôt qu’on doit déroger ici à la règle générale qui affranchit la bonorum possessio contra tabulas de la charge des legs (t. II, page 90, note 1).