VI. DES MOYENS DE REMÉDIER A CERTAINES CONSÉQUENCES DE

l’adition.

Lib. Il, tit. XIX, De heredain qua- Il faut savoir cependant que le litate et differentia^ §6. — Sciendum divin Adrien accorda la restitution tamen est divum Adrianum etiam même à un majeur de vingt-cinq

(1) La honorum vemlitio^ outre la flétrissure qu’elle imprime à la mémoire du défunt, entraîne nécessairement pour les créanciers une perte de temps, des embarras et des frais considérables^ et elle risque de se faire à des conditions trèsdésavantageuses précisément i^arce que tout le monde sait qu’elle est forcée. Les textes nous présentent deux procédés imaginés pour remédier à ces inconvénients sans compromettre l’héritier : les créanciers lui donnent mandat de faire adi-

tion (L. 32, Mand^^ XVII, 1). Dans cette hypothèse, il demeure bien tenu, comme héritier, au pa^^ement de toutes les dettes ; mais il peut, comme mandataire, se faire indemniser de tout le dommage que lui aura causé l’exécutiou du mandat, c’est-à-dire exiger le remboursement des sommes payées au delà de l’actif héréditaire, ou plus simplement ne payer que dans cette limite. Ce procédé, toutefois, laisse à désirer à un double point de vue : d’abord, en ce que l’héritier reste tenu ultra vires à l’égard des créanciers de bonne foi qui ne lui auraient pas donné le mandat de faire adition (L. 4 pr., De doL mal. et met* except.^ XLIV', 4); en outre, en ce que ce mandat peut bien lui éviter une perte, mais ne lui assure pas le moindre avantage. Il hésitera donc à l’accepter ; 2^ pour déterminer l’héritier à faire adition, les créanciers peuvent, réunissons la présidence du magistrat, convenir avec lui qu’ils se contenteront d’un dividende déterminé et lui faire remise du surplus de leurs créances. L’adition rend cette remise obligatoire. Pour être valable, il suffit du reste qu’elle ait été consentie par un nombre de créanciers représentant entre eux tous plus de la moitié des créances ; s’il y a partage à ce point de vue, la simple majorité des créanciers l’emporte ; et si l’on ne peut obtenir ni majorité en somme ni majorité en nombre, le partage vaut remise. Cette remise n’est opposable, ni aux créanciers non convoqués, ni aux créanciers hypothécaires, les premiers conservant la plénitude de leurs droits, et les seconds leur droit de préférence sur la chose hypothéquée. Maiselle est opposable à tous créanciersconvoqués, meme aux absents et aux privilégiés. Telles furent les décisions de Marc-Aurèle, et très-probablement elles ne firent que régulariser une pratique déjà suivie (L. 7 .§ 17 ; LL. 8, 9, 10 pr.. De pact., II, I4. — L. 58 § 1, Man.d.^ XVII, 1. — L. 59, De adm. et pei'. tut.^ XXVI, 7). Cette convention est une véritable transaction {decisio)-^ car elle peut aboutir à laisser à l’héritier une certaine portion d’actif net, et il est à noter qu’en supposant vraiment i’hérédité insolvable, les légataires n’auront rien à prétendre sur cet actif. Néanmoins on respectera les affranchissements faits sans fraude (L. 3 § 1, Ad leg. Falc.y XXXVb — L. 23, Quœ in frauda cred.^ XLIl, 8).

majori ■viginli quinque annis veniam dedisse, quum post aditam heredüafem grande æs alienum emersisset. Sed hoc quidem divus Adrianus cuidam speciali beneficio præstilit ; divus autem Gordianus poslea in mililibus lantummodo hoc extendit. Sed noslra benevolenlia commune omnibus subjectis imperio nostro hoc beneficium præstilit, et constilulionem lam æquissirnam quamnobilem scripsit, cujus tenorem si observaverint homines, licet eis et adiré hereditalem, et in tantum teneri quantum valere bona hereditatis contingit ; ut ex bac causa neque deliberationis auxilium eis fiat necessarium, nisi, omissa observatione nostræ consli t U tionis,et délibérai! dum existimaverit, et sese veteri gravamini aditionis supponere maluerint.

ans, parce que des dettes énormes s’étaient révélées après l’adition d’hérédité. Mais ce fut là une faveur spéciale accordée à un individu. Plus lard le divin Gordien la généralisa pour les militaires seulement. Mais notre bonté a étendu ce bienfait à tous ceux qui vivent sous notre empire, et nous avons rendu une constitution aussi équitable que distinguée grâce à laquelle les héritiers peuvent faire adition et n’étre tenus que just:

qu’à concurrence de la valeur des biens héréditaires : de telle sorte que la faculté de délibérer n’est plus pour eux un secours nécessaire , à moins que , négligeant notre constitution, ils ne préfèrent délibérer et rester soumis comme autrefois aux charges qu’entraîne l’adition.

5ol. La confusmn de patrimoines cjui résulte de l’adition peut préjudicier à trois sortes de personnes : 1° à l’héritier, si l’hérédité est insolvable ; 2° à ses créanciers, si cette insolvabilité est assez forte pour déterminer ou augmenter celle de l’héritier lui-même; 3° enfin aux créanciers du défunt, lorsque, concourant avec les créanciers personnels de l’héritier sur le prix des deux masses de biens réunies, ils auraient moins cju’ils n’eussent obtenu du vivant de leur débiteur. Ces trois .situations restèrent-elles sans remède? C’est ce qu’il faut examiner.

1° Préjudice subi par l'héritier . — L’ancien droit, partant de cette idée que l’héritier avait dû délibérer et ne faire adition qu’en connaissance de cause, le laissait en principe dépourvu de toute protection spéciale. Seuls, les mineurs de vingt-cinq ans trouvaient dans le droit commun la ressource de Vin integrum restitutio (§ 5,. De hered. quai.) (1). Cette doctrine n’avait rien d’inique dans les

(1) Le majeur qui n’avait fait adition que sous l’influence de manœuvres frauduleuses avait l’action de dolo contre l’auteur du dol (L. 40, De dol. mal., IV, 3), mais cela ne l’eniijêchait pas de rester héritier. Les femmes, cependant, étaient

DES CONSÉQUENCES DE L’aDITION.

cas où l’héritier pouvait se reprocher d’avoir accepté sans examen suffisant une succession dont le véritable état était connu ou susceptible d’être vérifié. Mais elle était plus que rigoureuse, lorsque l’insolvabilité de l’hérédité résultait de dettes cachées au jour de l’adition. Pour un cas de ce genre, Adrien consentit à restituer un héritier contre les conséquences de son acceptation ; et sous Gordien cette faveur devint la règle à l’égard des militaires qui auraient eu de justes raisons d’ignorer les dettes. Mais, te premier, Justinièn fournit à tout héritier un moyen de se garantir contre le danger des dettes, ce fut le bénéfice d’inventaire. Ce bénéfice suppose que l’héritier fait adition sans recourir au jus deliberandi, et qu’il dresse, en présence des tabidarii, un inventaire énumératif et descriptif de tous les objets de la succession. Cet inventaire doit être commencé dans le mois de l’ouverture du testament, et terminé dans les trois mois, ou, si la majorité des biens est trop éloignée, dans l’année. Pendant ce délai, l’hériüer peut bien agir, mais non pas être poursuivi en cette qualité. Le bénéfice d’inventaire a pour effet d’empêcher la confusion des deux patrimoines, d’où il résulte 1° que l’héritier n’est tenu des dettes que dans la limite de l’actif 2° que, s’il était lui-même créancier ou débiteur du défunt, il est admis à se faire payer en concours avec les autres créanciers, de môme qu’à l’inverse ils peuvent lui réclamer ce qu’il doit(l); 3° que les servitudes personnelles ou prédiales qu’il pouvait avoir sur un bien héréditaire subsistent, comme aussi les servitudes prédiales dont son propre fonds était grevé envers un fonds du défunt (§ 6 SW/). — L.'22, C., De jar. delib., VI, 30).

2° Préjudice subi par Les créanciers de V héritier. — l.a règle générale étant qu’un débiteur, même insolvable, reste libre d’aggraver par de nouvelles dettes la condition de ses créanciers, ce préjudice n’est jamais prisen considération pour lui-même (L. 1 § 2, Desepar., XLII, 6). Mais si l’adition a été frauduleuse, le droit commun ouvre aux créanciers la ressource de l’action' Paulienne.

restituables dans Tliypothèse spéciale d’un dol émanant des créanciers héréditaires (L. 32 pr.. Ad s.c.t. Velt., XVI, O. Cette décision s’inspirait de l’esprit du sénatus-consultc Velléien, en ce sens que le créancier, en faisant faire adition à la femme, avait voulu se procurer les avantages d’une intercessio.

(I) L’héritier paye les créanciers et les légataires dans l’ordre où ils se présentent. Une fois l’actif héréditaii-e épuisé,, il ne doit plus rien ni aux uns ni aux autres ; mais les créanciers non payés sont admis à recourir contre les légataires qui ont reçu quelque chose. (L. .22, §§ 4 à 7, G., De juv. delib.)

3o2a. 3" Préjudice subi par les créanciers du défunt. - — Il faut supposer, par exemple, que le défunt délDÎteur de deux cents laisse un actif égal aussi à deux cents, tandis que l’héritier, pour faire face à un passif personnel de deux cents, n’a que cent d’actif. Dans cette hypothèse, le défunt, s’il eût vécu, aurait intégralement payé ses créanciers, et l’héritier n’eût donné que 50 p. iOO aux siens. Aujourd’hui, venant tous ensemble dans une seule et même masse, ils auront tous 75 p. iOO. Donc, perte nette pour les créanciers héréditaires, avantage non moins net pour ceux de l’héritier, voilà le résultat de l’adition. Ce résultat, le préteur le corrigea par l’introduction de la bonorum separatio. Dans la pratique, ce bénéfice est invoqué incidemment à la procédure de la bonorum venditio. Supposez que tous les biens de l’héritier, y compris ceux de la succession, sont saisis et vont être vendus en bloc : les créanciers du défunt demandent, non pas précisément à faire deux ventes, mais à distinguer dans le prix deux parts, dont l’une représentera la valeur des biens propres de l’héritier, l’autre la valeur des biens héréditaires, celle-ci devant leur être affectée par préférence, comme si le patrimoine du défunt avait fait l’objet d’une vente distincte (L, 4 § 1, De sep., XLII, 6).

Le bénéfice de la bonorum separatio appartient à tous créanciers, môme conditionnels^ mais il ne profite qu’à ceux qui le demandent (L. 4 pr.; L. 1 § 16, De sep.). Il ne peut être invoqué que pendant les cinq ans qui suivent l’adition ; et même, dans ce délai, il s’éteint, soit lorsque les deux masses de biens ont été confondues en fait de manière à rendre toute distinction impossible, soit lorsque les créanciers ont reçu de l’héritier un gage ou une caution, se sont fait promettre des intérêts, ou ont manifesté d’une manière quelconque qu’ils entendaient suivre sa foi et se contenter de son obligation (L. 1 §§ 10 à 13 et 15).

Par l’effet de la bonorum separatio , les créanciers du défunt passent sur le prix de ses biens avant tous les créanciers personnels de l’héritier, même avant ses créanciers hypothécaires (L. 1 § 3, De sep.){\). Mais réciproquement un droit de préférence semblable est acquis aux créanciers de l’héritier sur le prix des biens propres de leur débiteur. Ce sont là des points certains. Il n'est pas douteux non plus que l’héritier demeure héritier ; d’où l’on conclut

(1) De là l’expression de pignus employée par Papinien pour caractériser le droit résultant de la bonorum separalio (L- 4 § 1, De sep.).

DES TESTAMENTS INOFFICIEUX.

que, lorsque les dettes héréditaires n’épuisent pas tout le prix des biens de la succession, l^excédant se partage entre ses jjropres créanciers, et, s’il y a lieu, lui appartient à lui-même (L. 4 § 17, De sep.). De la môme idée ne faut-il pas conclure aussi que, si les biens du défunt n’ont pas suffl à désintéresser pleinement les créanciers héréditaires, ils peuvent, à l’exclusion de l’héritier, s’approprier, jusqu’à concurrence de leurs droits, la portion du prix de ses biens que ses créanciers n’ont pas absorbée ? Telle est l’opinion à la fois équitable et logique de Papinien (L. 3 § 2, De sep.). Mais il ne paraît pas qu’elle ait prévalu. Ulpien et Paul, tous les deux postérieurs, s’accordent à la repousser (L. 1 § 17 ; L. 5, De sep.)., et ils ‘en donnent un motif qui ressemble fort à une pétition do principe : c’est qu’en demandant la honorum separatio, les créanciers héréditaires ont renoncé à poursuivre l’héritier, recessey^unt a persona heredis . Paul ajoute que les biens du défunt, considérés par eux comme formant un patrimoine distinct, ne peuvent évidemment pas recevoir d'augmentation, motif assez peu convaincant, puisque la vraie question est de savoir s’ils ont entendu établir cette distinction des deux patrimoines dans leurs rapports avec l’héritier lui-même ou seulement dans les rapports des deux niasses de créanciers entre elles (1).

DE LA RESCISION pES TESTAMENTS POUR CAUSE D’INOFFICIOSITÉ.

Sommaire : I. Des personnes à qui appartient la querela inofficiosi. — II. Des conditions qu’elle exige. — Ht. De la nature et des efïcts de la querela. — IV. Comment elle s’éteint. — A'. Législation des Novelles. — A’L Appendice sur les donations inoflicieuses.

I, — DES PERSONNES A QUI APPARTIENT LA querela inoffîcîosi.

Lib. II, tit. xviTi, De inoffîcioso testame7iio, pr. — Quia plerunique parentes sine causa liberos sues exheredant vel omittunt, inductum est ut de inoffîcioso lestamento agere possint liberi, qui quenmtur aut inique se exheredatos aut inique præteritos : hoc colore, quasi nônsanæ mentis fuerint, quum tes-

Comme c’est presque toujours .sans cause que les ascendants exhérèdent ou omettent leurs descendants, l’usage a permis aux descendants qui se plaignent d’une exhérédation ou d’une omission injuste d’exercer une* action de inofficioso testamento, sous ce prétexte que le testateur n’était pas sain d’esprit au

(1) La bonorum separatio est également accordée aux légataires. Mais comme ils ne sont jamais payés que sur l’actif net de la succession, elle n’a d’utilité pour eux que lorsque le défunt est mort solvable (L. 6 pr., De sep.'^.

lamentum ordinarent. Sed hoc dicitur non quasi veie furiosüs sit, sed recte quidem fecerit testamentum, non autem. ex officio pietatis ; nam si vere furiosus sit, nullum testarnentum est (Marcian. , L. 2, Z)e inoff. test.^ V, 2).

§ 1. Non autem liberis tantum pcrmissum est testarnentum parenlum iuofficiûsum accusare, verum etiam parenlibus liberorum. Soror autem et frater turpibus personis scriplis lieredibus ex sacris constilutionibus prælati sunt ; non ergo contra omnes lieredes agere possunl. Ultra fratres igituret sorores, cognati nullo modo aut agere possunt, aut agentes vincere.

moment où il faisait ses dispositions. En parlant ainsi, on n’entend pas qü’il fût réellement fou, mais que son testament, quoique régulier, est contraire aux devoirs de l’affection ; car, s’il eût été vraiment fou, le testament serait nul.

Non-seulement les "'enfants peuvent attaquer comme inofficieux le testament de leurs ascendants, mais les ascendants peuvent attaquer celui de leurs descendants. Quant au frère et à la sœur, les saintes' constitutions ne les préfèrent aux héritiers inscrits que lorsque ceux-ci sont des personnes honteuses : ils ne- peuvent donc pas exercer l’action contre tout héritier. Au delà des frères et sœurs, les simples cognats ne peuvent ni agir ni réussir dans leur action.

335. La théorie des testaments inoflicieux fut, comme celle de l’exhérédation', uite réaction contre l’extrême liberté du testateur, mais ce fut une réaction ù. la fois plus large et plus énergique ; plus large, car cette théorie n’est pas conçue dans l’intérêt exclusif des descendants parles mâles; plus énei’gique, car elle ne se réduit pas à exiger du testateur une formalité matérielle facile à remplir, elle assure dans une certaine mesure le droit de l’héiâtier légitime qui n’a pas démérité.

Le testament inofficieux est celui qui, régulier en la forme, dépouille sans cause sérieuse un descendant, un ascendant, parfois môme un collatéral appelé à la succession légitime. Par cela même, et de là vient son nom, ce testament dénote chez son auteur l’oubli des affections les plus naturelles et des devoirs cpii y c.ovve.'&'Çionàe.xii {officium pietatis) •, et, quoi qu’il pèche moins contre les règles du droit que contre les préceptes de la morale, la jurisprudence admit cju’il pourrait être rescindé par une action appelée querela inof ficiosi testamenti. Mais, cj[u’on ne s’y trompe pas, le testament inofficieux ne fut jamais assimilé au testament nul ou devenu nul de plein droit : car, tandis cfue celui-ci reste inefficace, quoi

DES TESTAMENTS INOFFICIEUX.

qu’il arrive, et ne peutjamais sei vir de cause à une adition valable, le testament inofficieux reçoit sa pleine et définitive exécution toutes les fois que les intéressés prédécèdent ou ne l’atlaquezit pas. Mieux que cela, il ne peut être critiqué qu’après qu’il a produit ses elfets; bien loin donc d'empGcher l'adition ex testarnento, la querela la suppose déjà faite, mais alors elle vient l’effacer juridiquement avec toutes ses conséquences. Elle anéantit après coup le droit de l’institué et tous les droits qui dépendent du sien.

Ees héritiers légitimes ou successibles ab intestat auxquels on accorde la querela inof ficiosi tesfamenti sont les suivants :

1° Tous les descendants régulièrement exbérédés par un testateur qui jmx civüi'oxxjure p7^œtorio était tenu de les instituer ou de les exhéréder. — Plus que probablement, la querela ne fut d’abord instituée qu’en faveur des enfants béiitiers siens d’après le droit civil, et cela comme conséquence logique de leur copropriété dans les biens du père. Toutefois, comme cette action n’avait été consacrée par aucune loi formelle, et qu’elle heurtait la liberté anciennement reconnue au père de famille, les jurisconsultes essayèrent de la souder à un autre principe de tout temps admis : ils supposèrent que sous l’empire d’un accès de folie le testateur avait un instant perdu la factio lestamenti, motif subtil et que ceux même qui le donnent ont bien raison de qualifier prétexte {coloj'), puisque la folie annule de plein droit le testament, l’annule tout entier, et que le simple oubli des devoirs d’affection {officimn 2^ietatzs) ne l’empêche pas de tenir jusqu'à rescision et souvent même ne le fait pas rescinder tout entier (LL. 2, 5 et 17 § i. De inoff. test., V, 2. — pr. st//?.)(l). Plus tard, quand le préteur eut exigé sans distinction l’institution ovi l’exhérédation de tous les descendants permasculos, la querela fut donnée même à ceux qui n’avaient pas la qualité d’héritiers siens, et ici elle se justifiait par cette considération que les devoirs d’un père sont indépendants de la pabàa potestas ;

(l) Ce motif pi’ouve clairement que la querela fut une ijistitution coutumière: c’est donc à tort que d’après Vinscripiio d’un fragment de Gaiiis (L. 4, De inoff. test.), on l’a fait dériver d’une lex Glitia dont le nom seul nous est connu. Au surplus, cette action est fort ancienne, et déjà Cicéron (2“ act. cont. Verr., I, 42) en constate l’existence. Ailleurs (pro Rose. Arner., 19), le même auteur nous montre les mœurs romaines flétrissant avec sévérité le père de famille qui exbérédail ses ^enfants sans motif, sévérité d’autant plus facile à comprendre que pour cet enfant l’exhérédation c’était la misère et la privation du culte de ses ancêtres.

2° Tous les descendants omis par un ascendant qui n’était pas tenu de les instituer ou de les exhéréder, c’est-à-dire par la mère, par un ascendant maternel de Tun ou de l’autre sexe, ou par une ascendante paternelle ( pr. sup. — § 7, exher. lib.^ Inst., II, 13) (1). — Celte aiDplicalion de \sl queixla est certainement postérieure à la précédente ; ce qui le prouve, c’est qu’il ne pouvait plus être- question ici de la rattacher à la copropriété de famille ; il fallait faire intervenir une idée toute différente, celle de l’identité des devoirs imposés à tout ascendant, et des droits reconnus à tout descendant ;

3° Les ascendants omis par leurs descendants (§ I sup,). — Cette nouvelle extension de la querela ne peut pas plus que la précédente s’expliquer par une idée de copropriété (2), et c’est là ce que veulent signifier Papinien et Paul (L. 15 pr. , De inoff, test., — L. 7 § 1, Sitab. , XXXVIII, 6) en disant que l’hérédité des enfantsn’est pas due à leurs ascendants. Le vrai motif gît donc dans la réciprocité d’affection et de devoirs que doit engendrer la relation d’ascendant à descendant.

4° Les frères et sœurs consanguins du défunt. — Mais ici la que^ rela n’est admise qu’autant que l’institué est une persona tuiqns, c’est-à-dire un individu noté d’infamie ou dont V existimatio n’est pas intacte, par exemple un affranchi (L. 27, G., De inoff. test., 111,28. — Voir page 393, note 1). Cette quatrième application de la est très-ancienne, comme le prouve une anecdote rap-

portée par Valère Maxime (VII, 8, n° 4). Peut-être dériva-t-elle de cette idée que les biens du défunt avaient été autrefois la copropriété de ses frères et sœurs alors qu’ils étaient comme lui et avec lui soumis à la puissance du père commun. Par cette conjecture, on s’explique pourquoi l’ancien droit n’accordait pas la querela aux frères etsœurs utérins (L, 27, G., De inoff. test.), restriction que les Institutes ne paraissent pas maintenir (§ 1 sup.) (3).

(1) Il arrivait quelquefois qu’uite mère ou un ascendant maternel exhérédait ses descendants (Pline le Jeune, Epist., V, 1). Une telle exhérédation, inutile pour la régularité du testament, ne pouvait avoir plus d’effet que Tomission pure et simple : elle n’enlevait donc pas à l’enfant le droit d’exercer la querela.

(2) Je ferai remarquer cependant que le préteur paraît avoir admis d’une manière générale, et indépendamment du lien résultant de la patrici potestas , une certaine copropriété entre les ascendants et les descendants, et il en tira une conséquence pour la fixation des délais dans lesquels \z,bono7'um possessio devait être demandée (n" 459).

(3) En deliors des frères et sœurs, la querela est refusée d’une manière générale aux collatéraux (§ l sup.~). Mais cette doctrine ne s’imposa pas sans discussion.

DES TESTAMENTS INOFFICIEUX.

534. Ces quatre classes de personnes puisent le droit d’attaquer le testament dans une vocation ab intestat sans laquelle il est bien manifeste qu’elles ne sauraient se prétendre dépouillées (L. 6 § 1, De inoff. /est.). Mais s’agit-il nécessairement ici d’une vocation fondée sur le droit civil ? En d’autres termes, si, au lieu de leur enlever l’hérédité légitime qui ne leur était pas déférée, le testateur les a frustrées d’une bonorum possessio, n’auront-elles pas le même droit à exercer la qxierela, puisqu’elles subissent le même préjudice (1) ? En ce qui concerne les descendants joer j’ai déjà résolu la question affirmativement en disant cjue la que- 7'ela leur est donnée, alors même que le préteur seul commandait au testateur de les instituer ou de les exhéréder. La même solution est certaine tant à l’égard des descendants dont l’omission est licite que des ascendants, et cela revient à dire sous une autre forme que peu importe que leur droit de sxaccession tienne à leur qualité même de descendants ou d’ascendants ou seulement à leur qualité de cognats les plus proches (2). Enfin quant aux frères et sœurs, le doute n’est pas non plus possible sous Justinien, qui, comme je l’expliquerai plus lard (n° 423), reconnaît des droits de succession identiques à tous les frères et sœurs, quels qu’ils soient. Mais si l’on remonte au droit classique, il jDaraît bien certain qu’en limitant la querela aux frères et sœurs consanguins, il prenait ce mot dans un sens étroit, comme signifiant des frères et sœurs restés agnats (3). C’est ce qui résulte d’une constitution de Constantin que Justinien a transportée du code Théodosien dans le sien en lui faisant dire tout le contraire de ce que dit l’original (L. 1, C. Th., De inoff. test., II, 19. — L. 27, C., De inoff. test.).

De cette idée que, dans toutes les hypothèses qui précèdent, le

puisque Ulpien nous apprend que de son temps encore la rescision des testaments était fréquemment demandée, quoique toujours sans succès, par de simples collatéraux (L. 1, De inoff. test . ).

(1) Je me place, cela va de sol, dans Tliypotlièse d’une bonorum possessio cum re (n^s 4(U et s.)-

(2) Deux chapitres de Valère Maxime (VII^ 7 et 8) mettraient, s’il le fallait^ ce point hors de doute. Ainsi un fils, qui avait été adopté par son oncle maternel, omit son père : celui-ci, qui à coup sûr ne pouvait avoir de droit t^u’à titre de cognât, obtint la rescision du testament. De meme, bien avant le sénatus-consulte Orphitien, à une époque où les enfants ne succédaient à leur mère que comme cognats et non comme enfants^ le même auteur présente comme rescindable le testament d’une femme qui avait omis sa fille.

(3) On verra plus tard (n« 423) que tel fut, |)endant toute la période classique, le sens propre du mot consanguinei.

droit à la qiiercla suppose absolument la qualité de successible et eu môme temps en est la conséquence nécessaire, je tire les déductions suivantes :

1° Le testament fait par un fils de famille de peculio castrensi' échappe à la critique de son père, puisque ce pécule ne peut pas faire l’objet d’une succession ab intestat (L. iO, De pec. castr., XIjIX, 17). Cette doctrine paraît, il est vrai, avoir soulevé quelque controverse pour le cas où le fils de famille n’était pas militaire. Mais Justinien la consacra sans distinction, et l’étendit au pécule quasi castrense (L. 24 et 37, G., De inoff. test.) (1);

2° L’enfant donné en adoption ne peut critiquer le testament de l’adoptant qu’autant qu’il est resté dans la famille adoptive; et, ù l’inverse, il n’est admis à attaquer celui du père naturel qu^’aulant qu’il est sorti de cette famille. Cependant, cette dernière décision ne prévalut pas sans résistance. Vaîère Maxime (VII, 7, n° 3) rapporte que, dans les derniers temps de la République, un adopté omis par son père naturel obtint la rescision du testament, et à la fin du second siècle Marcien décidait encore dans le môme sens lorsque l’adoptant était pauvre. Dans la législation des Institutes, il faut distinguer quel est l’adoptant. Est-ce un ascendant? le droit antérieur subsiste. Est-ce un extraneus? Ici l’adopté peut toujours critiquer le testament de son père naturel, mais non jamais celui du père adoptif (u° 108. — § 2, De inoff. test., Inst.) ;

3° En supposant une émancipation qui n’a pas été îdiile conù^acta fiducia, le testament de l’émancipé peut être attaqué par ses descendants, et, s’il n’en laisse aucun, par son père. Et il ne faut pas objecter que d’après le droit civil c’est au inanumissor extraneus qu’est déférée la succession de l’émancipé ; car le droit de ce manuinisson disparaît par l’effet de la bonorum possessio unde decetn personce que le préteur donne notamment aux enfants et au père (§ 3, De bon. poss.,lnsi.,\\\, 9);

4° Soit un enfant émancipé qui meurt laissant son père et un ou plusieurs enfants tous exhérédés. Régulièrement, c’est à ces derniers qu’appartient la cjuerela. Mais s’ils y renoncent ou s’ils l’in-

(1) Cette décision de Justinien pourrait-elle fournir un argument à ceux qui croient que, même dans la législation de ce prince, ce n’est pas à titre d’héritier que le père recueille le pécule castrense de son fils mort intestat (page 6*91 note 1)? Je ne le pense pas ; car si la querela suppose la qualité de successible, elle n’appartient pas pour cela à tout successible.

DES TESTAMENTS INOFFIGIEUX.

tentent sans succès, le droit passe au père; et, pour généraliser, il faut dire que partout où il y aurait dévolution {successio) de la succession légitime au J) rôtît d’une des personnes précédemment désignées, il y a également dévolution de la querela {hLi. 14 et 31 pr., De inoff. test.).