TIER SIEN. THÉORIE DE L’INSTITUTION ET DE L’EXHÉRÉDATION DES

POSTHUMES ET QUASI-POSTHUMES, ET PLUS GÉNÉRALEMENT DES MOYENS DE PRÉVENIR LA RUPTURE.

Lib. II, tit. XVII, Quibus modis tes- Or le testament est rompu, lorstamenta infirmantur, § 1 . — Rum- que, le testateur conservant son pilur autem testamentum, quum, état, c’est le testament lui-même

(1) Il ne faut pas confondre avec le testament rompu ou irritum celui qui, sans perdre sa validité, manque simplement son effet, par exemple par le prédécès ou par la répudiation de l’institué, par la défaillance de la condition mise à l’institution, etc. D’un tel testament on dit qu’il est destitutum ou desertum (§ 2, De leg. Paie., Inst., II, 22 §§ 7 et 8, Hered. quœ ab Int., Inst., Il, 1). Sans aucune inexac-

titude on pourrait aussi le qualifier irritum, et c’est le langage de plusieurs jurisconsultes (Ulp., XXIII § 4 — L. 20 pr.. De bon .poss. cont. tab., XXXVII, 4. — L. 60 pr.. De manum. test., XL, 4). Mais il vaut mieux ne pas l’adopter, afin d’éviter toute confusion entre des testaments annulés et des testaments simplement inefficaces.

in eodem statu manente lestalore, ipsius testament! jus vitiatur. Si quis enim post factum testamentum adoptaverit sibi fllium per imperatorem, euni qui est sui juris, aut per prætorem, secundum nostram constitutionem, eum qui in potestate parentis fuerit, lestamentum ejus rumpitur quasi adgnatione sui heredis (Gaius, 11, § 138).

Lib. Il, tit. xiiT, De exheredatione liberorurn, § 1 . — Postumi quoque liberi vel heredes inslitui debent vel exheredari. Et in eo par omnium conditio est, quod etfilio postumo et quolibet ex ceteris liberis, sive feminini sexus, sive masculin!, præterilo, valet quidem testamentum, sed postea adgnatione postumi sive posturnæ rumpitur, et ea l’atione totum infirmatur. Ideoque, si mulier, ex qua postumus vel [jostuma sperabalur, abortum fecerit, nihil impedimento est scriptis hercdibus ad hereditatem adeundam. ,Sed feminini quidem sexus personæ vel nominatim vel inter ceteros exheredari solebant ; dum tamen, si inter ceteros exheredentur, aliquid eis legelur, ne videantur præteritæ esse per oblivionem. Masculos vero postumos, id est fllium et deinceps, placuit non aliter recte exheredari, nisi nominalim exheredentur, hoc scilicet modo : Quicumque 7nihi filius genitus fuerit exheres esto.

§ 2. Postumorum autem loco sunt et hi qui, in sui heredis locum succedendo, quasi agnascendo fîunt parentibus sui heredes. Ut

qui est vicié. Si en effet, après avoir testé, on adopte pour fils, soit par rescrit impérial une personne sui juris, soit devant le préteur, selon notre constitution, une personne soumise à la puissance paternelle, le testament est rompu comme par Pagnation d’un héritier sien.

Les descendants posthumes doivent eux-mémes être institués ou exhérédés. Et la condition de tous est égale en ce que l’omission d’un fils posthume et d’un descendant quelconque du sexe masculin ou féminin n’empêche pas le testament de valoir, mais plus tard l’agnation du posthume ou de la posthume le rompt et partant l’infirme entièrement. Et en conséquence,si une femme de laquelle on attendait un posthume ou une posthume vient à avorter, rien n’empêche les héritiers inscrits de faire adition.Mais en ce qui concerne les posthumes du sexe féminin, on avait l’habitude de les exhéréder nominativement ou inter cete^'os, pourvu cependant qu’en les exhérédant mter ceteros, on leur laissât un legs afin de ne pas paraître les avoir oubliées. Quant aux fils et aux autres posthumes mâles, on a admis que, pour être valable, leur exhérédation devait être nominative, c’est-à-dire ainsi conçue : que tout fils qui me nalh'a soit exhérédé.

Parmi les posthumes on compte aussi ceux qui, en prenant la place d’un héritier sien, deviennent euxmêmes par une quasi-agnation les

DU TESTAMENT ROMPU

ecce : si quis filium, et ex eo nepotem neptemve, ia potestate habeat, quia filius gt'adu præcedit, is solus jurasui heredis habet, quamvis nepos quoque et neptis ex eo ia eadem potestate sint; sed si ülius ejus vivo eo moriatur, aut qualibet alia ratione exeat de potestate ejus, incipit nepos neptisve in ejus locum succedere, et eo modo jura suorum heredum quasi adgnationc nanciscuntur. Ne ergo eo modo rumpatur ejus testamentum, sicut ipsum filium vel heredem instituere vel nominatim exheredare debet testator, ne non jure faciat testamentum, ita et nepotem neptemve ex filio necesse est ei vel beredeni instituere vel exheredare, ne forte, eo vivo filio mortuo, succedendo in locum ejus nepos neptisve quasi adgnatione rumpat testamentum; idque lege Junia Velleia provisum est, in qua simul exheredationis modus ad similitudinem postumorum demonstratur.

héritiers siens de leurs ascendants.

Par exemple, une personne ayant un fils et de lui un petit-fils ou une petite-fille, comme le fils est au premier degré, il a seul les droits d’héritier sien, bien que le petitfils et la petite-fille issus de lui soient sous la même puissance ; mais si le fils meurt du vivant du père ou si par une autre raison quelconque il sort de sa puissance, le petit-fils ou la petite-fille prend sa place, et de cette façon les droits d’héritier sien lui sont acquis par une quasi-agnation. Donc, pour empêcher le testament d’être ainsi rompu, de même que le père qui - veut tester valablement doit instituer son fils ou l’exhéréder nominativement, de môme aussi doit-il instituer ou exhéréder le petit-fils on la petite-fille issus de son fils, afin que, le fils venant à mourir du vivant de son père, la quasi-agnation du petit-fils ou de la petitefille qui prend sa place ne rompe pas le testament ; et telle est la disposition de la loi Junia Velléia qui en même temps fixe un mode d’exhérédation semblable à celui qu’on suit pour les posthumes.

558. Le principe qui domine toute la matière est celui-ci : le lestament est rompu par la survenance d’un héritier sien quelconque, alors même qu’il aurait été ou institué ou exhérédé (1). D’une part, en effet, en admettant qu’il ait pu être valablement institué, ce qui suppose sa naissance antérieure à la confection du testament, du moins n’a-t-il pas pu l’être comme suus, puisqu’il n’a-

(1) Tout héritier sien doit cette qualité ou h sa naissance même ou à un événement postérieur, tel que la mort ou l’émancipation de Tascendant qui le séparait du père de famille. Dans le premier cas, il y a agnation d’un héritier sien ; dans les autres cas, il y a quasi-agnation d’un héritier sien.

vaitpas encore celte qualité, et, d’autre part, toute exhérédation qui ne s’applique pas à un individu dès à présent suus hey'es est nulle et non avenue, celle qualité ne pouvant être ôtée qu’à qui la possède (Gains, II, §§ 140 et 141), L’application de ce principe conduisait à i( ce résultat choquant que, si au jour de la survenance du suus heres ;; le testateur était déjà mort ou avait perdu la capacité de tester, même s’il mourait ultérieurement sans avoir connu l’événement | qui lui donnait un héritier sien ou sans avoir eu le temps de ; refaire son testament, il mourait intestat contrairement à sa vo- ;

lonlé bien évidente. De là une théorie tendantà lui donner le moyen |

de prévenir, au moins dans les cas les plus intéressants, la rupture de son testament. Celte théorie, qui fut l’œuvre à la fois de la juris- : prudence et du législateur, est celle de l’institution oudel’exhérédation des posthumes et quasi-posthumes (1). Avant d’en donner i

la formule générale, je dois en décrire les applications principales é

dans l’ordre chronologique de leur apparition. Pour cela, je distingue cinq catégories de posthumes ou quasi-posthumes : ’

1° Posthum eproprement dit ou posthume légitime. — On appelle jj

^ il

ainsi l’enfant qui, conçu avant et né après la mort du testateur, se fût f| trouvé en sa puissance immédiate au jour de la confection d»i lesta- ‘ i ment, si dès celte époque il eût été vivant. Cette définition convient ï d’abord aux enfants nés d’une veuve dans les dix mois du décès du

leur aïeul, mais dont la mère était déjà veuve et par conséquent déjà grosse au jour où il testait. Tous ces descendants, à la condition de naître vivants (§ 1 sw/>., De exher. — L. 12, De lib. et posté), rompent le testament, et le rompent à une éj^oque où le testateur ne peut plus le refaire. Donc, par une sorte de fiction, on lui permet de les considérer comme dès à présent vivants, partant de les instituer, quoique personnes incertaines, ou de les exhéréder, quoique non encore investis de la qualité de sui heredes. Dès lors, leur naissance ne rompra plus le testament ; et, s’ils ne naissent pas, le testateur aura simplement pris une précaution inutile. Cette première réaction contre le principe fut l’œuvre des jurisconsultes; elle appartient donc à celle portion du droit coutumier qu’on

(I) Lé mot jjostun lus, dérivé de la préposition désigne non pas seulement

Tenfant né après la moi’t de son nère. mais tout enfant oui nostremo loco nn.tux pst.

mari; elle convient aussi aux petits-enfants nés après la mort de

DU TESTAMENT ROMPU

nomme spécialement jus civile (Ulp., XXII § 19. — 23) (1);

2° Posthume Aquilien. — Un père de fomille leste ayant un fils vivant; quelque temps après, ce fils meurt laissant sa femme enceinte; puis, c’est le testateur lui-même qui meurt, et sa bru accouche. L’enfant qu’elle met au monde ne rentre pas dans la catégorie des posthumes légitimes, puisqu’en le supposant né au jour de la confection du testament, il n’eût pas pu être soumis dès lors à la puissance immédiate du testateur. Et cependant, comme il naît héritier sien, la rupture du testament se produit aussi irréparable que par la naissance du posthume légitime. Frappé de l’analogie des deux situations, le jurisconsulte Aquilius Gallus imagina une formule qui permit au testateur de prévenir la rupture par l’institution ou l’exhérédation de ce petit-enfant (L. 29 pr.. De lih . et post., XXVIII, 2), et de là son nom de posthume Aquilien'. On étendit sans hésiter la formule d’Aquilius Gallus aux arrière-iDetitsenfants nés sui juris après la mort de leur bisaïeul, lorsque leur père et leur grand’père morts avant ce dernier avaient pourtant survécu l’un ou l’autre ou tous les deux à la confection de son testament (L. 28 §§ 2 à 4, De lib. et post.). Plus lard, s’inspirant de l’esprit de la loi Junia Velléia dont il va être parlé, les jurisconsultes ne distinguèrent plus si l’ascendant intermédiaire, sorti de la puissance du testateur entre les deux époques de la confection du testament et du décès, en était sorti par la mort ou de toute autre manière, par exemple par l’émancipation ou par l’effet d’une condamnation criminelle (L. 29 § 5, De lib. et post.). Nous arrivons donc au résultat suivant : le testateur peut prévenir la rupture de son testament par l’institution ou l’exhérédation de tout posthume qui, né après sa mort, mais supposé vivant à cette époque, se fût trouvé alors sous sa puissance immédiate;

3" Posthume Velléien. — On appelle ainsi l’enfant ou descendant d’un degré quelconque qvii naît du vivant du testateur et en sa puissance immédiate, mais après la confection du testament. Il est clair que, d’après les principes, cet enfant, pas plus que le posthume proprement dit, ne pouvait être institué ou exhérôdé, n’é-

(1) Si l’on suppose le posthume institué sous condition, sa naissance survenant avant l’événement ou après la défaillance de la condition, a pour effet de rompre le testament (L. 22 et 24, De lib. et post.). Bien entendu, la rupture serait évitée par une exhérédation faite sous la condition inverse de celle qui est apposée h l’institution.

tant ni suiis heres ni même personne certaine au jour où le père de famille testait. Bien que l’inconvénient fût moindre ici que dans les précédentes hypothèses, la loi Jiinia Yelléia, rendue en l’an de Rome 763 ou 799, permit néanmoins au testateur d’instituer ou d’exhéréder cet enfant afin d’éviter la rupture de son testament et la nécessité de le refaire (L. 29 § 12, De lib. et 2yost. — UIp., XXII §19)(1);

4° Quasi' posthume Velléien. — Dans un second chapitre, cette même loi Junia Velléia s’occupa des petits-enfants déjà nés au jour de la confection du testament, mais encore séparés du testateur par l’intermédiaire de leur père. Que celui-ci vienne à mourir, à être émancipé ou à sortir d’une façon quelconque de la puissance de l’aïeul encore vivant, ses enfants prennent sa place comme héritiers siens {succedunt in sui heredis locum)^ et entraînent la rupture du testament, rupture inévitable d’après la rigueur des princijDCS : le testateur, en effet, a bien pu les instituer, puisqu’à la différence des trois précédentes classes de posthumes, ils n’étaient pas personnes incertaines ; mais il n’a pu ni les instituer à titre de sui heredes ni les exhéréder. Or, c’est là justement ce que la loi Junia Velléia vint lui permettre (§ 2 sup, — L. 29 § 13, De lib. et post.) (2) ; ^

A. 5° Posthume Julien. — Il s’agit ici du petit-enfant qui, né du vivant de son père et de son aïeul', mais après que celui-ci a déjà testé, passe ensuite par le prédécès du père sous la puissance immédiate de l’aïeul. Ce petit-enfant n’est protégé ni par le premier chapitre de la loi Junia Velléia, puisqu’au moment de sa naissance un intermédiaire le séparait du testateur, ni par le second chapitre, puisqu’il ne vivait pas encore au jour de la confection du testament. Et cependant, né plus lard, c’est-à-dire entre le décès de son père et celui de son aïeul, il aurait pu, d’après le premier chapitre de la loi, être institué ou exhérédé ; né plutôt, c’est-à-dire avant que l’aïeul testât, il aurait pu l’être d’après le second chapitre. 11 semble donc que la combinaison des deux chapitres implique la môme doctrine dans notre hypothèse ; et c’est ce qu’admit le jurisconsulte Julien (L. 29 § 15, De

(1) Les trois classes de posthumes dont je viens de parler sont toutes comprises dans le paragraphe 1, De ex/ieredatione {sup.).

(2) C’est à quoi Scévola (L. 29 § 15, De lib. et post.) fait allusion en disant de la seconde disposition, de la loi Velléia : Non permittit institui, sed vetat rumpi.-

DU TESTAMENT ROMPU

lib. et post.), d’où le nom donné à cette sorte de posthume.

A. Là ne s’arrêta pas la jurisprudence romaine, et un texte remarquable de Trypboninus (L. 28 § 4, De lib. et post.) va me lournir la formule générale qui résume et complète tous les développements précédents : le jurisconsulte suppose qu’un fils de famille, père lui-même d’un enfant déjà né, a testé de peculio castrensi. Si plus tard ce testateur devient sut juris par le décès de son père, verra-t-il son testament rompu par la quasi-agnation du fils que jusque-là il n’avait pas en sa puissance et qui désormais devient suus heres? Oui, en principe; mais par une institution ou une exhérédation le testateur a pu prévenir ce résultat, et le jurisconsulte en rend cette raison que le fils est tombé en la puissance de son père naturellement et sans l’intervention d’aucun fait juridique {nullo circa eum novo facto et ordine quodam naturali). Je conclus donc par la règle suivante : A pu être institué comme suus ou exhérédé à l’avance tout individu qui plus lard acquiert cette qualité, soit par l’effet immédiat de sa naissance, soit par la mort d’un ou de plusieurs ascendants, soit par tout autre fait qui les retranche de la famille sans l’atteindre lui-même (1). Ce sont toutes ces personnes que l’on appelle posthumes ou quasi-posthumes; posthumes, si elles ne naissent qu’après la confection du testament; quasi-posthumes, lorsqu’elles sont nées antérieurement.

Quant à la forme dans laquelle le posthume ou le quasi-posthume peuvent être exhérédés, on admit d’abord la distinction que le droit civil avait établie, à l’égard des sui heredes actuels, entre l’enfant mâle du premier degré et les autres descendants. L’exhérédation du fils posthume dut donc, à peine de nullité, être faite nominatim, celle des filles et des petits-enfants put être faite inter ceteros ; seulement, à raison du vague de la formule ceteri exheredes sunto, le testateur qui exhérédait ainsi des filles ou des petits-enfants devait leur laisser un legs, si minime qu’il fût, afin de bien marquer qu’il n’avait pas limité sa pensée à des héritiers siens actuels. Plus tard, sous l’influence sans doute de la théorie de l’exhérédation prétorienne, la pratique exigea que tous les

(I) Il est facile de voir que cette formule embrasse des cas que je n’ai pas expliqués. Par exemple, elle s’applique au petit-enfant dont le père, captif et au jour de la confection du testament et au jour du décès du testateur, meurt ensuite apud hostes (L. 29 § 6, De lib. et post.}.

posthumes mâles^ quel que fût leur degré, fussent exhérédés nominatim; et Ulpien, tout en constatant la règle, recommande de s’attacher, pour plus de sûreté, à la distinction établie par la pratique entre les posthumes des deux sexes (Ulp., XXII §§ 22 et 23). Rien d’étonnant donc, si Justinien présente cette distinction comme constituant elle-même la règle ancienne (§§ 1 et 2 sup.. De exhered.'). Quant à lui, rompant avec les traditions antérieures, il exige que tout posthume, comme tout suus heres actuel, soit exhérédé nominatim (§ o, Pe exhered.').

559 a. En dehors de la classe nombreuse des posthumes et des quasi-posthumes, restent : 1° l’adopté et l’adrogé; 2“ la femme tombée in manum; 3° le fils de famille mancipé une première ou une seconde .fois par son père, puis affranchi par le tiers qui le tenait in mancip^io ; 4** l’enfant qui tombe sous la puissance paternelle p'cwVerroris causœ pro6aû'o(l); 5° les enfants légitimes ‘,6° ceux qu’une restitutio per om.nia relève des conséquences d’une condamnation criminelle emportant perte de la cité ou de la liberté. Pour toutes ces personnes, l’acquisition de la qualité de smw5 n’est que le résultat artificiel d’un fait juridique. Faut-il donc dire que, môme instituées ou exhérédées à l’avance, elles rompent néanmoins le testament? Il est certain que tel était encore le principe au temps de Gaius (II, §§ 138 à 142). Déjà, pourtant, un sénatusconsvdte rendu sous Adrien y dérobait le cas tout spécial où Ver- 7'oris causœ probatio n’avait lieu qu’après la mort du père, c’est-èdire alors que le testament ne pouvait plus être refait (Gaius, II, §143). Outre cette décision exceptionnelle due au législateur luimême, en voici deux autres qui appartiennent à la jurisprudence : 1° quand le testateur adopte ou adroge une personne qu’il a déjà instituée, son testament n’est pas rompu. Telle est l’opinion émise avec quelque hésitation par Scévola (L. 18, De inj. rup.), mais trèsaffirmativement par Papinien (L. 23 § 1, Delib. etpost.) (2); 2" l’ad-

(1) Je ne parle pas des enfants qvii deviennent sui heredes par la causœ prohatio, puisque leur père. Latin Junien jusque-là, n’a pas encore pu tester.

(2) Les deux jurisconsultes ne statuent pas ab.solument sur la même hypothèse. Scévola suppose que l’institué est adopté loco fLlii; d’après le pur droit civil, cela devrait entraîner rupture immédiate du testament. Papinien, au contraire, suppose l’institué adopté quasi nepos ex filio adhuc vivo, puis tombant sous la puissance immédiate du testateur par le prédécès du fils qui lui a été assigné pour père. Ici la rupture du testament ne peut pas résulter de l’adoption elle-même, mais seulement de la quasi- a g nation qui s’opère plus tard. Si Papinien n’hésite pas à main-

DU TESTAMENT ROMPU-

rogation par le testateur d’un descendant émancipé qu’il a déjà exhérédé, soit avant l’émancipation, soit depuis, ne porte pas non plus atteinte au testament. Mais il en serait tout différemment de l’adrogation d’un extraneiis déjà exliérédé (L. 23 pr. , De lib. et post. — L. 8 §§ 7 et 8, De bonor possess. cont . tab., XXXYII, 4). S’il fallait admettre, mais c’est là un points douteux, que ces deux décisions eussent été généralisées, on arriverait à dire que dans le dernier état du droit l’agnation ou la quasi-agnation d’un siius heres ne rompt jamais plus le testament dans lequel il a été institué avant de compter parmi les sui. Faut-il admettre par réciprocité que l’exhérédation faite à l’avance prévînt aussi la rupture, la prévînt, dis-je, en dehors des cas textuellement prévus par la loi? Ici j’hésite un peu plus, ne connaissant pas de décisions pareilles à celles que contiennent les textes précités de Scévola et de Papinien.

III. DE LA RUPTURE DU TESTAMENT PAR LA CONFECTION d’uN NOUVEAU

TESTAMENT

Lib. Il, tit. XVII, Quibics modistestamenta infirjyiantur, § 2. — Posteriore quoque teslamento, quod jure perfectum est, superius rumpilur ; nec interest evstiterit aliquis heres ex eo, an non ; hoc enim solum spectatur, an aliquo casu existere poluerit. Ideoque si quis aut noluerit heres esse, aut vivo testatore, aut post niortem ejus, antequam hereditatem adiret, decesserit ; aut conditione sub qua inslitutus est defectus sit, in his casibus paterfamilias inteslatus moritur; nam et prias teslainentuni non valet ruptum a posteriore, et posterius æque nullas habet vires, quum ex eo nemo heres exstiterit (Gains, II, § 144).

§ 3. — Scd et si quis, priore testamento jure periccto, posterius

De même un second testament valablement fait rompt le testament antérieur, et il n’importe qu’il produise ou non un héritier; il suffit, en effet, qu’il eût pu en produire un. Et en conséquence, si l’institué ne veut pas être héritier, s’il meurt du vivant du testateur ou même après sa mort, mais avant d’avoir fait adition, ou si la condition sous laquelle il est institué défaille, dans tous ces cas le père de famille meurt intestat ; car le premier testament ne vaut rien, ayant été rompu par le second, et le second lui-même est sans force, puisqu’il n’a pas abouti à donner un héritier.

Mais si celui qui avait fait un premier testament valable en fait un

tenir le testament, c’est que cette hypothèse lui paraît comparable à celle du quasi-posthume Velléien qui aurait été institué.

æque jure fecerit, etiamsi ex cerlis rebus in eo heredem instituerit, superius testamentum sublatum esse divi Severus et Antoninus rescripserunt. Cujus constilutionis verba inseri jussimus, quum aliud quoque præterea in ea constitulione expressum est. « Imperatores Severus et Antoninus Cocceio Campano. Testamenlum secundo loco factum, licet in eo cerlarum rerum heres scriplus sil, perinde jure valere ac si rerum mentio facta non esset ; sed teneri heredem scriptum ut, contcntus rebus sibi datis, autsuppleta quarta ex lege Falcidia (I), hereditatern restituât bis qui in prioi’e lestamento scripti fuerant, propter inserta verba secundo testamento, quibus ut valeret prius testamentum expressum est, dubitari non oportet. » Et ruptum quidem testamentum hoc modo efficitur (Marcian., L. 29,. ad sc. t. Trehell., XXXV t, I).

§ 7. Ex eo autem solo non potest infirmari testamentum, quod postea testator id noluit valere : usque adeo ut elsi quis i>ost factum prius testamentum posterius facere cœperit, et aut mortalitate præventus, aut quia eum ejus l'ei pœnituit, non perfecerit, divi Pertinacis oratione cautum sit ne alias tabules priores jure faclæ irritæ (2) fiant, nisi sequentes jure ordinalœ et perfectæ fuerint ; nam imperfectum testamentum sine dubio nullum est.

§ 8. Eadem oratione expressit, non admissurum se hereditatem ejus

second également valable , bien qu’il y institue un héritier pour des choses déterminées, le précédent testament est nul d’après un rescrit des divins Sévère et Anlonin. Nous avons voulu qu’on insérât ici les termes mêmes de cette constitution, attendu qu’elle contient encore quelque chose de plus : « Les empereurs Sévère et Antonin à Coccéius Campanus. Un second testament, bien qu’instituant un héritier pour des choses déterminées, est aussi valable que s’il ne contenait pas la mention de ces choses; mais l’héritier inscrit est tenu de se contenter des choses qui lui sont données ou du complément de sa quarte d’après la loi Falcidia, et de restituer l’hérédité à ceux qui ont été institués dans le premier testament, cela à raison de la clause du second testament portant que le premier restera valable. » Et ainsi le premier testament est rompu.

Mais un testament ne peut être infirmé par cela seul que plus tard le testateur a voulu qu’il cessât de valoir : à tel point que si celui qui a fait un premier testament encommence un second, et que, prévenu par la mort ou changeant de volonté, il ne l’achève pas, un discours ,du divin Pertinax porte que le premier testament ne cesse pas de valoir tant que le second n’est pas régulier et parfait ; car un testament inachevé est certainement nul.

Le même discours exprime que l’empereur répudiera la succession

(1) Plus exactement, Justinien aurait écrit ex senatusconsulto Pegasiano .

(2) Ruptœ serait plus exact.

DU TESTAMENT ROMPU

qui liüs causa (1) principem reliquerit lieredem, neque tabulas non légitimé factas, in quibus ipse ob

cani causam heres inslitulus erat, probalurum, neque ex nuda voce iieredis nomen admissurum, neque ex ulîa scriptura cui juris auctoritas desit aliquid adeplurum. Secundum liæc Divi Severus et Antoninus sæpissime rescripserunt : licet enim, inquiunt, legibus soluti sumus, attamen legibus vivimus (2).

de celui qui l’aura institué en vue d’un procès, qu’il ne validera pas un testament dont on aura voulu couvrir l’irrégularité en l’instituant, enfin qu’il n’acceptera aucune institution faite de vive voix ou dans un écrit sans valeur juridique, l^es divins Sévère et Antonin ont souvent rendu des rescrits dans ce sens.

Kien qu’affranchis des lois, disentils, nous nous conformons néanmoins aux lois.

540. Il faut examiner ici dans son ensemble la théorie, d’aileurs fort simple, de la révocation des testaments. La règle générale est que le changement de volonté, même le plus certain, ne suffit pas (§ 7 sup.) . La révocation ne peut résulter que de trois faits : •1° destruction volontaire de l’acte matériel qui contient les dispositions testamentaires (L. 20, De inj. rupt.^ XXVIII, 3); 2° radiation volontaire de toutes les institutions (L. 1 § 3 ; L. 2, De his quœ in test, del.-, XXYIII, 4); 3° confection d’un testament postérieur. Sur ce troisième mode de révocation quelques détails sont nécessaires.

Pour opérer révocation ou rupture du premier testament, le second doit d’abord être matériellement complet, sans quoi il n’a d’autre valeur que celle d’un projet non réalisé (§7 sw/j.); il doit de plus satisfaire à toutes les règles dont l’observation est prescrite h peine de nullité (§ 2 sup.) (3). Ces deux conditions remplies, le pre-

(1) Ceci suppose que le testateur intéressé dans un procès institue l’empereur dans la pensée qu’un tel adversaire ne saurait avoir tort devant la justice. En s’engageant à répudier de telles institutions, Pertinax fait acte de pure délicatesse, puisqu’on règle générale la validité des dispositions testamentaires est indépendante du motif qui les a inspirées.

(2) Ce paragraphe, dont les dernières lignes seules présentent un intérêt réel (n® 16), ne paraît guère *à sa place. Voici comment on peut l’expliquer: l’empereur institué lüïs causa^ ex nuda voce ou tabulis non legiiiuie faciis^ ne se croira pas institué valablement. Donc s’il y a un testament antérieur à cette institution, il conservera tous ses effets.

(3) A ce principe l’ancien droit faisait exception lorsque la nullité dérivait seulement d’un défaut de forme et que le second testament instituait des héritiers appelés ab intestat (L. 2, De inj. rupt*). Il faut rapprocher de cette décision celle de Théodose sur la validité inter libéras des testaments entachés d’un vice do foi’me (page 800^ note 1).

mier testament, bien qu’il ait conservé son existence matérielle sans la moindre altération tombe immédiatement. Il tombe, quel que soit plus tard le sort du second, quand même par conséquent l’institué refuserait de faire adition ou en serait empêché par un cas fortuit, par exemple par son prédécès ou par la défaillance de la condition sous laquelle il était institué (§ 2 sup,).

Quoique révoqué, le premier testament produit encore des effets considérables, s’il a été formellement exprimé dans le second iit priores tabulœ valerent. Mais, au lieu de valoir comme testament, il ne vaut plus que comme codicille, et ses dispositions ne s'exécutent qu’à titre de fîdéicommis (L. 12 § t. De inj . rupt.')\ d’où il résulte, entre autres conséquences essentielles, que l’héritier institué dans le second testament peut, en vertu du sénatus-consulte Pégasien, retenir le quart de l’hérédité. Les institués et les légataires du premier testament se trouvent donc réduits entre eux tous aux trois quarts.

Cette clause ut priores, tabulœ valeant est présumée sous-entendue, d’après un rescrit des empereurs Septime Sévère et Caracalla, toutes les fois que le second testament institue un seul héritier ex ce7'ta ?’c(§ 3 sup.). Ce qu’il faut d’abord bien comprendre, c’est que cette institution, étant réputée pure et simple (n° 319), suffît toujours à emporter rupture du premier testament. Quant à l’intention de transformer la première institution en un fidéicommis d’hérédité, elle ressort avec clarté du rapprochement de ces deux faits : le testateur n’a pas anéanti son premier testament, et il a limité les droits du second institué à un objet déterminé sans exprimer qu’il entendait retirer tout effet au premier testament (1). Est-ce à dire qu’il y ait pleine assimilation entre cette hypothèse et celle d’un héritier que le testateur aurait institué ex asse et expressément astreint à l’exécution du premier testament ? Non, et en effet : 1° tandis que l’institué pour le tout restitue ex senatusconsulto Pegdsiano,, l’institué ex certa re restitue ex senatusconsulto Ti'ebelliano (n“406); 2" l’institué pour le tout ne retient qu’un quart de l’hérédité, et il le prend sur toutes les valeurs héréditaires. Au

(I) C’est ainsi que Marcieii (L. 29, Ad. sc. t. Treh,^ XXXVI, 1) interprète le rescrit. Toutefois, les empereurs emploient un langage {proptev inserta verba^ etc.) qui permettrait de croire que la clause vit priores tabulœ valeayit doit toujours être exprimée, encore que la seconde institution soit faîte ex certa re ; mais il est probable que ces mots se réfèrent précisément à la mention de la certa resy que les auteurs du rescrit considèrent comme contenant cette clause

DU TESTAMENT IRIUTUM.

contraire, l’institué ea; certa re retient la certa res tout entière, fûtelle supérieure au quart de l’hérédité; et si elle est inférieure, il doit la précompter sur son quart et ne peut prendre sur les autres valeurs héréditaires que le complément de sa quarte (§3 sup.).

En dehors de ces hypothèses où le testament rompu revit en quelque sorte par une application régulière de la théorie des fidéicommis, on peut dire que tout testament révoqué par l’un des trois modes précédents reste absolument nul et sans effet d’après le droit civil (1).

A. La théorie de la révocation des testaments fut gravement modifiée par Théodose le Jeune (L. 6., C. Th., De test., IV, 1). Désormais la validité du testament s’épuisa parla simple expiration d’un délai de dix ans. Ce nouveau mode de révocation, tout à fait contraire aux principes et d’autant plus dangereux qu’au bout de dix ans le testateur pouvait avoir perdu la capacité de tester, subsista jusqu’à Justinien. Ce prince, en le supprimant, en retint toutefois ceci : le délai de dix ans suffît à confirmer un acte de révocation par lui-même impuissant, pourvu que cet acte eût été fait dans la forme authentique (apud acta) ou en présence de trois témoins capables (L. 27, G., De test., VI, 23).

IV. — DES TESTAMENTS DEVENUS irrita p.vii LA capitis derninutio du