DES CHARGES IMPOSÉES PAR LE TESTATEUR

d’actif ; mais jamais, à re:5:ception toutefois du fidéicommis d’hérédité, ils n’aboutissent directement (1) à appauvrir celui qui les reçoit (L.^2, Mand., XVII, I); ces libéralités dépendent essentiellement de l’institution. De même donc que la nullité originaire de l’institution les empêche de prendre existence (n° 318), de même aussi deviennent-elles inefficaces, quand l’institué, pour un motif quelconque, est empêché ou refuse de faire adition, (L. 3 pr. , De ingn. et hyj)., XX, i. — § 2, De leg. Falc.^ Inst., II, 22); 3° comme elles sont l’œuvre du défunt lui-mônie, et non du grevé, celui-ci ne les subit ou ne les exécute que dans la mesure de l’actif qu’il recueille du défunt (§ 1, De sing. reh. per fid., Inst., II, 24 — L. 7, De conf., XLII, 2). Autre par conséquent est la situation de l’institué à l’égard des créanciers héréditaires, autre sasituation à l’égard des légataires et fidéicommissaires: tenu absolument de toutes les det-

tes, il ne doit les legs et fidéicommis qn’intî^a vires pair imonii et par suite ne tes paye que sur l’actif net (L. 11 § S, Ad leg. Falc.,XXXY^ 2. — L. 6 pr.. De sep., XLIl, 6); 4° enfin le legs elle fidéicommis sont l’un et l’autre des libéralités de dernière volonté, par conséquent inefficaces et révocables tant que vit le disposant (n° 398).

De ces notions générales je tire ces deux définitions ; 1° le legs est une libéralité de dernière volonté laissée en forme impérative, par testament ou par codicille confirmé, et mise à la charge d’un ou de plusieurs institués ; 2° le fidéicommis est une libéralité de dernière volonté laissée en forme de prière, par testament ou par codicille quelconque, et mise à la charge ou d’un institué ou d’une autre personne gratifiée moriis causa.

Que si Justinien ne prend pas la peine de définir le fidéicommis, et s’il se borne à dire du legs que c’est une donation laissée par un défunt (§ 1 sup.), cela tient à ce qu’il a fondu ensemble les legs et les fidéicommis, de telle sorte que dans sa législation il n’y a plus à rechercher ni quelle est la forme de la disposition, ni dans quel acte de dernière volonté elle est contenue, ni enfin quelle est parmi les personnes qui reçoivent quelque chose du défunt celle à qui elle est imposée (§ 3 sup.). Néanmoins, comme le remarque Justinien lui-même (§ 3 sap.), il convient d’exposer distinctement les règles des legs elles règles des fidéicommis; cela convient non-seulement pour saisir dans tous ses détails la portée de la fusion opérée par ce

(1) Je dis directement, parce qu’il y a deux cas spéciaux (ii°® 370 et 401) où d’autres règles peuvent amener ce résultat.

prince, mais bien plus encore pour avoir une idée exacte du droit romain tel qu’il fut à sa plus belle époque.

DES LEGS

Sommaire : I. Des i^uRtrô espèces de legs vecomiues dans le droit classlfjue. De leur léductioii à une seule par Justinien. — II. Théorie du dies cedens. — III. De la forme, de la place, des modalités et du motif de legs. — IV. Des personnes à qui l’on peut léguer. — Y. Des choses qui peuvent être léguées. — VI. De la règle Catonienne. — VII. Du droit d accroissement. VIII. De la révocation et de l’extinction des legs. — IX. De la loi Falcidia. X. Comparaison des legs et des donations mortis causa.

I, — des quatre espèces de legs reconnues dans le droit classique. DE LEUR RÉDUCTION A UNE SEULE PAR JUSTINIEN.

Lib. Il, lit. XX, De Icgatis, § 2.

— Sed olim quidem erant legatorum généra quatuor : per vindicalionem, per damnationem, sinendi modo, per prœceplionem : et cerla quædam verba cuique goneri legatorum adsignata erant, per quœ singula généra logatorum signiflcabantur. Sed ex constitulionibus divorum principum solemnilas hujusmodi verborum penitus subîalu est. Nûstra autem constitutio, quam cum uutgna fecimus lucubralione, defunclorurn voluntates validiores esse cupienles, et non verbis, sed voluutatibus eorum faventes, disposuit ut omnibus legatis una sit nalura, et quibuscumque verbis aliquid derelictum sit, liceat legalariis id persequi, non solum per actiones personales, sed etiam per in rem et per hypolhecai iam. Cujus constitutionis perpensum modum ex ipsius tenore perfectissime accipere possibile est.

Mais autrefois il y avait des legs de quatre espèces, 'per vindicali07iem, per damnationem^ sinendi modoy per prœcepliouemy et pour chacune il y avait des pai’oles déterminées qui permettaient de la reconnaître.

Mais par les constitutions des divins princes, les solennités de paroles ont été pleinement supprimées.

Puis notre constitution, faite avec beaucoup de travail, dans le désir d’assurer les volontés des défunts et de donner de l’importance aux intentions plutôt qu’au.x mots, a disposé que tous les legs auront désormais une seule et même nature, et qu’en quelques paroles que la libéralité ait été laissée, les légataires pourront en poursuivre l’exécution non-seulement par des actions personiicl'.es, mais aus'si par l’action réelle et par l’action hypo- Tbécaire. En lisant le texte de cette constitution, on ptourra en connaître pleinement la sagesse.

570. Les Romains, partant de cette idée simple que le 1-angage est le signe de la pensée, de plus présumant que le testateur choisit ses expressions avec pleine conscience de leur valeur, rangent toutes

DES LEGS

les formules possibles de legs en quatre catégories dont chacune correspond à une classe de legs ayant sa nature propre et ses effets spéciaux. C’est ainsi qu’ils arrivent à reconnaître des legs per vincUcaiionem, per damnationem , sinendi modo , ei per prœceptionem îl Slip. — Ulp., XXIV §§ 3 à 6).

Du legs per vindieationem. — Ce legs est conçu dans l’une des formules suivantes : Lucio Titio Stiehum do lego; Lucius Titius Stichum sibï habeto, capito, sumito (Gains, II, § 193). Toutes ces formules indiquent nettement que la propriété de la chose léguée doit passer recta via du patrimoine du testateur dans le patrimoine du légataire sans entrer môme un instant dans celui de l’héritier (L. 80, De leg . 2°, XXXI — L. 64, De furt.^ XLYII, 2). Le légataire est donc investi, soit contre l’héritier, soit contre tout autre détenteur, de l’action en revendication, et de là le nom de cette espèce de legs (Gains, 'II, § 194).

A raison ixiôme de l’effet qu’il est destiné à produire, le legs per vindieationem ne vaut jamais qu’autant que le testateur est mort ayant la propriété quiritaire de la chose léguée. Cela suffît, lorsque le legs porte sur une somme d’argent ou sur d’autres choses qui s’apprécient au compte, au poids ou à la mesure. Mais s’il a pourobjet un corps certain, on exige de plus que la propriété quiritaire ait appartenu au testateur dès le moment de la confection du testament (Gains, II, § 196) (1). De ces règles il ressort que le legs per vindieationem ne peut avoir pour objet ni une res aliéna., ni une chose qui est seulement en bonis testatoris, ni un fonds provincial, ni une créance, ni un droit réel qui ne serait reconnu que par le droit prétorien.

Pour préciser à quel moment le legs per vindieationem produit son effet, il importe de distinguer s’il est pur et simple ou conditionnel. Dans l’une et l’autre hypothèse, une dissidence grave éclate entre les écoles Proculienne et Sabinienne (Gaius, II, §§ 195 et 200).

Soit d’abord un legs pur et simple. — D’après les Proculiens, la chose reste nidlius tant que le légataire n’a pas pris parti, et aucun effet rétroactif n’est attaché ni à son acceptation ni à sa répudiation. Les Sabiniens, au contraire, estiment que la chose lui appartient,

(1) Du» reste, pour que le legs conserve sa validité ipso jure^ il n’est pas nécessaire que la chose ait continué d’appartenir au testateur pendant tout rintervalle écoulé entre la confection du testament et son décès (Gaius, II, § 198).

rUÉClS DE DROIT ROMAIN.

môme à son insu, du moment où Teffet du legs est assuré, c’est-àdire du moment de Tadition, de telle sorte que son acceptation ultérieure ne fait que confirmer un droit déjà acquis; mais sa répudiation a pour effet de le dépouiller rétroactivement et de faire réputer l’héritier propriétaire à compter du jour de l’adilion. En réalité donc, dans la doctrine Sabinienne la propriété de la chose demeure in pendenti pendant tout l’intervalle qui s’écoule entre l’adition d’hérédité et le jour où le légataire se prononce. C’est cette sôconde doctrine qui prévalut (1), ainsi que le prouvent les décisions suivantes : 4° la répudiation du légataire confirme les actes de disposition antérieurement faits par l’héritier à l’égard de la chose léguée (L. 8, De reb. cred., XII, 4. — L. 15, De reb. dub., XXXIV, 5. — L. 2, De manum., XL, 1). Dans le système Proculien, ces actés devraient rester nuis comme faits par un individu sansdroit; 2° les acquisitions que l’esclave légué a réalisées depuis l’adition profitent au légataire en cas d’acceptation, à l'héritier en cas de répudiation (L. 86 § 2, De leg. 1°, XXX). Or évidemment dans l’opinion Proculienne, cet esclave étant sans maître ne pourrait acquérir pour personne; 3° la chose léguée venant à être détruite ou dégradée par un tiers, l’action de la loi Aquilia appartient plus tard au légataire acceptant, et, s’il répudie, à l’héritier (L. 36 pr., Ad leg, Aquil., X, 2). Dans le système Proculien, il semble que cette action ne pourrait pas même naître; car le délit de la loi Aquilia implique atteinte à un droit de propriété actuellement existant ; 4° le légataire, ignorant encore son droit, lègue lui-même per vindicationem la chose qui lui a été léguée. Ce legs, que les Proculiens devaient déclarer nul comme fait a non domino, est validé par l’acceptation ultérieure du légataire (L. 44 § 1, De leg. 1°, XXX); 5° le legs ayant pour objet une servitude prédiale au profit du fonds du légataire, et celui-ci aliénant son fonds avant de connaître son droit, la servitude se trouve transmise â l’acquéreur et la répudiation du legs devient impossible (L. 19 § 1, Quem. se?^v.

(1) Il est vrai que d’après Gaius ce serait Topinion Proculienne qui aurait triomphé. Il se fonde sur un rescrit d’Antonin le Pieux rendu dans l’hypothèse d’un legs fait à une colonie. Le rescrit porte que les décurions doivent délibérer s’ils veulent accepter ou répudier^ le legs, comme s’il était fait k un individu. Mais Gaius, évidemment, se méprend : le vrai sens du roacrit est que le legs vaut, quoique fait à une colonie, personne incertaine ; en effet, les Sabiniens admettaient, aussi bien que les Proculiens, le droit de répudiation pour le légataire, et ce n’est pas sur ce point qu’une difficulté pouvait s’élever (Gaius, II, § 195).

DES LEGS

amitt.^ YIÎI, 6). Les Proculiens, au contraire, devaient enseigner que l’aliénation du fonds avait lieu sine servitute et rendait l’acceptalion du legs impossible (1).

A. Soit maintenant un legs conditionnel. — S’il s’agit d’un legs de liberté, tous les jurisconsultes s'accordent à reconnaître que, pendente conditione, l’esclave (appelé appartient à l'héritier (n° S6). Les Sabiniens, généralisant cette décision, admettent que, dans tous les cas la chose léguée appartient provisoirement à l’héritier et qu’elle ne passe dans le patrimoine du légataire que par l’événement de la condition et sans effet rétroactif. Les Proculiens, au contraire, considèrent la chose comme rcs nulUus, en attendant l’événement ou la défailiance de la condition : alors seulement, mais sans effet rétroactif, la chose devient la propriété ou du légataire ou de l’héritier. Sans aucun doute, c’est encore l’opinion Sâbinienne qui prévalut ici (2), et voici quelques-unes des décisions qu’elle engendre ; 1° tant que la condition demeure en suspens, l’héritier peut revendiquer la chose léguée et a droit aux fruits (L. 66, De rei vind., YI, 1. — L. 42 § t , De leg. 2°, XXXI) ; 2° il peut également l’aliéner ou l’hypothéquer (L. 13 § 1, De pign. et hyp., XX, 1) ; mais les droits qu’il confère à des tiers se résolvent nécessairement parla résolution du sien (L. 11 § 1, Quem. serv. amitt., YllI, 6) (1) ; 3° s’il y a plusieurs héritiers, la chose est comprise dans l’action familiœ erciscundœ et peut faire l’objet d’une adjudication, mais sans que les droits du légataire en soient compromis (L. 12 § 2, Fam. ercisc., X, 2) (2).

(1) Les deux doctrines se rencontraient certainement sur les deux points sui-

vants : 1° en principe, le légataire qui répudie n’aliène pas ; il manque plutôt à acquérir. D’où l’on conclut que sa répudiation prévient l’extinction des servitudes établies entre son propre fonds et le fonds légué (L. 38 § 1 , De leg. 1®, XXX)^ et qu’en aucun cas elle ne donne lieu ni l\ l’action Paulienne ni à l’action Favienne (L. 8 § 4, Quœin fraud. XLII, 8). Par une suite de la même idée n’aurait-on

j3as pu décider que le legs immobilier laissé à un pupille ou à un mineur de 25 ans pouvait être répudié sans décret du magistrat ? D’autres motifs sans doute s’opposèrent à cette décision (L. 5 § 8, De reb. eor. qui^ XXVIT, 9) ; 2"" quand le legs est accepté, la propriété de la chose est réputée n’avoir jamais résidé sur la tête de l’héritier, d’où il suit qu’ayant été, avant l’adition, victime d’un vol commis par l’esclave légué, il peut exercer l’action furti contre le légataire (L. 64^ De fart. ^ XLV1I,2).I1 s’ensuit encore que les servitudes dues par le fonds légué au fonds de l’héritier ou par le fonds de l’héritier au fonds légué n’ont pas pu s’éteindre.

(2) Aux décisions que je vais rapporter on peut joindre la loi 1 §4, Desejiat, Sila7i.

(XXIX, 5), et la loi 17, Quib. mod. usuf. dont j’ai déjà donné l’analyse

(page G41 , note 1) .

PRÉCIS DE DROIT ROrvUIN.

Du legs per clamnationem . — La principale et la plus ancienne formule de ce legs, celle d’oû son nom dérive, est conçue à l’image d’une condamnation ; Ileres meus damnas esta dare, facere. On admet également les formules suivantes \ Ileres meus data, facito ; Heredem meum dare, facere juheo (Gains, II, § 201 — Ulp., XXIV § 4). Toutes présentent un caractère commun : elles dénotent que le testateur n’a pas entendu faire entrer directement un droit réel dans le patrimoine du légataire, mais seulement lui assurer une créance contre l’héritier, créance dont il est investi au moment môme de l’adition, si le legs est pur et simple, et, s’il est conditionnel, au jour seulement où la condition s’accomplit. Four obtenir le transport de propriété ou le fait qui lui est dû, le légataire est investi d’une action appelée ex testamento, action personnelle rentrant dans la classe des condictiones, et fondée sur ce que l’héritier est obligé envers lui ad dandum ou adfaciendum (Gaius, II, §§ 204 et 213). De la nature de ce legs, le plus large de tous, il résulte qu’il peut avoir pour objet toute espèce de choses susceptibles d’être léguées, même la chose d’autrui ou une chose future, môme un simple fait (Gaius, II, §§ 202 et 203). Aussi l’appelle-t-on opAimum jus legati (Gaius, II, §197 in fine — Ulp., XXIV § 11®’).

Du legs sinendi modo. — Ce legs est ainsi conçu : Ileres meus damnas esta sinere Lucium Titium hominem Stichum sumere sibique hahere (Gaius, II, § 209). De cette formule qui, prise à la lettre, n’imposerait à l’héritier qu’un rôle passif, il suit que le légataire peut ici, ce que ne lui permettrait pas le legs per daynnationem, se mettre lui-même en possession et usucaper indépendamment de toute tradition (page 523, note 2). Mais ce fut une question controversée que de savoir si l’héritier était seulement tenu de n’apporter aucun obstacle à l’entrée en possession du légataire, ou si celui-ci pouvait par l’action ex testamento exiger une translation de propriété, comme l’exige un légataire jper damnationem? C’est cette seconde

(1) Toutefois riiéritiei’ ne peut pas faire les actes qui de leur nature sont irré-

vocables, notamment affranchir un esclave ou transformer un terrain en res religiusa (L. 11, De mant<m.,XL, 1. — L. 29 § 1, Qui et a quib. raanum . , XL, 0. — L. -34, De relig .y XI, 7). Du moins, Teffet de ces actes ne se produit qu’autant que le légataire répudie et seulement au moment de sa répudiation (Fr. Vat.^ § 8L — L, 31, De test, inil., XXIX, J). ^

(2) Justinien, sans admettre (\\xq jiendente concliiio7ie la chose serait traitée comme

res nulltuSy décida que la condition une fois accomplie rétroagirait, de sorte que les aliénations consenties par Théritier seraient réputées nulles ab initia et impuissantes à fonder une usucapion (L. 3 § 3, G., de leg,^ VI, 43)-

DES LEGS. 913

opinion qui prévalait au temps de Gaius, et qui sans doute prévalut d’une manière définitive, comme étant tout ensemble plus pratique et mieux d’accord avec les conséquences déduites du sénatus-consulte Nôronien (Gaius, II, §§ 213 et 214. — n° 380) (1). L’obligation de laisser prendre n’étant intelligible qu’à l’égard des choses qui sont dans le patrimoine du débiteur, le legs sinendi modo dut être à la fois plus large que le legs per vindicationem et moins large que le legs per clamnationem : et en effet, d’une part, il n’est pas nécessaire que le testateur ait jamais eu la propriété quiritaire de la chose ainsi léguée ; toute chose dont il a, en mourant, la propriété quiritaire ou bonitaire, tout fonds provincial dont il a la possession légitime, tout bien appartenant à l’héritier au jour de l’ouverture de l’hérédité, ont pu faire l’Objet d’un legs sinendi modo; d’autre part, ce legs est nul, si au jour du décès du testateur la chose n’appartient pas d’une manière quelconque ou à lui -môme ou à l’héritier grevé (Gaius, II, §§ 210 et 211).

Du legs per 23rœceptionem (2). — Lucius Titius hominem Stichum prœcipito, telle est la formule de ce legs (Gaius, II, § 2 IC). Mais les deux écoles ne comprenaient pas cette formule de la même manière.

Les Sabiniens, s’attachant à la signification propre du mot prœcipere, qui indique un prélèvement à faire par un copartageant sur une chose commune, aboutissaient aux déductions suivantes : 1° ce legs suppose essentiellement plusieurs héritiers institués et ne peut être fait qu’à l’un d’eux ; 2° il ne peut avoir pour objet qu’une chose appartenant à l’hérédité, soit que le testateur en fût propriétaire ex jure Quiritium ou qu’il l'eût seulement in bonis {V) ; 3° propriétaire, à titre d’héritier, d’une part dans la chose léguée, le légataire ne peut obtenir les parts de ses cohéritiers que par voie d’adjudication. Ceux-ci sont donc considérés comme tenus envers lui d’une

(1) Cette doctrine une fois admise, le legs sinendi modo, qui certainement n’avait jamais eu les mêmes raisons d’être que les trois autres, dut devenir fort peu pratique.

(2) On l’appelle aussi prœlegatum.

(3) Par exception, les Sabiniens admettent que 'le legs per prœceptionem peut avoir pour objet une chose que le testateur a aliénée fiduciœ causah un créancier. Dans ce cas, le juge de l’action familice erciscundœ doit veiller à ce que chaque cohéritier la dégage pour sa part (Gaius, II, § 2'20). 11 va de soi que le créancier qui a reçu l’aliénation fiduciaire peut aussi et à plus forte raison léguer la chose h l’un de ses héritiers. JMai's alors l’heritier légataire reste, comme ses cohéritiers, tenu dè l’action fiducies direcla envers le débiteur (Paul, II, 13 § G).

= .il»;-.

ir':.':-:'

de ces obligations qui ont leur cause dans l’indivision et que le juge de l’action familiœ erciscundœ doit faire exécuter (Gaius, 11^ §§ 217, 219 et 220).

' Tout au contraire, les Proculiens, prenant le mol prœcipere pour synonyme de capere, tendent à assimiler le legs^jer prœcepiionenx au legs per vindicationem. En ce sens, ils décident: 1° qu’il peut être fait à un étranger aussi bien qu’à l’un de plusieurs cohéritiers v 2° qu’en principe il ne peut avoir pour objet qu’une chose dont le testateur avait la propriété quiritaire au jour de sa mort; 3° qu’il donne lieu à la revendication, — Toutefois les Proculiens s’écartent des règles du legs per vindicationem à un double point de vue : ils ne paraissent pas exiger que le testateur fût propriétaire dès le jour où il disposait, et ils admettent que, s’il meurt ayant seulement la chose in bonis, il a pu la léguer per prœceptionem à l’un de ses héritiers, celui-ci trouvant en ce cas dans l’action familiœ erciscundœ un moyen d’obtenir l’exécution du legs. Gaius constate qu’un rescrit d’Adrien avait consacré la doctrine Proculienne (Gaius, II, §§ 221 et 222); et son triomphe définitif paraît bien ressortir aussi d’un autre texte (L. 12, G., De leg., VI, 37), où il est dit que l’héritier même renonçant peut revendiquer la chose léguée per prœceptionem, ce qu’évidemment les Sabiniens ne devaient pas lui permettre.

oGO. Cette théorie des legs, chef-d oeuvre de logique et d’analyse, n’était pas sans quelque exagération de raideur, en ce que le testateur, se trompant de formule, faisait un legs nul. De là le sénatusconsulte Néronien décidant que tout legs, nul à raison seulement de 1 i napi op rié té d e la formule, vaudrait désormais comme legs damnationem (Ulp., XXIV § \ t«). Sont ainsi validés : 1° le legs per vindicationem ayant pour objet soit la chose d’autrui, soit celle que le testateur avait seulement xn bonis ou dont il n’a pas eu la propriété quiritaire aux deux moments voulus (Gaius, II, § 197); 2° le legs sxnendi modo portant sur une chose qui au jour du décès n’appartient ni à l’hérédité ni à l’héritier (Gaius, II, § 212); 3° dans l’opinion Sabinienne, le legs per prœceptionem fait à un extraneus (Gaius, II, §218) (1); 4^’ dans l’opinion des deux écoles,

(I) D après ce texte, Gœlius Sabinus n’admettait pas qu’un tel legs fut validé par le sénatus -consulte Néronien. Sans doute, il voyait là une nullité fondée sur l’incapacité du légataire, et il est certain que le sénatus-consulte n’efface ni cette nullité ni celle qui tiendrait à ce que la chose est de celles qu’on ne peut absolument pas léguer . Mais d’autres jurisconsultes, et notamment Julien, faisaient remarquer avec raison que la nullité ne résultait ici que de l’impropriété de la

DES LEGS

tout legs per prœceptionem ayant pour objet autre chose qu’une res hereditaria, et d’après les Proculiens, le legs per prœceptionem d’une res in bonis^ lorsqu’il est fait à un étranger (Gains, II, §§ 220 et 222).

K. Du sénatus-consulte Néronien la jurisprudence tira une conséquence remarquable, c’est que le légataire, pouvant considérer comme fait per damnationem et comme valable à ce titre tout legs qui n’élail nul que pour avoir été conçu dans une autre formule, devait h plus forte raison être autorisé à transformer en legs per damnationem tout autre legs valable, et notamment, en cas de legs poer vindicationem, à exercer, s’il y trompait quelque avantage (I), l’action personnelle au lieu de la rei vindicatio (L. 84 § 13; L. 8o; L. 108 § 2, De leg. 1°, XXX. — L. 76 § 8, De leg . 2% XXXI) (2).

Plus tard, sans abroger l’ancienne classification des legs, une constitution des fils de Constantin, rendue en l’année 339, et à

laquelle Justinien fait allusion (§ 2 sup.), supprima toutes les formules solennelles, de sorte que, désormais, pour déterminer dans chaque espèce le caractère et les effets d’un legs, il fallut examiner l’intention du testateur sans s’attacher aux paroles employées, ou du moins sans y chercher autre chose qu’une indication non décisive (L. 21. G., De leg., VI, 37). Dès lors cette classification perdait la base sur laquelle elle avait été si ingénieusement construite, et il ne restait qu’à la supprimer. Ce fut l’œuvre de Justinien.

Ce prince, par une constitution célèbre (L.l, G., Corn, de leg., VI, 43 — §2 supi), ramena tous les legs à une seule classe, et permit au légataire de choisir entre trois actions, savoir: la rei vindicatio, l’action personnelle ex testamento, et l’action hypothécaire ouquasi- Servienne, ce qui revient à considérer le légataire comme investi à la fois d’un droit de propriété, d’une créance et d’une hypothèque tacite.

fovmuie, puisque sans aucun cloute un extraneus est valablement appelé à un legs qui n’est pas fait 2re>' præceptionem.

(1) 11 pouvait y trouver l’avantage d’une condamnation audoubleen cas d’i?i/ittaho (n° 410). Mais très-certainement cette transformation n’ajoutait rien à l’étendue régulière du legs. Par exemple, en supposant un legs per vindicatio7iemîa\tdisjunctim à deux personnes, les deux légataires ne pouvaient pas, en optant' pour l’action ex testaw ento , obtenir l’un la chose entière, l’autre le prix total de la chose (n° 394). De même, le legs étant fait co7ijunctim, l’action ex testamento n’autorisait jDas Tun des légataires venant seul au défaut de l’autre è. demander la chose entière.

(2) J’explique par cette même idée l’apparition et le triomphe de la doctrine qui permettait au légataire sôiendi modo d’exiger de l’héritier une translation de propriété (n° 379).

En consacrant d’nne manière aussi générale que possible le droit de revendication du légataire, Justinien se montre novateur raisonnable; il réalise d'*une manière directe et plus sûre le but final du testateur qui est toujours d’assurer la propriété au légataire, et il permet à celui-ci d’échapper au concours des créanciers de riiéritier sans avoir besoin de recourir à la bonorum separatio. Toutefois, par la force des choses, plus puissante que la volonté impériale, l’action personnelle reste seule possible lorsque le legs a pour objet: 1" un fait; 2° une libération ; 3° une créance; 4° une res aliéna; o° des ehoses qui se pèsent, qui se comptent ou se mesurent, et que l’espèce de choses désignée manque dans la succession.

Quant à la généralisation de l’action personnelle, il n’y faut voir que le développement logique de la jurisprudence déjà déduite du sénatus-consulte Néronien. Autrefois cependant, le seul légatairepouvait à son choix se dire ou propriétaire ou créancier : désormais, et en cela gît l’innovation, ce choix appartient au légataire, quelle que soit la forme du legs; et le choix qu’il fait n’a môme rien de définitif, de sorte que Justinien déroge très-manifestement à la règle d’après laquelle un propriétaire ne peut pas conclicere rem suam (Gains, IV, § 4. — § 14, De act.\ Inst., IV, 6). Mais à quoi bon, dira-t-on, cette action personnelle dans les cas où le legs transfère la propriété (1)? Je réponds que, J ustinien voulant accorder au légataire la garantie d’une hypothèque tacile, il fallait nécessairement le tenir pour créancier; car l’hypothèque, à l’appui et comme accessoire d’un droit de propriété, serait chose inconcevable.

Quant à cette hypothèque elle-môme, source de l’action quasi- Servienne, Justinien la fonde sur une présomption de volonté du testateur: celui-ci aurait pu, sans aucun doute, garantir le legs par une concession expresse d’hypothèque sur ses biens, il est réputé avoir sous-entendu cette concession. Dans le droit ancien déjà le légataire pouvait, en invoquant la bonorum separatio, s’assurer un droit de préférence opposable aux créanciers de l’héritier (page 841, note 1); désormais il jouit de plein droit de tous les avantages attachés à l’hypothèque, et notamment du droit de

(1) Sous Justiniên cette action n’entraîne plus que dans un cas tout exceptionnel l’avantage précédemment signalé (page 915, note 1 — 7^ De ohl. quas. ex

cont . , Inst , III, 27j.