COMPARAISON DES LEGS ET DES FIDÉICOMMIS

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extranei sit, Itaque et alienusservus redirai et raanumitti debet. Quod si dominus eura non vendat, si modo nihil ex judicio ejus qui reliquit liberlatera perceperit, non statini extinguitur fldeicommissaria liberlas, sed differtur ; quia possit tempore procédante, ubicumque occasio servi redimendi fuerit, præstari libertas. Qui autem ex fldeicommissi causa manumittitur, non testatoris fît libertus, etiamsi testatoz’is servus sit, sed ejus qui manurailtit.

At is qui directe lestamento liber esse jubetur, ipsius testatoris libertus fît, qui eliam orcinus appellatur. Nec alius ullus directe ex testameato libertatem liabere potest, quam qui utroque tempore testatoi’is fuerit, et quo faceret testamentum, et quo raoreretur ; direcla autem libertas lune dari videtur, quum nonab alio servum raanumitti rogat, sed velut ex suo testamento Jibertatem ei competere vult (Gains, II, §§ 263 à 267).

pourquoi l’esclave d’autrui doit Être acheté et affranchi. Que si le maître ne veut pas le vendre, cela toutefois en supposant qu’il ne doit rien aux dernières volontés de celui qui a laissé la liberté, le fidéicommis ne s’éteint pas immédiatement, mais l’exécution en est retardée; car il est possible, le temps aidant et l’occasion d’acheter l’esclave se présentant, que la liberté puisse être donnée. Mais l’esclave affranchi par fidéicommis, fût-il l’esclave du testateur, ne devient pas l’affranchi du testateur lui-même, mais de celui qui procède à l’affranchissement.

Quant à celui qui reçoit par testament la liberté directe, il devient l’affranchi du testateur lui-même, et on l’appelle orcinus. Aucun autre ne peut recevoir par testament la liberté directe que celui qui a appartenu au testateur à deux moments, celui de la confection du testament et celui de sa mort; mais la liberté estrépuléedonnée directement lorsque le testateur, au lieu de prier un tiers d’affranchir l’esclave, veut que la liberté lui appartienne en quelque sorte en vertu de son testament.

4J 1. Sans revenir sur les trois différences fondamentales c[ue j’ai déjà signalées (n° 378), le fidéicommis se sépare du legs sur une foule de points dont les principaux peuvent être groupés sous les sept chefs suivants :

1° Formes et modalités. — Môme avant Justinien, le fidéicommis put précéder l’institution d’héritier (Ulp., XXY § 8) ou être écrit en langue grecque (Gains, II, §281). Rien non plus n’empêchait de le laisser pridie quam heres moreretur , ou, ce qui était d’un usage très-fréquent, mortem heredis (Gains, II, § 277. — - Ulp., XXV

§ 8) (1), et on admit après quelque discussion qu’il serait valablement fait nomine pœnœ (Gains, II, § 288) ;

2° Objet. — Ulpien pose en principe que tout ce qui peut être légué per damnationem peut aussi faire l’objet d’un fidéicommis (XXV § 5), et rien de plus naturel, puisque le fidéicommis ne donne jamais qu’un droit de créance. Mais il faut aller plus loin : le fidéicommis peut avoir pour objet môme des choses qui se trouvent hors du commerce à l’égard du fidéicommissaire, et alors celui-ci, ne pouvant acquérir la chose elle-même, en reçoit l’estimation (L. 40, De leg. 1°);

30 Personnes à qui la charge peut être imposée. — J’ai déjà dit (n" 378) d’une manière générale quelles sont ces personnes. Tout ce que je veux faire remarquer ici, c’est que celui qui institue un fils de famille ou un esclave ne peut grever le père ou le maître d’un legs, et pourtant il lui impose très-valablement un fidéicommis (U1 p ., XX Y § 1 0) (2) ;

4® Personnes qui peuvent être gratifiées. — Dans le principe, on pouvait recueillir un fidéicommis sans avoir ni le jus capiendi ni même la factio testamenti; et, comme je l’ai déjà dit (n° 405), le désir d’éluder à cet égard les rigueurs de la loi fut la principale cause de la faveur dont jouirent les fidéicommis. Cette législation, qui frappait d’impuissance les prohibitions du droit civil, subsista toujours à l’égard des femmes atteintes par la loi Voconia, des Latins Juniens, et des esclaves mineurs de trente ans à qui leur maître laissait la liberté et un fidéicommis pour le jour où ils atteindraient leur trentième année (Gains, II, §§ 274 à 276). Mais elle fut abrogée à l’égard des cœlibes et des orbi par le sénatus-consulte

(1) J\i Gai us ni Ulpien ne disent que le fidéicommis put être laissé post morfe?n fidéicommis s ar il ou pridie quam fidéicommis s a dus moreretur^ et la logique permettrait de croire qu’il ne le pouvait pas (page 927^ note 1), Cependant Justinien, qui consacre certainement la doctrine contraire, la fait remonter à l’ancien droit (§ 35, De leg. ^ Inst., II, 20).

(2) Le testateur qui tenait à gratifier un fils de famille et non pas son père trouvait là un moyen d’une efficacité certaine. Il instituait le fils et obligeait le père à lui restituer l’héi^édité posf mortem suam. De cette façon, le père mourant avant le testateur, le fils recueillait comme héritier ; le père survivant au testateur, le fils recueillait comme fidéicommissaire- Il faut remarquer, au surplus, que le père ne pouvait pas retenir de quarte à l’encontre de son fils, tandis que, grevé envers un étranger, il l’aurait pu. Dans le premier cas, en effet, la restitution lui était imposée en sa qualité de père plutôt qu’à titre d’héritier (L. 11 ^ De leg, l®).