LIMITATIONS NATURELLES A LA FACULTÉ D'AFFRANCIIIR

l’esclave, et que plus lard la condition se réalise, l’affranchissement n’aura jamais rien valu ; si la condition fait défaut, la liberté sera acquise à l’esclave, mais seulement du jour de la condition défaillie (L. H, De manum., XL, 1 ; — h. 29, Qui et a quibus, XL, 9; — L. 14, De opt. leg., XXXIII, 3).

C9. Parmi les prohibitions d’affranchir qui dérivent d’une loi spéciale, les unes sont abrogées sous Justinien, les autres sont conservées par ce prince.

Les prohibitions qu’il abroge sont au nombre de quatre : 1° une I femme affranchie se place dans le cas prévu par le sénatus-consulte Claudien (n°38). Conformément à la disposition générale de ce sénatus-consulte, elle devient esclave; mais, par exception, etaûn qu’il ne soit pas en son pouvoir d’éteindre les jurapatronatus^ c’est à son patron qu’elle appartient, et celui-ci ne peut l’affranchir (Paul, 11, 21“ § 7); 2° un déditice contrevient à la défense de résider à Rome ou à I une distance moindre de cent milles. Nous avons vu que le peuple

I romain le vend we ^r^ar^^<m^V^a^^^r(n°6o). Cesdeux prohibitions ont dis-

f parupar la suppression du sénatus-consulte Claudien et des affran-

j chis déditices;3°laloi^^/ea*Senifeaannulaitlesaffranchissements faits

i in fraudem patroni (Gains, I, § 37. — Ulp., II § 15). Cette disposition,

i qui sera expliquée plus loin(page 137, note 2), doit aussi ôtreconsidé-

I rée comme abrogée sous Justinien, par cela seul que nulle part il ne l’a

I reproduite ; 4° enfin, la loi Fusia Ccminia, portée en l’an de Rome 761 ,

(i et expressément abrogée par Justinien (pr. sup.; — L. unie.. G., De I leg. Fus. Can., VII, 3), limitait les affranchissements testamentaires,

^ soit directs, soit par fidéicommis . Voici le résumé de ses dispositions :

' Le testateur reste pleinement libre s’il n’a pas plus de deux escla- I ves. De deux à dix, il n’en peut affranchir que la moitié; de dix à trente, que le tiers; de trente à cent, que le quart; et, au delà de I cent, que le cinquième, sans pouvoir jamais excéder le chiffre de

J cent. Il est évident, d’ailleurs, que le testateur qui a plus d’esclaves

ne doit pas être plus limité que celui qui en a moins. D’où la loi ! Ælia Sentia concluait expressément que le propriétaire de plus de

I dix esclaves serait toujours autorisé à en affranchir au moins un

R nombre égal à la moitié de dix ; le propriétaire de plus de trente, un

I nombre égal au tiers de trente, et ainsi de suite. De sorte que celui

qui a douze esclaves en affranchit valablement cinq, et non pas I seulement quatre ; celui qui en a trente-six en peut affranchir dix,

;; et non pas neuf, etc. (Gains’, I, §§ 42 à 43) .Que si le testateur dépasse

le maximum légal, la liberté ne compèle qu’aux premiers nommés, jusqu’à concurrence de ce maximum (4), Et si, pour éluder la loi, il écrit les noms en rond, de façon qu’il n’y ait ni premier ni dernier, tous restent esclaves (Gaius, I, § 46)."

Mais pourquoi la loi Fusia Caninia^ qui laisse pleine liberté au maître quant aux affranchissements entre-vifs, lui retire-t-elle cette liberté lorsqu’il teste ? C’est que, vivant, il no prodigue pas sans de bonnes raisons des libéralités qui l’appauvrissent; par testament, au contraire, il ne dépouille plus que ses héritiers; aussi faut-il craindre qu’emporté par'un vain amour-propre, il ne cherche à se faire à peu de frais, et au détriment de la cité, un renom posthume de générosité. Cette loi procède donc bien visiblement du môme esprit que lu loiÆlia Sentia, dont elle est contemporaine à quatre ans près. Et il faut y voir, non pas une œuvre de haine, comme le dit Justinien qui ne la comprend plus, mais une mesure de conservation dans l’intérêt de la cité.

70. Quant aux prohibitions légales que Justinien conserve, elles sont assez nombreuses. Les deux plus importantes dérivent de la loi Æliu Sentia et font l’objet d’un titre spécial aux Institutes (1,6) : elles concernent les affranchissements faits par un maître qui n’a pas encore vingt ans et ceux faits in fraudem creditorum. Les uns et les autres sont, en principe, déclarés nuis.

Des affranchissements faits 2^ar un mineur de vingt ans. — La loi, en prononçantici la nullité, se propose un double but : 1° empêcher que le caprice d’un enfant ou d’un jeune homme ne peuple la cité d’affranchis; 2° protéger le maître lui-même contre la faiblesse de son âge et contre les surprises du sentiment. Cette protection était d’autant plus nécessaire que, depuis la corruption des mœurs publiques, l’éducation des enfants était trop souvent confiée à des esclaves (Tacit., deClar. Orat., 29), placés ainsi dans les meilleures conditions pour dominer leur jeune maître.

A. Ces motifs sont trop absolus pour qu’on tolère aucun moyen indirect d’éluder la loi. En conséquence, le mineur de vingt ans ne pût-il ou ne voulût-il donner à son esclave que la liberté latine, l’affranchissement serait encore nul (Gaius, I, §44). Pareillement, l’obstacle à la liberté subsisterait, si le mineur, au lieu d’affranchir lui-môme, aliénait l’esclave sous la condition que l’acquéreur l’af-

(1) Les textes donnent une décision semblable en ce qui concerne les affranchissements testamentaires faits in fraudem creditoricm (L. 24, Quiet a ^za*6.,XL, 9)^

LlMlTATlOxNS LÉGALES A LA FACULTÉ D’AFFRANCHIR. 131

Jraiicbirait (L, 7 § 1, Qui et a quif)., XL, 9), ovi si, investi d’une créance dont l’objet serait un esclave, il imposait au débiteur l’o- bligation d’alfrancliir (L. 66, De verb. oblig . , XLV, i). Cependant la loi s’interprète avec indulgence à un double point de vue ; 1° le mineur de vingt ans qui n’a sur l’esclave qu’un droit d’usufruit, d’usage, de gage ou d’hypothèque, renonce valablement à ce droit pour rendre jjossible l’affranchissement par le propriétaire (L, 2 ; L, 4 § 2, De manum. vind., XL, 2) ; 2° le maître est réputé âgé de vingt ans, par conséquent apte à affranchir, dès la veille du vingtième anniversaire de sa naissance (L. l, De manum., XL, 1).

La prohibition de la loi Ælia Seniia reçoit une dérogation trèslationnelle, lorsque le mineur de vingt ans a de justes motifs d’affranchir. En pareil cas, l’esclve devient libre, si la juste cause a été préalablement approuvée par un conseil et que l’affranchissement soit fait vindicta (§ 4 sup.).

Il est impossible de donner une énumération limitative ûesjusiœ causœ. Mais on peut dire qu’elles dérivent toutes d’un motif d’intérêt ou d’affection. Il y aura motif d’intérêt suffisant, si, par exemple, le maître, ayant un procès à soutenir, veut constituer son esclave procurato)^ ad litem, c’est-à-dire lui donner mandat de diriger le procès. Mais il est essentiel ici que l’esclave ait au moins dix-sept ans accomplis, nul n'étant admis avant cet âge h postulare, j’entends par là à formuler une demande ou une défense devant le magistrat (L. ^ §§ 2 et 3, De posfuL, III, 1) (1). Il y aura motif d’affection suffisant, si le maître veut affranchir un proche parent, tel que son père, son fils, son frère (2); s’il veut affranchir son jDrécepleur, sa nourrice, son nourrisson, son frère de lait; pareillement, s’il s’agit d’une ancilla qu’il se propose d’épouser (3). Mais il faut, dans ce dernier cas : 1° que le mariage ne puisse être empêché par aucun obstacle légal, tel par exemple que la castration du maître; 2° que celui-ci jure de réaliser le mariage dans les six mois; 3° qu’il le réalise ef-

(1) ir n’y aurait pas justa causa, si le maître impubère voulait alTranchir son esclave pour que celui-ci devînt son tuteur. Car le choix du tuteur n’appartient pas au pupille (L. 25^ De 'manum, vind,\.

(2) J’ai sous ma puissance toute une famille d’esclaves. J’affranchis le père et l’institue héritier : il devient propriétaire de son fils. A l’inverse, le fils affranchi et institué héritier serait propriétaire de son pèrq et de son frère.

(3) Il semble que la femme mineure de vingt ans ne puisse affranchir matrimonii causa que son conservus , c’est-à-dire l’esclave avec lequel elle a servi sous le même maître et qui lui appartient aujourd’hui (la. 14^ De mayium, vincL).

fectivcment dans ce délai, à i^eine de nullité de l’airranchissement (LL. 13 et 14, De manum. vind., XL, 2) (I).

Quant ^nconsüium, il se compose, à Rome, de cinq sénateurs et de cinq chevaliers romains pubères; dans les provinces, de vingt recuperato7'es citoyen?, romains (Gains, I, § 20) (2). C’est le magistrat qui choisit les membres du consilium (L. 1 pr. et§ 2, De off. cons., I, 10); c’est lui aussi qui le préside, et comme cette fonction rentre dans la juridiction gracieuse, il ne peut pas la confier à son legatas (L. 2 pr., De off. ejus cui mand., I, 21). A Rome, il y a des jours fixés d’avance pour l’examen des justce causœ ; dans les provinces on y consacre le dernier jour du conventus (3). La décision du consilium une fois rendue, il ne me paraît pas probable que le magistrat ait compétence pour la rejeter (4) ; et il est certain qu’exacte ou non, elle ne peut pas être attaquée par l’appel. Elle est donc irrévocable, et en cela elle diffère ^du jugement qui statuerait sur un litige. Telle est la décision formelle de l’empereur Antonin le Pieux (§ 6 sup. — L. 9 § 1, De manum. vind., XL, 2).

A. J’ai dit tout à l’heure que, pour être valable, l’affranchissement émané d’un mineur de vingt ans doit être fait par la vindicte. Cette décision n’est vraie qu’en supposant au mineur l’intention de rendre l’affranchi citoyen romain. Elle a pour but unique d’écarter ici l’application du cens et du testament; et elle est fondée sur ce qu’une fois la juste cause reconnue, il est naturel que l’affranchissement soit immédiat, par conséquent se réalise par le seul procédé toujours disponible. Mais il résulte d’un texte formel de Gains (I, § 41) que, si le mineur ne veut donner à son esclave que la libertas latcna, il affranchit valablement inter amicos. D’où je conclus que, sous Justinien ce dernier mode ayant même effet que la vindicte,

(1) Il suit de là que pendant ces six mois et jusqu’au mariage la femme est statuliberu. Donc la condition de l’enfant qu’elle mettrait au monde serait m denti. Il sera né libre, si le mariage se. réalise dans le délai légal; esclave, dans le cas contraire (L. 19, De mcmur%. vind.).

(2) On appelait recupercdoves des juges que nousaurons plus loin à distinguer des judices proprement dits (Gains. IV, § 141).

(3) Par conventicsW fautentendre les assises ou sessions judiciaires que les gouverneurs de provinces tenaient successivement dans plusieurs localités de leur ressort, à l’effet d’expédier les divei'ses affaii’es renti'ant dans l’administration de la justice, soit contentieuse, soit gracieuse. Il est quelquefois question de ces conventus dans les auteurs classiques, et spécialement dans César {de Bell. GalL, V, 1 et .2; VII, 1).

(4) La doctrine contraire invoque la loi I § 2, De off. co7is. d, 10), où il est dit : coŸisul co7isilii causam examinai. A mesyeux, ce texte signifie que le consul choisit les membres du conseil, nullement qu’il puisse rejeter leur décision.

LIMITATIONS LÉGALES A LA FACULTÉ D’aFFRANCIIIR.

c’est par inadvertance et pour avoir copié Gaius sans discernement que cet empereur exige d'une manière absolue l’emploi de la

vindicte (§ 4 SMp.)-

La législation qui vient d’être exposée subsiste pleinement sous Justinien en ce qui concerne les affranchissements entre-vifs. Mais elle ne subsiste plus quant aux affranchissements testamentaires. Gaius (I, § 40) avait fait remarquer que, dès l’âge de quatorze ans, l’homme, étant capable de tester, transmettait librement la propriété de son esclave, soit à un héritier institué, soit à un légataire, et que pourtant, môme par testament, il lui était interdit de le rendre libre. Le grand jurisconsulte relevait ainsi un coi^trasle intéressant, mais il ne critiquait pas la loi . Comprenant mal son observation, et oubliant le but politique de la loi yElia Sentia, Justinien voit une inconséquence â décider que, qui peut transmettre la propriété d’un esclave par testament, ne le puisse affranchir dans la même forme. Il autorise donc les affranchissements testamentaires dès l’âge de dix-sept ans (§ 7 sup.) (1). Mais cette sorte de compromis n’effaçait pas la prétendue inconséquence de la loi. Et c’est pourquoi, par une décision postérieure (Nov. 119, cap. 2), il admit que le mineur de vingt ans pourrait affi anchir par testament, dès qu’il serait capable de tester. Mais il maintint toujours l’incapacité d’affranchir entre-vifs avant l’âge de vingt ans. Et cette différence est aisée à expliquer ; les mineurs de vingt ans avaient le même besoin de protection sous Justinien qu’autrefois : vivants, il fallait donc les empêcher de se dépouiller; morts, il n’y avait plus lieu de les protéger. Quant à la cité, désormais sans droits, que lui imjDortait qu'un testament irréfléchi lui donnât quelques enfants indignes qui seraient des sujets plutôt que des citoyens? La même considération explique l’abrogation de la loi Fusia Caninia. C’est ainsi que la dégradation politique de l’empire concourait à préparer la régénération de l’humanité en facilitant la disparition progressive de l’esclavage (2). • -

(1) Le choix de cet âge est déterminé par une circonstance que Justinien indique (§ 7 sup.^ : c’est que c’est h dix-sept ans seulement qu’une personne pouvait, d'après l’Édit du préteur^ figurer en justice {postulare) ^ soit pour elle-même, soit pour autrui. Dans la fixation de cet âge, le préteur lui-incme avait suivi les données du vieux droit civil : c’est à dix-sept ans, en effet, que l’iiomme commençait à figurer dans les centuries commQ junior (n® 11); et anciennement ce n’est qu’à cet âge qvi’il était réputé pubère (n^ 82).

^ (2) La disposition de la loi Ælia Sentia ne concerne que les affranchissements

71. Des affranchissements faits in fraudem creditorüm. — Une disposition générale de l’iîdit du préteur permettait aux créanciers de demander la révocation des actes faits par un débiteur en fraude de leurs droits. Mais les affranchissements, irrévocables par leur nature, échappaient à cette disposition. Il fallait donc ou leur laisser leur pleine validité, ou les déclarer nuis de plein droit. Le préteur, gardien du droit civil, avait dû. reculer devant ce second parti ; la loi Ælia Sentia put s’affranchir de ces scrupules. Elle admit donc dans l’intérêt des créanciers la nullité des affranchissements frauduleux, mais sans lés définir. Dans la doctrine définitive (§ 3 on subordonne la nullité à deux conditions : 1° il il

faut un jjréjudice réellement causé aux créanciers {damnvm, eventus || damniyOu simplement eventus)^ et ce préjudice ne peut résulter que ’ I

de deu.x circonstances, savoir ; de ce que l’affranchissement dé- i|

termine l’insolvabilité du débiteur jusque-là solvable, ou augmente |i| son insolvabilité préexistante (1). La preuve du préjudice suppose ii préalablement faite la bonorum vendit io, ou. venie. &tx bloc de tous ; les biens du débiteur (n°® 482 et s.) ; si le prix fourni par cette 4 vente ne suffît pas à désintéresser complètement les créanciers, il U est évident que l’affranchissement leur nuit; 2° il faut que le débiteuraitagi avec la conscience du préjudice qu’il allait causer à |j ses créanciers (consilium). D’où il suit que l’affranchissement vau- I; drait, si le préjudice ne tombait en fait que sur des créanciers |! postérieurs à ceux que le débiteur a voulu frustrer. Par exemple, me sachant insolvable, je teste et j’affranchis plusieurs esclaves ; puis lll je meurs, ayant payé tous les créanciers que j’avais au jour de la || confection de mon testament, mais laissant de nouvelles dettes. Il Les esclaves seront libres, à moins que les nouveaux créanciers ' j| n’aient fourni les deniers qui ont payé les premiers (LL. 13 et 16, ’ff Quœ in fraud. cred.^ XLII, 8) (2). Le consilimn fraudis, à la diffé- lj rence du damnum, n’était pas exigé par tous les jurisconsultes. Les j |

non obligatoires. Si le maître est grevé d’un üdéicommis de liberté ou s’il est pour j toute autre raison, obligé légalement d’affranchir, il importe peu qu’il n’ait pas ’ atteint l’âge de vingt ans (L. 30, De fideic, lib.y XL, 5). i

(1) Il n’y a donc pas dainnum^ si l’esclave que j’affranchis était dû par moi à J

un tiers, et que du reste ma fortune actuelle me iDermette de réparer par des : dommages-intérêts le tort que l’inexécution de mon obligation va causer au créancier. - ;

(2) La loi IG que je cite est une note de Paul destinée xDrobablement à rectifier I

une^ décision trop absolue de Papinien qui, dans cette hypothèse, paraît avoir admis sans distinction la nullité (L. 25, Qui et a quib.^ XL, 9). . I i