COMMENT SE FORMENT LES JUSTÆ NUPTIÆ

la reverentia que lui doit son affranchi, le contraindre à un mariage (voir pourtant n° 59).

Le consentement des parties n’a pas besoin d’être soutenu par une cohabitation effective; c’est un point certain en présence des textes nombreux où il est exprimé que le mariage résulte du consensus et non pas du concubitus (L. 32 § 13, De donat. int. vir., XXIV, 1 ; — L.15, Decond. etdem., XXXV, 1 ; — L. ZO, De 7'cg. jur., L, 17). Mais de ces textes est née une question fort agitée entre les interprètes, et sur laquelle pourtant il n’est pas prouvé que les jurisconsultes romains fussent partagés. Il s’agit de savoir si le consentement des parties suffît à la formation du mariage, si c’est là le seul élément constitutif de cette union. Dans l’opinion que je crois vraie, il faut de plus que la cohabitation physique soit actuellement possible, ou, si elle ne l’est pas, que la femme soit mise à la disposition du mari (1). C’est ce que démontrent les décisions suivantes : 1° Paul nous apprend (11,19 § 8) qu’un homme absent peut se marier, qu’une femme absente ne le peut pas. Or voici le sens de cette distinction, tel que Pomponius le développe (L. 5, De rit. nupt., XXIII, 2). L’homme se marie valablement, quoique éloigné du lieu de son domicile, pourvu que la femme y soit présente. En effet, une lettre ou un nuntius transmettront son consentement. Et la femme sera conduite dans' sa maison {deductio in dommn inmùU). De cette façon, elle se trouvera à la disposition du mari qui peut, quand il lui plaît, revenir chez lui. Tout au contraire, l’absence de la femme rend le mariage impossible, malgré la présence du mari. Vainement le consentement réciproque serait manifesté, vainement le mari serait conduit à la maison de la femme. Là n’est pas le domicile du mariage. Et l’on ne pourrait pas dire qu’il eût sa femme à sa disposition, ne pouvant la forcer à rentrer chez elle (2); 2° si l’on suppose

^st valable. Car le fils pouvait légalement résister h cette autorité (L. 22, Derit.nupt . ).

(1) Cette opinion a quelquefois été présentée sous une autre forme. On a dit que lemariage est un contrat réel, qui suppose^ outre le consentement réciproque, la tradition delà femme au mari. Mais cette manière de concevoir les choses est inexacte à plusieurs points de vue. Car 1® nul texte ne range le mariage parmi les contrats réels; 2® nul texte ne parle de cette tradition; 3*^ elle est meme inconcevable, puisque la tradition consiste dans la remise de la possession, et que la femme n^'est pas un objet de possession (Gains, II, § 00).

(.2) Pour éluder rargument tiré du texte de Pomponius, on a dit que la deductio midierU in domum maydli n’a pas ici la valeur d’une formalité essentielle, exigée par la loi; ce ne serait qu’une de ces solennités de luxe que les mœurs romaines multipliaient à l’occasion du mariage. Mais, si telle étaitl^la pensée de Pomponius

deux époux faits prisonniers ensemble, puis Tun et l’autre revenant à Rome, leur mariage sera réputé n’avoir jamais cessé d’exister, et par suite l’enfant qu’ils auront eu in captivitate sers, justus et in po~ testate patris (L. 25, De capf., XLIX, 15) (I). Si au contraire l’un seulement des époux, le mari, par exemple, a été captif, c’est vainement que la femme serait restée dans la maison conjugale, vainement que l’intention réciproque de maintenir le mariage aurait subsisté sans interruption. Il ne reprendrait pas son existence par le retour dvi captif (L. 12 § 4; L. 14 § 1, De capt.) (2). Quand on cherche à expliquer cette différence entre les deux hypothèses, il est difficile d’en trouver une autre raison que celle-ci : dans le premier cas, l’union physique est demeurée possible. Le opère donc sans qu’il soit nécessaire de réputer non avenu un fait accompli. Dans le second cas, au contraire, la séparation matérielle des époux constitueun fait ineffaçable qui s’opposeinvinciblement à l’application d\\ 2:>ostliininium (3). Or si la possibilité d’une cohabitation physique est nécessaire au maintien du mariage, comment croire qu’elle ne le soit pas pour sa formation?

En résïimé, entre personnes présentes le mariage se forme, si l’on veut, par le seul consentement. Mais entre absents il implique

deductio de la femme dans la maison du mari. Ce qui revient bien à dire qu’en principe il n’j a pas de mariage possible là où la femme n’est pas à la disposition physique du mari. Cette doctrine rencontre t-elle une contradiction dans les textes où il est exprimé que le

pourquoi donc dirait-il avec tant de netteté que le mariage de rhomme absent vaut si millier in domum ejiis deducereiur ? Est-ce ainsi qu’on parle d’un simple accessoire de fantaisie *2

(1) On s’explicpie par cette décision comment il peut arriver que le mari soit fondé à poursuivre sa femme pour adultère commis chez les ennemis (L. 13 § 7^ Ad leg. 'Jal. de adult.^ XLVIII, 5).

(2) D’après la loi 8, De capt.^ la femme qui dans cette hypothèse refuserait sans un motif plausible de renouer les relations conjugales, serait tenue des peines attachées à un divorce arrivé par sa faute. Cette décision, mise sous le nom de Paul, est assez illogique pour devoir être attribuée k Justinien.

(3) On a prétendu c[u’en cas de captivité du maiù seul, la rupture du mariage ne tient pas k l’impossibilité de la cohabitation physique, mais k ce qu’en réalité le mari est servus et que le contuberniiim serait interdit entre un servu^ et une femme libre. Mais il y a Ik une erreur "certaine. coniuhermum est admis entre deux personnes dont l’une est libre et l’autre esclave (Paul, JI, 19 § G). Le sénatusconsulte Glaudien prouve qu’entre une femme libre et l’esclave d’autrui, il reste permis si le maître ne s’y oppose pas. Il ne fut prohibé, et cela assez tard, par Constantin (L. unie,, C., De mulier , quæ se^ IX, 11), qu’entre la femme libre et son proj^re esclave.

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mariage résulte du consentement, non de la cohabitation? Aucunement. Ces textes ne peuvent signifier que deux choses : 1° la cohabitation physique n’implique pas mariage, et c’est pourquoi on dit du concubinat qu’il se distingue des wzz/îife’c? par l’intention seulement (Paul., Il, 20)(1); 2° en sens inverse, le mariage n’implique pas cohabitation eflective, d’où il suit qu’une femme peut, selon la remarque de Paul (L. 7, De rit. nupt.), être veuve et néanmoins ' vierge (2),

81. Le mariage romain n’exige, on le voit, ni solennités de formes ni intervention d’une autorité quelconque, soit civile, soit religieuse (3). La loi ne songe môme pas à organiser un mode régu-

(1) On a tiré de cette observati on un argument en faveur de l’opinion qui n’admet pas que le mariage sc forme solo cojisensu , On a dit : puisque l’intention seule distingue le concubinat du mariage et que le concubinat suppose le coltus, il est évident que le mariage exige quelque chose déplus que le consentement. Cet argument me paraît inacceptable, comme reposant sur l’hypothèse non démontrée qu’il n’y a pas concubinat sans coitus. — Tout ce que Ton peut conclure du texte de Paul, c’est que le concubinat exige les mômes conditions que le mariage, savoir, le consentement seul^ si le mariage ne demande rien déplus^ la mise de la femme h la disposition du mari, si cette seconde condition est nécessaire pour le mariage.

(2) Pour prouver que le mariage se forme solo consensu-, on n’invoque pas seulement les textes dont je donne ici le sens. On allègue : la loi 33, De rit. nupt. —

Marcellus, supposant cpie deux époux ont divorcé, puis au bout d’un temps assez court se sont réconciliés, décide que le premier mariage sera réputé n’avoir pas cessé. Donc, dit-on, le mariage ne suppose pas du tout que la femme soit à la disposition du mari. Mais on conclurîiit tout aussi bien de là que le mariage ne suppose pas le consentement ; caiq à coup sûr, le consentement a manqué pendant le temps intermédiaire. A mon gré, ce texte n’a pas la portée qu’on lui attribue. Il faut remarquer qu’il est tiré d’un commentaire sur les lois Jiilia et Papia Poppœa . Très-probablement donc, il signiOe qu’en ce qui touche à l’application de ces lois,, peut-ôjtre aussi en ce qui concerne la dot et les donations faites par l’un des conjoints à l’autre, le mariage sera réputé n’avoir jamais été dissous. Mais assurément Marcellus n’eût pas admis que la femme pût être poursuivie pour adultère commis entre le divorce et la réconciliation. Ce n’est donc pas d’une manière absolue que le mariage a subsisté ; 2° la loi 6G pr., De clonat. int. vi?\ (XXIV^ 1}. — Ce qui infirme considérablement la portée de ce texte, c’est que le § 1 do la meme loi est invoqué par les partisans de mon opinion. A mes yeux, la loi ne prouve rien ni dans un sens ni dans l’autre ; car elle suppose les époux présents, et en ce cas on peut dire cpie le consentement suffit à la formation du mariage. Tout ce qui résulte nettement de ce texte, c’est qu’en cas de présence des parties, le mariage commence au moment où elles le veulent ; si l’on rédige un instrument um nuptiale^ s’il y a une deductio in domum, il est possible que l’accomplissement de ces faits marque le moment précis où le mariage doit commencer; il est possible aussi qu’on le fasse commencer soit avant, soit après ; c’est là une question d’intention.

’ (3; De fort bonne heure, l’usage s’introduisit parmi les chrétiens de faire bénir

leur union par un pretre ( Tertul., ad Uxor.y lib. Il, cap. 8}. Mais sous Justinien encore, cet usage n’était que facultatif. L’empereur Léon le convertit plus tard en

lo4 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

lier de le constater. Dès lors, deux personnes vivant maritalement ensemble, ce pourra être une question fort délicate que de savoir si leur union constitue un mariage ou un concubinat. En fait, sans doute les preuves du mariage manqueront rarement. Car fort souvent les époux auront rédigé un écrit {tabulœ, instrumentum dotale ou nuptiale) à l’effet de constater soit la dot de la femme, soit les autres conventions matrimoniales. Plus.ordinairement encore, le mariage aura élé entouré de pompes extérieures et de solennités {nuptüü'um festivÜQs) que la loi ne prescrit pas, mais que les mœurs imposent. Il aura été l’objet d’une véritable célébration (I). Les époux ou les tiers intéressés trouveront donc, soit dans cet acte écrit, soit dans le témoignage des personnes qui ont assisté à ces solennités, une preuve très-suffisante du mariage. Que si ces éléments de preuve font défaut, les empereurs Théodose et Valentinien admettent (L. 22, G., De niipt., V, 4) qu’entre personnes de même condition, et l’une et l’autre honorables {inter pares honestatepersonas)^ la vie commune emportera présomption de mariage; et en cela probablement ils ne font que consacrer ou préciser mieux une idée déjà admise par les jurisconsultes classiques (L. 24. De rit. nupt.; — L, 31 pr.. De donal., XXXIX, 5). Rien de plus rationnel du reste que de ne pas étendre la présomption de mariage au cas de cohabitation de deux personnes de condition inégale : car ce sei’ait présumer, contre toutes les vraisemblances, ou que l’homme a entendu élever jusqu’à lui une femme de rang inférieur, ou que la femme a consenti à descendre. Toutefois une constitution qui appartient ou à Justinien ou à son prédécesseur Justin (2) supprima cette distinction et admit que la cohabitation ferait toujours présumer légalement le mariage, pourvu que les deux personnes fussent l’une et l’autre libres et ingénues (L. 23 § 7, De nupt.., G., V, 4). Plus lard Justinien exigea absolument, pour toutes les personnes ajantle rang

loi (j\ov. 89) ; mais cette décision ne peut plus être considérée comme appartenant au droit romain.

Le mariage se contractant sans intervention d’aucun officier public, il s’ensuit que les Romains ne connurent ni les oppositions au mariage ni, malgré l’argument contraire qu’a pu fournir un texte mal interprété (Paul, II, 19 § 2), les empêchements prohibitifs.

(1) Ces solennités, parmi lesquelles je compte la deductio in domum^ dans lès cas où elle n’est pas obligatoire, sont décrites par les auteurs classiques, notamment par Lucain (II, v. 353 et s.); joindre Festus(vîs Patrimi et mal?n?72i).

(2) Les manuscrits du Code ne s’accordent pas sur le nom de l’auteur de cette constitution.

cVïliust7'es OU un rang supérieur, la rédaction d’un acte écrit (Nov. 74., cap. 4) (I).

Lib. I, lit. X, De nupliis pr. — Justas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum præcepta legum coeunt, masculi quidem puberes , fcminæ autem viripotentes , sive patresfamilias sint, sive fîliifamilias : dum tamen si tiliifamilias sint, consensum habeant parentium quorum in potestate sunt; nam hoc fieri debere et civilis et naturalis ratio suadet, in tantum ut jussum (2) parentis præcedere debeat. Unde qoæsitLun est an furiosi filia nubere aut furiosi filius uxorem ducere possit? Quumque super fîlio variabatur, nostra processit decisio, qua permissum est, ad exemplum filiæ furiosi, filium quoque posse, et sine patris interventu matiâmonium sibi copu'lare, secundum datum ex nostra constitulione modum.

§ I. Ergo non omnes nobis uxores ducere licet; nam quarumdam nuptiis abstinendum est. Inter eas enim personas quæ parentium libeiorumve locuminterse obtinent, contrahi nuptiæ non possunt, veluli inter

justœ nuptiæ.

Or les j ustes noces sont contractées par les citoyens romains s’unissant conformément aux lois, les hommes après l uge de pubei’té, les femmes quand elles ont l’aptitude à concevoir, cela sans distinguer entre les pères de famille et les fils de famille, pourvu toutefois, s’il s’agit de fils de famille, qu’ils aient le consentement des ascendants sous lapuissance desquelsiisse trouvent; car c’est là une exigence tellement conforme au droit civilet à la raison naturelle que le consentement du père doit être donné d’avance. D’où l’on s’est demandé si la fille ou le fils d’un fou furieux peuvent se marier ? Et comme il y avait des divergences au sujet du fils, nous avons rendu une décision par laquelle il lui est permis, à l’exemjile de la fille du furieux, de se marier sans l’intervention du père, en se conformant aux règles tracées dans notre constitution.

' Donc il ne nous est pas permis d’épouser une femme quelconque ; car il yen a dont le mariage nous est interdit. En .effet, le mariage est impossible entre ascendants et descendants, par exemple entre un

(1) Le même texte voulait que pour toute autre personne, excepté les^soldats, les laboureurs et les pauvres, le mariage fût constaté par le defe7isor civitatis en présence de trois clercs. Mais la novelle 117 (cap. 4) supprima plus tard cette exigence.

(2) Ce mot ne désigne pas ici un ordre véritable, puisque nul ne se marie malgré soi.

patrem et filiam, vel avum et neptem, vel matrem et filium, vel aviam et nepotem, et usque ad infinitum ; et si taies personæ inter se coierint, nefarias atque incestas nuptias contraxisse dicunlur. Et liæc adeo ila sunl ut, quamvis per adoplionem parenliumliberorumve loco sibi esse cœperiut, non possint inter- se malriraonio jungi, in tantum ut, eliam dissolu la adoplione, idem juris maneat. Itaque eam quœ tibi per adoptionem filia vel neptis esse cœperit, non poteris uxorem ducere, quamvis eam emancipaveris (Gains, I,§§ 58 et 59).

§ 2. Inter -eas quoque personas quæ ex transverso gradu cognationis jungunlur, est quædam similis observatio, sed non tanta. Sane enim inter fratrem sororemque nuptiæ iirobibilæ surit, sive ab codem fratre eademque matre nati fuerint, sive ex alterulro eorum.

Sed si qua per adoptionem soror tibi esse cœperit, quamdiu quidem constat adoptio, sane inter le et eam nuptiæ consistere non possunt :

quum vero per emancipationem adoptio sit dissolula, poteris eam uxorem ducere : sed et si tu emancipatus fueris, niliil est impedi-.

inento nupliis. Et ideo constat, si quisgenerum adoptare velit, debere eum ante filiam emancipare, et, si quis velit nurum adoptare, debere eum ante filiam emancipare (Gains, I, §§ 60 et 61).

pore et sa fille, un aïeul et sa petitefille, une mère et son fils, une aïeule et son petit-fils, et ainsi de suite ù l’infini; et si de telles personnes viennent à s’unir, on dit qu’elles ont contracté un mariage coupable et incestueux. Et cette règle est tellement absolue que les pei’sonnès même qui doivent à l’adoption seule leurs relations d’ascendants et de descendants ne peuvent se' marier ensemble, elles ne le peuvent pas même après la dissolution de l’adoption. C’est pourquoi si une femme est devenue votre fille ou votre petite-fille par l’adoption, vous aurez beau l’avoir émancipée, vous ne pourrez pas l’épouser.

Entre les personnes unies par la parenté collatérale, il y a aussi une règle semblable, mais moins absolue. Sans doute, en effet, le mariage est défendu entre un frère et une sœur, soit qu’ils aient même père et mémemôre, ou qu’ils n’aient qu’un seul auteur commun. Mais si c’est

X>ar l’adoption qu’une femme est devenue votre sœur, aussi longtemps que l’adoption dure, le mariage sans doute ne peut pas se former entre elle et vous. Seulement, si par son émancipation l’adoption vient à être dissoute, vous pourrez l’épouser ; et de même si c’est vous qui êtes émancipé, rien ne s’oppose plus au mariage. Aussi est-il certain que celui qui veut adopter son, gendre doit commencer par émanciper sa fille, et que celui qui veut adopter sa bru doit d’abord émanciper son fils.

§ 3. Fralris vero velsororis filiam uxorem ducere non lîcef. Sed nec neptem fratris vel sororis quis uxorem ducere potesl, quamvis quarto gradu sint; cujus enim filiam uxorem ducere non licet^ ejus neque neptem permiltitur. Ejus vero niulieris quam pater luus adoptavit, filiam non videris impediri uxorem ducere, quia neque naturali, neque civili jure libi conjungitur (Gai us,

§ 4. Duorum autem frati'um vel sororum liberi, vel fralris et sororis, jungi possunt.

§ O. Item amitam, licet adoi)tivam, ducere uxorem non licet; item nec materteram, quia parentium loco habentur. Qua ratione verum est magnam quoque amilam et materteram magnam proliiberi uxorem ducere (Gaius, I, § 62).

§ 6. Affinitatis quoque veneratione quarundam nuptiis abstinendum est, ut ecce : privignam aut nurum uxorem ducere non licet, quia utræque tiliæ loco sunt. Quod ila scilicet accipi debet, si fuit nurus aut privigna tua : nam si adhuc nurustua est, id est, si adhuc nupta est filio tuo, alia ratione uxorem eam ducere non possis, quia eadem duobus nupta esse non potest ; item si adhuc privigna tua est, id est, si mater ejus tibi nupta est, ideo eam uxorem ducere non poteris, quia duas uxores eodem tempore liabere non licet (Gaius, I, § 63).

On ne peut pas épouser la fille de son frère ou de sa sœur, et il en est de môme de leur petite-fille, bien qu’on soit par rapport à elle au quatrième degré. En effet, là où le mariage nous est interdit avec la fille, il ne nous est pas permis avec la petite-fille. Quant à la fille issue d’une femme que votre père a adoptée, rien ne vous empêche de l’épouser, car vous ne lui ôtes uni par aucun lien, soit naturel, soit

Quant aux enfants de deux frères ou de deux sœurs, ou d’un frère et d’une sœur, ils peuvent se marier.

Pareillement, on ne peut époùser ni une tante paternelle, même adoptive, ni une tante maternelle, parce qu’on les compare à des ascendantes. C’est pourquoi il n’est pas non plus pei mis d’épouser une grand’ tante paternelle ou maternelle.

Par respect pour l’alliance, il y a encore' certains mariages dont il faut s’abstenir. Ainsi vous ne pouvez épouser ni votre belle-fille ni votre bru, l’une et l’autre étant comparables à une fille. Ce qui toutefois doit s’entendre d’une femme qui a été votre bru ou votre bellefille : car si elle est encore votre bru, c’est-à-dire si elle est encore mariée à votre fils, une autre raison vous empêche de l’épouser, c’est que la même femme ne peut pas avoir à la fois deux maris; pareillement, si elle est encore votre belle-fille, c’est-à-dire si sa mère est votre femme, vous ne pourrez pas l’épouser, parce que le même

§ 7. Socrum quoque et novercam proliibilum est uxoremducere, quia matris loco sunt ; quod et ipsum dissoluta demum afflnitate procedit ; alioquin, si adhuc noverca est, id est, si adhuc palri tüonupta est, commun! jure, impeditur tibi nubere, quia eadem duobus nupla esse non polest. Item si adhuc socrus est, id est, si adhuc fîlia ejus tibi nupla est, ideo impediuntur nuptiæ, quia duas uxores habere non possis.

§ 8. Mariti tamen filius ex alia uxore, et uxoris fîlia ex alio mari to, vel contra, matrimonium recte contrahunl, licet habeant fratrem sororemve ex matrimonio postea contracto nalos.

§ 9. Si uxor tua post divortium ex alio flliam procreaverit, hæc non est quidem privigna tua ; sed Julianus hujusmodi nuptiis abstineri debere ait ; nam nec sponsam filii nurum esse, nec patris sponsam novercam esse, rectius tamen et jui'e factures eos qui hujusmodi nuptiis abstinuerint.

§ 10. Illud cerlum est, serviles quoque cognationes impedimento nuptiis esse, si forte pater et fîlia, aut frater et soror manumissi fuerint.

homme ne peut pas avoir à la fois deux femmes.

Il vous est également défendu d’épouser votre belle-mère ou votre martUre, car elles sont pour vous comme une mère. Mais celte règle elle-même ne s’applique qu’après la dissolution de l’alliance : autrement, si une femme est encore votre marâtre, c’est-à-dire la femme de votre père, le droit commun l’empéche de s’unir à vous, parce que la même femme ne peut pas être mariée à deux hommes. De môme, si une femme est encore votre belle-mère, c’est-à-dire si safîlle est toujours mariée avec vous, ce qui empêche le mariage, c’est que vous ne pouvez pas avoir deux femmes.

Cependant, si le mari a un fils d’une première femme, et la femme une fille d’un autre mari, ou réciproquement, ces deux personnes contractent valablement mariage, bien qu’ayant un frère ou une sœur nés du mariage postérieur de leurs parents.

Si après le divorce votre femme a mis au monde une fille issue d’un autre mari, cette fille n’est pas votre belle-fille, mais Julien dit que vous devez vous abstenir d’un pareil mariage ; car la fiancée de mon fils n’est pas non plus ma bru, ni la fiancée de mon père ma marâtre, et cependant ce sera se conformer à la morale et au droit que de ne pas épouser ces personnes.

Un point certain, c’est que la parenté entre esclaves forme aussi obstacle au mariage, cela si par exemple un père et sa fille, ou bien

§11. Surit et aîiæ personce quse propter diversas raliones nuptias contraliere prohibentur, quas iu libris Uigestorum seu Pandectarum ex veteri jure collée tarum enumerari permisimus.

§ 12. Si, ad versus eaquæ dixinius, aliqui coierint, iiec vir, nec uxor, nec nuptiæ, nec matrimonium, nec dos intelligitur. Itaque ii qui ex eo coitu nascuntur, in poteslate patris nonsunt; sed taies sunt, quantum ad palriam poleslatem ^ertinet, quales sunt ii quos mater vulgo concepit : nam nec bi patrem babere intelliguntur, qmjm bis etiam pater incertus est. Unde soient spurii appellari, vel a græca voce quasi aTCopa^ïiv (4) concepli, vel quasi sine pâtre fllii. Sequitur ergo ut, dissolu to taJi coitu, nec dotis exactioni locus sit. Qui autem probibitas nuptias contrabunt, et alias pœnas patiuntur, quæ sacris constitutionibus continentur (Gaïus, I, §64).

JUSTÆ NUPTIÆ. 159

un frère et sa sœur ont été affranchis.

11 y a encore d’autres personnes que pour diverses raisons nous ne pouvons épouser. Nous avons youlu qu’elles fussent énurnérées dans les livres du Digeste ou des Pandectes, où sont ramassées les règles de l'ancien droit.

En cas de mariage contracté au mépris des règles qui précèdent, il n’y a ni mari, ni épouse, ni noces, ni mariage ni dot. C’est pourquoi les enfants nés d’un pareil rapprochement ne sont pas sous la puissance de leur père; mais ils sont tels, en ce qui concerne la puissance paternelle, que les enfants conçus de tout le monde ; car ces derniers ne sont pas même réputés avoir un père, puisque leur père est incertain. Aussi les appelle-t-on spurii, soitcornme conçusau hasard, du mot grec aTropa^’yiv, soit comme étant des enfants sans père. Comme conséquence, après la dissolution d’une pareille union, il n’y a pas lieu à l’action en restitution de la dot. Ceux qui contractent des mariages prohibés encourent encoi'e d’autres peines qui sont indiquées dans les saintes constitutions.

82. Trois conditions sont requises pour la validité du mariage, , savoir : la puberté, le consentement du père de famille lorsque l’époux n’est pas sui juris, enfin le connubium (Ulp., V § 2).

De la puberté. — Le mot puberté désigne chez l’bomme l’aptitude à engendrer, chez la femme l’aptitude à concevoir (2). La nécessité

(1) Cétte étymologie n’est jjas sérieuse. Les Romains n’ont jDas attendu de connaître la langue grecque pour, avoir des enfants spurii et leur donner un nom .

(2) L’adjectif pûtes s’applique plus spécialement à l’homme. De la femme pubère

de cette condition est déterminée par le but môme du mariage, but qui consiste dans la transmission aux enfants de Tétât et de la condilion du père, par conséquent d’abord dans la procréation. De celte notion les Romains déduisirent deux conséquences : 1° l’homme dont Timpuissance peut être constatée avec certitude, le castratus^ se marie pas valablement (L. 39 § d. De jur. dot..) XXllI, 3) (1) 2° ceux chez qui la puberté n’est pas encore développée ne peuvent pas non plus se marier (2).

Sur l’application de celte seconde conséquence, une diflîculté résulte de ce que le passage de T imjjuberté à la puberté ne se manifeste pas à un moment précis, d’une manière instantanée et visible pour tous. A Tégard des femmes, cette diflîculté ne paraît pas avoir jamais embarrassé les Romains : de tout temps ils les réputèrent pubères dès Tûge de douze ans révolus (pr., Quib. mod. tut. fin.. Ins., 22). Quant aux hommes, la législation variS : d’après la constitution de Servius Tullius, ils étaient déclarés pueri jusqu’à dix-sept ans; à partir de cet âge, ils devenaient légalement pubères; et, comptant désormais parmi \q,‘s> junior es, ils exerçaient les droits et subissaient les charges du citoyen (Aul.-GclL, X, 28). Comme signe extérieur de leur capacité nouvelle, ils échangeaient la robe prétexte contre la robe virile {toga purd) qui leur était donnée à l’occasion des Liberalia oufêtes de Bacchus'(Ovide, III, v. 771 à 788. — Catull., 68,