V. 15). Un passage de Cicéron VI, 1, n. 12)permet de

croire qu’il dépendait du père de famille de devancer pour ses enfants l’époque de la puberté légale en leur faisant prendre plus tôt la robe virile (3). Sous l’Empire, les derniers restes de la constitution de Servius Tullius disparurent ; Tusage un peu naïf du changement de

on dit qu’elle est mVi pafien-y, viri potens ou simplement (Festus, \°Pubes ;

— Ulp., V §2. — Pr. sup.).

(1) Mais le mariage reste permis aux spadones. ou personnes naturellement impuissantes, cela parce qu’il n’y a pas moyen de constater sérieusement cette impuissance.

(2) Les Romains auraient pu conclure aussi du but du maxùage que, l’aptitude à engendrer ou à concevoir une fois perdue par suite de l’âge, le mariage redeviendrait impossible. Ils ne le firent pas, et ils eurent raison. Toutefois on verra plus loin qu’en principe les mariages contractés par des femmes quinquagénaires ou par des hommes sexagénaires ne dérobaient pas les conjoints aux pœnœ celibum (Ulp., XVI § 3).

(3) Ce pouvoir donné aux palerf amilias nous permet de comprendre qu’on enrôlât quelquefois des prœtextati ou jeunes gens au-dessous de dix-sept ans (Tit.- Liv., XXII, 57).

robe aux Liberalia disparut aussi ou du moins perdit toute signification juridique (1). Dès lors, ce fut une question litigieuse entre les jurisconsultes que de savoir à quel moment un homme serait réputé pubère. Ulpien nous aprend (XI § 28) que les opinions se partagèrent entre trois systèmes : -1° les Proculiens fixaient la puberté à l’âge de quatorze ans; 2° les Sabiniens n’estimaient pubère que celui qui réellement pouvait engendrer. La question était donc pour eux une question de fait, qu’il fallait résoudre ex habitu et inspeciione co7poris (Gaius, I, § 186), système à la fois douteux dans ses résultats et médiocrement décent dans son application; 3° enfin, le jurisconsulte Priscus (2) ne tenait pour pubère que celui qui tout ensemble avait atteint quatorze ans et paraissait présenter l’aptitude physique à la génération. Ce troisième système, combinaison des deux précédents, méritait les reproches adressés au système Sabinien sans présenter les avantages du système Procul ien. Justinien, appelé à trancher la ({uestion, la résout naturellement dans le sens des Proculiens (pr., Quidmod. ^t<^./?/z2V.,Inst.,T, 22), de sorte ejue, dans le dernier état du droit romain, les femmes sont pubères, et par conséquent nubiles, à douze ans, les hommes à quatorze ans (3).

Qu’arrive-t-il, si, contrairement aux règles qui viennent d’être exposées, deux impubères ou deux personnes dont une seule est iinpulière s’unissent en vue de contracter mariage? On ne voit dans cette union qu’une cohabitation de fait absolument dépourvue de caractère légal et de valeur juridique (4). Mais que la cohabitation subsiste encore au jour où ces deux personnes atteignent Page de puberté, et leur union se convertit dès lors en un mariage régulier, cela toutefois sans aucun effet rétroactif (L. 4, De rit. nupt.).

(1) Une trace du vieil usage est restée dans la synonymie des mots imputes et prœtextatus, vesiieeps et pub es .

(2) S’agit-il du Proculien Nératius ou du Sabinien Javolénus? L’un et l’autre, en effet, s’appelaient Priscus (L. 2 §47 in fine^ De orig . jur.y \y 2).

(3) On ne compte pas d’heure h heure. La cpiatorzième ou la douzième années sont réputées révolues après la sixième heure de la nuit qui précède le jour anniversaire de la naissance (L. 5, Qui test. fac. 2^oss.y XXVIII. 1). — Au surplus, ces deux limites d’àge, très-convenablement choisies pour l’Italie et pour les provinces méridionales ou orientales de l’Empire, pouvaient paraître un peu précoces dans d’autres provinces où le climat plus froid retarde le développement des facultés génétiques.

(4' Néanmoins^ la femme, répétant sa dot par voie de condictio^ jouit du meme privilège que si elle avait l’action rei uxoriœ. On l’assimile, à ce point de vue, h une simple fiancée qui aurait donné la dot et refuserait de se marier (LL. 17 §§ Ij 18 et 19 pr. De reb. auct, jud,y XLII, 5.)

85. Du consentement du paterfamiltas. — Le droit pour les ascendants de permettre ou d’empêcher le mariage de leurs descendants déx’ivedela puissance paternelle : il en est un attribut essentiel. Sans doute, il peut arriver en fait, grâce à la manière dont ce droit sera exercé, qu’il se résolve en une protection pour l’enfant; mais il n’en est pas moins certainement organisé dans l’intérêt du père, et de là les conséquences suivantes : 1° les ascendants naturels, la mère ellemême, ne sont jamais consultés; 2° telle est également la situation des ascendants paternels qui n’ont pas la puissance, par exemple, d’un père qui a émancipé son fils ou qui l’a donné en adoption. Ceci conduirait à décider que l’enfant placé sous la puissance de son grand-père se passe très-régulièrement du consentement de son père, bien que celui-ci soit resté dans la famille; et telle est, en effet, la doctrine suivie. à l’égard des petites-filles (rzc/)^cs). Le consentement du chef de la famille leur suffit. Mais en ce qui concerne les j)elits-fils {nepotes), on admit qu’il leur fallait le consentement cumulé du grand-père et du père (L. 16 § 1, De rit nupt.); et la raison en est que les enfants issus du mariage du nepos sont destinés à passer un jour sous la puissance du père de leur père, ï>ar conséquent acquerront par rapport à lui la qualité et les droits de sui heredes. Or c’est un principe que nul ne peut avoir des héritiers siens malgré soi (§ 7, De adopt., Inst., T, 11). Le même motif ne se présentait pas à l’égard des petites-filles, puisque leurs enfants doivent naître sous la puissance de leur propre père ou du père de leur père, et conséquemment ne sauraient devenir les héritiers siens de leur grand-père maternel; 3° quel que soit l’âge de l’enfant, le consentement du père de famille ne cesse jamais d’être exigé; 4° en sens inverse, l’enfant sui juris, si jeune qu’il soit, se marie régulièrement sans consulter personne (1). Ici, toutefois, deux constitutions appartenant, l’une aux empereurs Valens, Valentinien et Gratien, l’autre à Honorius et à Thôodose le Jeune (LL. 18 et 20, G., De nupt.y V, 4), introduisirent d’importantes modifications : les femmes sui juris^ veuves ou filles, ne purent plus se marier librement qu’à l’âge de ving-cinq ans révolus. Jusque-là elles durent obtenir le consentement de leur père, s’il vivait encore ; sinon, celui de leur mère, et, à défaut de mère, celui de leurs plus proches

(1) Cependant les femmes, à l’époque où elles étaient en tutelle perpétuelle, ne se mariaient qu’avec V auctoritas tutoris (tUp., XI § 22).

parents (1). Ces innovations contenaient l’ébauche d’une conception toute nouvelle, d’après laquelle le consentement des parents n’aurait plus été exigé que dans l’intérêt direct et exclusif de l’enfant. Mais les empereurs ne surent ou n’osèrent tirer toutes les conséquences de cette idée; et c’est pourquoi, lorsque Justinien fonde la nécessité du consentement paternel tout à la fois sur les principes du droit et sur les données de la raison naturelle (pr. sup.), il dit ce qui devrait être plutôt que ce que ce qui est.

Au surplus, nulle forme solennelle n’est exigée pour la manifestation du consentement du père. Qu’il soit donné expressément ou tacitement, peu importe (L. 5, C., nvpt,^ V, 4) (2). Mais il faut qu’il précède l’union des deux conjoints, sans quoi cette union no constituerait pas un mariage. Elle ne revêtirait ce caractère que du jour où le père aurait donné un consentement ultérieur ou du jour de sa mort, et cela sans effet rétroactif; de sorte que l’enfant issu de cette union, mais conçu avant le jour où elle est devenue valable, ne naît pas justus et n’est pas placé sous la puissance paternelle (L. 11, De siat. hom., I, 5). .

fî4. Deux situations spéciales furent prévues, l’une par la loi, l’autre par les jurisconsultes : 1° le père refuse son consentement au mariage; 2° il est dans l’impossibilité matérielle de le donner.

1° Le père refuse son consentement. — Jusqu’au règne d’Auguste, la loi n’intervint pas pour réprimer ce refus, même arbitraire ou injuste.il dépendait donc du père d’imposer le célibat à ses enfants. Cet abus delà puissance paternelle fût devenu intolérable, le jour où des lois spéciales {leges caclucatnce) SiUsiChevent certaines déchéances au célibat et certains avantages à la paternité légitime (n°®372et s.).

(1) Les empereurs ajoutent à ces décisions raisonnables une autre disposition assez burlesque : si la fille mineure de vingt-cinq ans qui n’a ni père ni mère n’ose se prononce!'entre pTusieurs prétendants également honorables, le juge choisira pour elle.

(2) On a dit que dans l’ancien droit le consenteinent du père devait toujours être formel h Tégard des fils. En ce sens, on tire un argument à contrario d’un texte

-'OÙ Paul (L. 11, De stat . liom.^ se contente d’un consentement tacite quand il s’agit d’une fille. Mais ce texte est tiré d’un recueil de responsa^ et si Paul ne jjarle que du mariage des filles, c’est qu^ainsi le veut l’hypothèse sur laquelle il est consulté. On tire un autre argument de môme nature de ce que les fiançailles d’une fille valent par cela seul que le père ne s’y oppose pas (L. 7 § 1, De sponsaL,. A mes yeux, ce texte n’implique nullement nécessité d’un consentement exprès aux fian- ‘ çailles du fils. Je l’entends des cas où le père fou, captif ou absent, ne peut pas manifester sa volonté. Il signifie qu’en pareil cas une fille peut contracter des fiançailles valables, comme on verra bientôt (n° 8 i) qu’elle peut aussi se marier, tandis qu’à l’égard d’un fils il y^aurait au moins discussion.

Il ne fallait pas que l’obstination mal fondée du père infligeât ces déchéances à l’enfant ou le privât de ces avantages. Aussi la loi Juà'a autorisa-t-elle l’intervention du magistrat à l’effet de forcer le consentement du père qui s’opposerait sans motif sérieux au mariage de son descendant. Elle considéra môme comme équivalent â un refus de consentement, soit le refus de constituer une dot, soit la simple négligence à chercher un parti pour l’enfant (L. 19, De rit . nupt.').

2° Le père est dans l’impossibilité de consentir au mariage. — Cette hypothèse, plus compliquée que la précédente, embrasse les trois cas de folie, de captivité et d’absence du père.

Le père est fou. — A l’égard des filles, le droit de se marier aussi librement que si elles étaient sui jm'is leur fut reconnu de trèsbonne heure, parce qu’elles ne risquaient pas de donner des héritiers siens à leur père. Quant aux fils de famille, jusqu’à Marc-Aurèle, une autorisation impériale dut suppléer le consentement du père. Ce prince décida que désormais les enfants du mente capius se marieraient librement. Mais les jurisconsultes ne s’accordèrent pas sur la portée de cette constitution. En effet, quoique l’expression mente captas désigne quelquefois toute espèce de fous, dans une acception plus étroite et plus exacte elle ne s’applique pas aux ftiriosi^ c’est-à-dire à ceux dont la démence est semée d’intervalles lucides. Or, s’il est absolument nécessaire de laisser pleine liberté aux enfants de celui qui ne connaît pas ces retours passagers de la raison, cette nécessité n’existe plus au meme degré à l’égard des enfants du furiosus : ceux-ci peuvent épier les heures de lucidité de leur père pour lui demander son consentement. Donc, fallait-il restreindre la décision de Marc-Aurèle aux enfants du proprement

dit, ou au contraire l’étendre à ceux du furiosus? La controverse ne fut tranchée que par Justinien, et elle le fut en faveur de la liberté des enfants. Ce prince voulut également que les enfants dont le père serait atteint d’une folie quelconque pussent recevoir de son curateur une dot ou une donation ante nuptias, dont la nature et a quotité seraient réglées, en présence de ce curateur et des principaux membres de la famille, par le prœfectus urbi à Constantinople, dans les provinces par le président ou par l’évêque (L. 25, C., Denupt.^ V. 4. — Pr. sup.).

Le père est captif. — S’il meurt chez l’ennemi, nul doute ne saurait s’élever sur la validité du mariage qu’auraient contracté ses enfants; car ils sont réputés devenus sut juins à compter du moment

CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DES JUSTyE NUPTIÆ.

même où leur auteur a perdu la liberté (§ 5, Quib. mod. jus potest.^ Inst., I, 12). Mais que le père revienne, et par l’effet du il sera censé n’avoir jamais été dépouillé de sa puissance. Le mariage sera-t-il donc nul comme contracté sans son consentement? Il est probable que pour les filles on n’hésita pas à admettre la validité. Pour les fils, la règle nemini invita heres suus agnascitur ?ournissait au moins une sérieuse raison de douter. Cependant l’opinion favorable au mariage l’emporta, et Trypboninus (L. 12 § 3, De capt., XLIX, 15) la fonde tout à la fois sur l’intérêt privé de l’enfant, qui ne saurait se voir condamné au célibat par l’infortune de son père, et sur l’intérêt public, qui répugne à la multiplication des célibataires. Dans le droit de Justinien, l’enfant ne se marie librement qu’une fois écoulé trois ans à compter de l’entrée en captivité de son père (1).

Le père est absent. — C’est-à-dire que l’on ne peut établir avec certitude ni son existence ni sa mort. Ici, comme dans le cas précédent, et, à plus forte raison encore, ‘l’ancien droit dut admettre la validité du mariage. Mais Justinien la subordonna à Texpiration du même délai de trois ans (2).

Au surplus, soit que le père fût fou, captif ou absent, il paraît certain qu'à toute époque le consentement du grand-père, présent à Rome et sain d’esprit, fut considéré comme suffisant pour autoriser le mariage d’un petit-fils (L. 9 pr.. De rit. nupt.'). Les difficultés qui viennent d’être examinées supposent donc ou que le grand-père est prédécédé ou qu’il est également dans l’impossibilité de manifester sa volonté.

83. Du cnnnubimn. — Ce mot, que la langue littéraire emploie souvent pour signifier le mariage lui-même, désigne dans son sens propre l’attitude à contracter les justœ nuptiœ (Ulp., V § 3). En ce sens, il y a des personnes absolument incapables; je veux dire qu’elles ne peuvent contracter les justœ nuptiœ avec qui que ce soit. Il y en a d’autres qui ne sont privées du connubiuni que relati-

(1) Telle est la décision de la loi 9 § 1, De rit. nupt., placée, il est vrai, sous le nom d’Ulpien, mais où l’exigence du délai de trois ans ne saurait êti'e considérée <jue comme une interpolation de Justinien. Dans le silence do la loi, les jurisconsultes ne pouvaient pas créer un délai : ils devaient projidre parti purement et simplement dans un sens ou dans Tautre.

(2) Ainsi le décide déjà la loi 10, De rit. nupt. Mais ici l’interpolation s’accuse clairement par deux solécismes et un hellénisme qui n’auraient pas échappé à Paul, auteur de ce texte et l’un des jurisconsultes qui pai’lent la langue la plus pure.

veinent, c’est-à-dire qu’elles peuvent bien, en principe, contracter les justœ nuptiœ, mais qu’elles sont néanmoins incapables d’épouser telle ou telle personne (1).

L’aptitude générale aux justœ nuptiœ n’appartient qu’aux personnes qui peuvent avoir patvia potestas ou y être soumises, c’està-dire aux Romains des deux sexes. Elle fait donc défaut aux esclaves, aux Latins et aux pérégrins (ülp,, V §§ 4 et 5). Quant aux esclaves, l’atfranchissement seul les relève de cette incapacité inséparable de leur condition. Au contraire, les Latins et les pérégrins, sans acquérir le droit de cité, reçoivent quelquefois des empereurs la concession du connubium, soit d’une manière générale, soit par rapport à telle personne seulement. Il est même possible que cette faveur leur protite sans leur avoir été accordée directement. C’est ce qui arrive, lorsque les empereurs concèdent le connubium à un vétéran avec la première Latine ou la première pérégrine qu’il épousera après son congé. Dans cette hypothèse, la faveur impériale ne s'adresse qu’au vétéran; mais, par voie de conséquence, elle profite à la femme qu’il épouse (Gaius I, §§ 56 et 57). Les textes de l’époque classique ne s’occupaient pas spécialement des barbares, encore isolés du monde romain : mais l’incapacité qui frappait les simples pérégrins les atteignait eux-mêmes à bien plus forte raison; en l’année 365 ou 370, à une époque où Rome sentait le besoin de se protéger par tous les moyens possibles contre l’invasion, les empereurs Valentinien et Valens fortifièrent la prohibition en prononçant îa peine de mort contre tout Romain qui épouserait une femme barbare (L. unie.. De nupt. gent., G. ïb., 111, 14). Sous Justinien, il n’y a plus, on l’a vu, ni Latins ni pérégrins; mais les justœ nuptiœ restent inaccessibles aux barbares, ainsi que cela résulte des Institules (pr. sup Seulement, ce prince n’a reproduit nulle part la sanction cruelle établie par ses prédécesseurs.

(1) En général, les jurisconsultes ne disent pas d’une manière absolue que telle personne a le cormubiam ou ne l’a j3as. Ils disent. qu’elle l’a ou ne l’a pas avec telle personne ou telle classe de personnes. En d’autres termes, et conformément à rétymolog^ie du mot {cum nuhere)^ c’est surtout la capacité relative qu’ils appellent connubium. Cela tient à. ce qu’ils présupposent toujours la capacité absolue, c’est-à-dire la qualité de citoyen romain chez la personne dont ils examinent la capacité relative. Mais puisque les Romains n’ont le connubium ni avec lés esclaves ni avec les pérégrins, et qu’il n’y a pas de justœ nuptiœ possibles pour ces deux classes de personnes, j’ai pu, sans fausser les véritables idées romaines, dire Cjue le mot connubiicm désigne soit la capacité générale, soit la capacité relative. La définition d’ülpien (V § 3) se prête très-bien à cette manière d’envisagei^les choses.

CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DES JUSTÆ NUPTfÆ-

86. Supposant maintenant que les deux personnes qui se proposent de contracter maidage ensemble sont l’une et l’autre en possession du y^s civitatis, qu’elles sont pubères, et, s’il y a lieu, munies du consentement du père de famille, je dois rechercher quelles causes pourraient s’opposer à leur mariage, en d’autres termes leur ôter respectivement le connubium qu’elles ont d’une manière générale.

Les Institutes font une allusion vague à des prohibitions de mariage multiples (§ 11 sup.); mais elles n’en développent que deux : ce sont celles qui dérivent de la parenté {cognatio) et de l’alliance {affinüas). Entre parents la prohibition se justifie par deux motifs : 1° il est certain que des mariages multipliés entre personnes de même sang aboutissent après quelques générations à la dégradation physique et intellectuelle de la race. Et peut-être la répugnance instinctive que de pareilles unions soulèvent tient-elle à un sentiment confus de cette vérité aujourd’hui invinciblement établie par l’observation ; 2" si le mariage était permis entre personnes qui vivent ensemble ou très-rapprochées, soit dans des relations d’affection tout à fait familière, comme le frère et la sœur, soit dans des relations qui placent l’une sous la dépendance de l’autre, comme le père et la fille, il y aurait là une incitation permanente à des désordres que l’on i^ourrait se flatter de réparer plus tard par le mariage. Ce second motif s’applique seul aux mariages entre alliés; seul, aussi, il justifie la prohibition entre personnes dont la parenté ne dérive que de l’adoption.

Étudions d’abord la prohibition entre parents, et distinguons entre la parenté réelle et la parenté purement civile qui découle de l’adoption.

87. Obstacle résultant de la parenté réelle. — Il faut distinguer entre la parenté en ligne directe, c’est-à-dire celle des ascendants et des descendants {cognatio superior inferior^, et la parenté en ligne collatérale {cognatio ex transverso ou a lodere), c’est-à-dire celles de personnes descendant d’un même auteur, mais dont l’une ne descend pas de l’autre.

En ligne directe, le mariage est prohibé absolument {in infinitum), quel que soit le nombre de degrés qui séparent l’ascendant et le descendant (§ 1 sup.).

En ligne collatérale, la prohibition demandait à être restreinte. Dans l’ancien droit romain et dans celui de Justinien, qui en est la

reproduction fidèle, elle ne reçoit que deux applications : 1° le mariage est prohibé entre frères et sœurs, mais sans distinguer s’ils sont issus du même lit (germains), ou seulement du même père (consanguins), ou de la môme mère (utérins) (§ 2 si/p.); 2° il est encore prohibé entre l’oncle et la nièce, entre la tante et le neveu (1). Mais on ne distingue pas s’il s’agit d’oncles ou tantes paternels {patruus, amita) ou maternels (/ivunculus ^ malertera) . On ne distingue pas non plus entre les oncles ou tantes proprement dits et les grands-oncles ou grand’tantes (§§ 3 eto sup.) (2). Cette prohibition est motivée sur ce qvie les oncles et tantes sont parerttium. loco, ce qui signifie qu’ils ont pour leurs neveux et nièces une affection de môme nature, sinon de môme énergie, que celle des père et mère, etqu’ils exercent sur eux, nonpaslamôme autorité légale, mais une influence de fait assez semblable.

A. Antérieurement à Justinien, cette législation très-sage avait subi deux modifications que nous ne retrouvons plus sous ce prince. L’une, fut une concession du sénat à l’empereur Claude ; l’autre fut une inspiration du christianisme. Les voici : 1° Claude, voulant épouser Agrippine, fille de son frère Germanicus, fit décider d’une manière générale par le sénat que désormais un oncle paternel pourrait épouser la fille de son frèi-e (Gains, I, § 62. — Ulp., V § 6. — Tacite, Annal., XII, 1 à 7). Mais il faut remarquer que la prohibition resta entière entre la tante et le neveu, entre l’oncle maternel et la nièce, môme entre le grand-oncle paternel {propatriius) et la petite-nièce {jjroneptis'). Cette sobriété dans la dérogation aux règles reçues témoigne suffisamment que ce sénatus-consulte ne fut (ju’une complaisance lâche pour la passion de Claude (3). Aussi fut-il accueilli comme une injure à l’opinion

(1) La langue latine, si riche en mots techniques pour désigner les diverses natures et les degrés de parenté (De gradih., LL. 1,2, 3 et iO, XXWÏII, iO), n’en a pas qui signifie neveu ou nièce. On dit fratris ou sovovi'i fUius ou fiHa.

(2) On a résumé les deux prohibitions de mariage en ligne collatérale en disant que le mariage est défendu entre tous collatéraux dont l’un au moins se trouve au premier degré de l’auteur commun. Cette formule n’est pas romaine, mais elle est d’une exactitude évidente.

(3) Tacite nous apprend que trois rivales se disputaient auprès. de Claude la succession de sa femme Messaline. Agrippine s’était placée sous le patronage de l’affranchi Pallas. Les deux autres prétendantes étaient appuyées chacune aussi par un affranchi fameux, l’une par Narcisse, l’autre par Galliste. Agrippine remportait facilement auprès de son oncle dont elle était devenue la maîtresse. Restait à triompher de la loi. Le censeur Vitellius, le gardien légal de la morale publique.

publique, et l’exemple de Claude ne trouva, dit Tacite, quTm seul imitateur. Les fils de Constantin revinrent à l’ancien droit; mais, avec ce défaut de mesure qui caractérisé la législation chrétienne, ils prononcèrent la peine de mort contre l’oncle' paternel qui épouserait sa nièce ou entretiendrait avec elle un commerce illicite (L. 1, C. Th.,I)e incesf. nupt.,Ml, 12)(1);

2° les mariages entre cousins germains, longtemps ignorés dans la pratique, si nous en croyons Tacite {Annal., Xïl, 6), mais non pas défendus, puisque Tite-Live en cite un exemple qui remonte au sixième siècle de RonTe (XLII, 34), furent prohibés par les premiers empereurs chrétiens. C’est ce qui résulte d’une constitution de l’année 403 par laquelle les empereurs Honorius et Arcadius les permettent (L. 19, C., De nupt., V, 4) (2). Nul doute que ces mariages ne soient licites sous Justinien (§ 4 sup.); et c’est pourquoi les Institutes commettent une erreur en disant (§ 3 sup.) que, là où le mariage nous est interdit avec la fille d’une personne, nous ne pouvons pas non plus épouser sa petite-fille. Ainsi je n’épouserais pas valablement la fille de mon aïeul, puisqu’elle est ma tante; mais j’épouse très-bien la fille de matante, qui est pourtant la petite-fille de mon aïeul.

Des motifs mêmes qui justifient la prohibition du mariage entre parents, les Romains ont dû conclure qv^’elle est indépendante du Lien de l’agnation, et qu'elle s’applique, dans les limites précédemment définies, par cela seul qu’il y a communauté certaine d’origine et de sang. Donc le mariage est interdit : 1° entre parents issus des jusiœ nupiiœ qui ne font plus ou n’ont jamais fait partie de la même famille . C’est ainsi que je ne puis épouser ni ma sœur émancipée ou donnée en adoption, ni ma tante maternelle ou ma

comme on dii’ait aujourd’hui, se chargea d’entraîner l’adhésion du sénat. Et Claude n’eut pas honte de proposer lui-même le sénatus-consulte, ni les sénateurs de le voter.

(1) Justinien n’a pas reproduit cette peine ; mais il a corrigé, en conformité de la décision des fils de Constantin, une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien (L. 17, C., De nupt., V, 4), dont nous retrouvons ailleurs le compte rendu et qui ne proscrivait nullement le mai’iage entre l’oncle paternel et la mère {Collât. Leg. Mosaic., tit. V, cap. 4 § 6).

(2) Dans cette constitution, le mot coii'iobrini, qui signifie proprement les enfants de deux soeurs, désigne tous cousins. Plus exactement on appelle fratrea patriieles les enfants des deux frères, amilini et amitinœ les enfants d’un frère et d’une sœur. Trébatius avait déjà employé le mot consohrini dans ce sens général (L. 10 § 15, De gradib., XXXVIII, 10).

ilO

sœur utérine; 2° entre parents nés l’un ou l’autre ou tous les deux en esclavage (§ 10 sup. — LL. 8 et 14 § 2, De rit. nupt.). Mais ici la prohibition n’a de sens qu’en supposant libres aujourd’hui les deux personnes unies par celte parenté qu’on appelle cognatio servüis ; sans quoi leur qualité d’esclaves formerait un premier obstacle infranchissable ; 3° entre personnes dont la parenté dérive ex concubinatu (L. 4, G., De Y, 4) ou ex matrimordo non justo ; 4° en-

tre parents dont l’un est vulgo conceptus (L. 14 § 2; L. 54, De ont. nupt.). Cette dernière décision, fort simple dans les rapports de l’enfant avec la mère et les parents par la mère, n’est plus aussi logique à l’égard du père et des parents par le père, puisque celuici est légalement incertain ; nécessairement elle suppose la paternité connue en fait (1).

88. Obstacle oxsuUant de la paoxnté adoptive. — Cet obstacle trouve à la fois sa raison d’être et sa limite dans deux principes qui seront bicntôtexpliqués ; 1° l’adoption crée un lien de cognation légale entre l’adopté et les personnes dont il devient l’agnat. D’où il suit qu’entre lui et ses nouveaux agnats le mariage doit être interdit dans la mesure précise des prohibitions qui atteignent la parenté naturelle. Par application de cette règle, je ne puis épouser ni ma fille ni ma sœur adoptives, ni la femme adoptée par mon aïeul paternel (aonita adoqjtivci), ni la lille conçue de mon frère adoptif postérieurement à l’adoption. Mais j’épouserais très-régulièrement la fille adoptive de mon aïeul maternel, la sœur utérine de mon père adoptif, la fille d’une femme adoptée par mon père (L. 42 § 4, De rit. nupt .) (2), ou la fille conçue de mon frère adoiitif avant l’adoption, car il n’y a pas plus de lien civil que de lien naturel entre ces personnes et moi; 2° quand l’agnation produite par l’adoption cesse, la cognation tout artificielle qui en résultait cesse aussi. D’où il faut conclure qu’en règle générale la prohibition de mariage disparaît ellemême. Cette conséquence, toutefois, n’est pas admise dans la ligne directe, et l’adoptant ne peut jamais épouser celle qui a été un jour sa fille ou sa petite-fille adoptive (§ 1 supo.). Mais, en ligne collatérale, la dissolution de l’adoption fait revivre la possibilité du mariage. Je puis donc épouser ma sœur adoptive, lorsque l’agnation qui nous unissait est brisée par son émancipation ou par la

(1) C’est ce qui arrive à l’égard des enfants issus d’un mariage nul (§ 12 sup.).

(2) L’adoption ne peut nous donner que des parents paternels. Aussi dit-on ; Nemo avicnculus aut materlera fit r>er adoptionem.

mienne. Et de là les Romains tirent la conclusion suivante : Lorsque je veux adopter la femme de mon fils ou le mari de ma fille, je dois commencer par émanci^Der celui des deux conjoints qui est mon descendant. L’omission de cette précaution ne rendrait pas l’adoption nulle, mais elle emporterait dissolution du mariage (L . 67 § 3, De rit. nupt. — Théoph., sur le § 1, De nupt.'). La raison en est que mon gendre ou ma bru, en se prêtant à l’adoption, ne sauraient être réputés avoir voulu commettre un inceste; qu’en conséquence il faut leur ' supposer ou l’intention absurde de faire un acte nul, ou l’intention bien plus vraisemblable de divorcer iDOur rendre Tadoption possible (1).

80. J’ai dit que l’alliance, à l’exemple de la parenté, empêche quelquefois le mariage. Mais ici la prohibition n’a tout son sens et toute sa portée qu’après la dissolution de l’alliance par la dissolution même du mariage d’où elle résultait. Jusque-là, en effet, une raison plus forte s’oppose à Tunion des deux alliés: c’est qu’un homme ne peut avoir à la fois deux femmes, ni une femme deux maris (§§ 6 et 7 sup.) (2).

Entre alliés en ligne directe (3), le mariage est toujours prohibé ; il l’est in mfinitum. Je ne puis donc épouser ni ma bru ni la bru de mon fils (§§ 6 et 7 sup.). Il y a plus ; les Romains, partant de cette idée-qu "en notre matière il faut considérer ce qui est honnête plutôt que ce qui est strictement conforme à la logique (L. 197, Dereg. jur., L, 17), étendent la prohibition au delà des limites rigoureuses de l’alliance. Ainsi la fille que ma femme divorcée aurait eue d’un subséquent mariage ne serait pas ma privigna. La fiancée de mon père n’est pas ma noverca, et ma propre fiancée n’est pas la bru de mon père. Néanmoins les jurisconsultes conseillaient de s’abstenir de pareils mariages, et leur conseil finit par se convertir en une véritable. défense légale (§ 9 sup. — L. L2 §§ 1 à 3, De rit. nupt.).

(1) Oa a expliqué la dissolution du mariage par le pouvoir qu’aurait eu le père d’imposer le divorce à ses enfants. Mais ce motif ne vaut plus rien, ni dans le droit do Justinien, ni meme dans le droit classique.

(2) On peut dire h ce point de vue, que^ tant que le mariage dure, les é^DOux ne conservent le connubium qu’entre eux seuls.

(3) La langue latine a des noms spéciaux pour tous les alliés en ligne dii*ecte. On

appelle soarus le beau-père et la belle-mère par opposition au gendre et à

la bru [gener et nurus). On apj^elle vitricv,s et noverca (beau-père et belle-mère) le deuxième conjoint par rapport aux enfants que son conjoint a eus d’une précédente union, et ceux-ci s’appellent dans leur rapport avec privignus privigjia (beau-llls et belle-fille).

Quant à l'alliance en ligne collatérale, à l’époque classique elle ne formait jamais obstacle au mariage. Mais l’empereur Constance le prohiba entre le beau-frère et la belle-sœur (L. 2, G. Th., De illic. nupt., III, 12); et cette prohibition, renouvelée par d’autres empereurs chrétiens, fut maintenue par Justinien (L, 5, De incest. et inut. nupt. G., V, 5), Ce cas excepté, le droit ancien subsiste sous ce prince. Et c’est pourquoi le mariage est admis entre les enfants que deux époux auraient obtenus chacun de leur côté par une union antérieure (§ 8 sujj.') (I).

00. Quelle est la sanclion des prescriptions qui viennent d’être exposées? D’abord l’union des deux parents ou alliés estnvdle ; on y voit, non pas un mariage, mais un simple rapprochement (coiïus). Il n’y a donc ni mari {vir omnaritus) ni épouse {iixor') (2). Et si la femme a apporté des biens sous le nom de dot, c’est là une appellation impropre qui n'a [)u leur donner le caractère dotal ni les soumettre aux règles qui gouvernent une véritable dot. Quant aux enfants, on les assimile aux spurii ou vulgo concepti, en ce sens qu’ils ne sont pas placés sous la puissance paternelle. Il y a mieux : bien qu’en fait leur liliation paternelle soit certaine, on la réputé, d’une manière générale, légalement incertaine, comme s’ils étaient véritablement Si le texte des Institutes (§ ï^sup.') ne s’explique

pas à cet égard avec une précision suffisante, les textes de l’époque classique ne peuvent laisser subsister aucun doute (Gains, I, § 64. — Ulp., V § 7. — L. 23, De stat. horn., I, 5) (3).

(1) Au surplus, de meme f)u’on reconnaît en cette matière une eogyiafio servilis

suffisante à empôclier le mariage, de même on admet une affi.ni.tas: servilis dont les elïets seront les mômes c)ue ceux de l'alliance proprement dite (L. l i § 3, De rit. nupt.). A jjIus forte raison l’obstacle résultera aussi de l’alliance produite iiar le concubinat (L. C., De nupt., V, 4) ou par un matrhnonium non justwn.

(2) La femme mariée s’appelait aussi mat)‘ona (Aul.-Gell., XVII , fi). A l’un et à l’autre époux on donnait le nom de eonjux, et môme quelquefois celui de maritns (L. 52 § I, De donat int vir. etux.,'HXW, 1).

(3) Un rescrit de Marc-Aurèle (L. 57 § 1, De rit. nupt.), statuant sur l’état des

enfants nés d’un mariage entre un oncle maternel et sa nièce, les déclara 5

raison de la bonne foi de leur mère qui avait ignoré la jirohibition légale. Mais îi cette bonne «foi s’ajoutaient les trois circonstances suivantes ; 1® le mariage avait été déterminé par l’influence d’une grand’mère de la femme ; 2’ il avait duré quarante ans sans cessation de la bonne foi ; 3" beaucoup d’enfants en étaient issus. Cette dé.cisinn contient le premier germe de notre théorie française du mariage putatif. Mais rien ne prouve qu’elle ait été appli(|uée îi tous les cas de mariage incestueux contracté de bonne foi. A plus forte raison, paraît-il probable qu’elle ne fut )>as étendue aux mariages nuis pour des causes autres que Tinceste. Cependant, la femme libre qui par erreur a épousé un esclave pourra, répétant sa dot par l’ac-

A. Non-seulement de tels mariages sont nuis, mais ils rentrent dans le crime d’inceste (L. 39 § 1, De rit. nupt.) (I). A ce litre les délinquants encourent les peines de l’adultère (Paul, tî, 19 § 5; 26 § 14). Ces peines sont les unes pécuniaires, les autres corporelles. La peine pécuniaire consiste, pour la femme, en la confiscation de sa dot (LL. 52 et 61, De rit. nupt.') et du tiers de ses biens ; pour le mari, dans une confiscation de la moitié de son patrimoine. La peine criminelle consiste dans la relégation m msularn. Toutefois en ce qui concerne l’application de ces peines, il faut distinguer deux sortes d’incestes, celui qui est commis entre parents en ligne direct et qu’onappelle inceste du droit desgens, eteelui qui est commis entre parents collatéraux ou entre alliés et qu’on appelle inceste du droit civil. Ce dernier n’est pas puni du côté de la femme, qu’on présume avoir ignoré le droit. Du côté de l’homme, il est toujours puni, mais avec une sévérité moindre s’il a été commis publiquement (L. 68, De rit. nupt. — L. 38 .Ad leg. J al. de adult., XLVIII, 5)(2).

A. Les empereurs chrétiens ajoutèrent à ces peines la confiscation de toutes donations faites par l’un des époux à l’autre, soit avant, soit depuis le mariage. Ils les déclarèrent de plus incapables de se faire désormais aucune libéralité, et incapables de transmettre leurs biens à d’autres héritiers, soit testamentaires, soit ab intestat., que leurs descendants légitimes ou leurs ascendants, leurs frères ou sœurs, et leurs oncles ou tantes paternels (3). Cependant ces rigueurs étaient épargnées à l’époux de bonne foi qui, découvrant son erreur, rompait immédiatement la vie commune (LL. 4 et 6, C., De incest. nupt., V, 5).

01 a. Indépendamment de la parenté et de l’alliance, ou peut trouver, non pas sans doute à une seule et même éjDoque de la lé-

lion de peculio^ invoquer contre les créanciers du pécule un privilège semblable ii celui cju’elîe exercerait dans Taction uxoriæ.

(])Tout commerce, môme non (qualifié mariage^ entre parents ou alliés qui ne peuvent- contracter Xe^justœ 7iui}tiœy constitue un inceste (L. 38 pr. et § 3, Ad leg. JuL de adidt.. XLVIII, 5).

(2) Cela tient à ce que la publicité donnée à la faute fait présumer l’erreur. Mais alors c’est une impunité complète, et non pas un simple adoucissement de peine, que la l'aison exigerait. Si la décision (pie je critique paraît dure pour Terreur véritable, en revanche elle protège outre mesure le cynisme qui s’étale.

(3) Par lancvelle 12 (cap. l), Justinien exagéra cette sévérité. Il décida que Tépoux incestueux perdrait immédiatement ses biens au profit de ses enfants légitimes issus d’un précédent mariage, et, s’il n’en avait pas. au profit du fisc. 'Pour certaines provinces où les mariages incestueux, paraît-il, étaient très-usités, il les réprima par la i^eine de mort (Nov. 154, cap. 1).

PRÉCIS dl; droit romain.

gislalion romaine, mais en l’envisageant dans le cours entier de son développement, sept hypothèses où le connuMum fait défaut entre citoyens romains. Les voici dans l’ordre chronologique où elles se produisirent :

4° Jusqu’à l’adoption d’une loi proposée en l’an de Rome 310 par le tribun Canuléius, le mariage fut interdit entre patriciens et plébéiens. Tite-Live (IV, 4 et 6) constate que cette prohibition fut consacrée par les Douze Tables; mais U ne dit pas formellement qu’elle eût été imaginée par les décemvirs. Et il faut admettre sans hésiter qu’elle est aussi ancienne que la distinction des patriciens et des plébéiens. C’est ce que prouvent les motifs mêmes sur lesquels elle repose, savoir : 1° le caractère ineffaçable des qualités de plébéien et de patricien, par conséquent l’impossibilité de Vindividua vitœ consueiudo entre deux personnes n’appartenant pas à la môme caste (1); 2° la nécessité, pour être admis à prendre les ausj^ices, d’être de race purement patricienne. Or les enfants issus d’une pareille unionauraient été, àcepoiiitde vue, incerta proies, c’est-à-dire un mélange de sang patricien et de sang plébéien (Tit.-Liv., IV, 6);

2° Le mariage fut longtemps interdit entre ingénus et affranchis. C’est ce qui ressQrt d’un sénatus-consuUe par lequel il fut accordé, comme faveur exceptionnelle, à l’affranchie Hispala Fécennia, déiionciatrice des Bacchanales, d’épouserun ingénu (Tit.-Liv., XXXIX, 19). Celte prohibition, conséquence aussi du caractère ineffaçable des qualités d’ingénu et d’affranchi, fut supprimée par les lois caducaires, sans doute parce que ces lois, attachant de grandes déchéances au célibat, devaient tout au moins, en facilitant le mariage, ne pas multiplier l’application de ces déchéances (L. 23, De rît. niipt.) ;

3° De cette prohibition les lois Julia et Papia Poppcea maintinrent pourtant quelque chose : elles ne permirent pas le mariage entre les affranchis, d’une part, et, d’autre part, tes sénateurs, leurs enfants au premier degré et leurs autres descendants per masculos . Ces mômes lois assimilèrent aux affranchis les comédiens et comédiennes, leurs enfants au premier degré et les femmes prostituées ; de sorte que le mariage avec ces personnes fut interdit aux sénateurs, à leurs enfants au premier degré, et même à leurs descendants ultérieurs masculos (Ulp., XIII § 1. — L. 44 pr., De rit.

(1) Quid jitris mutotur ? dit le tribun Canuléius (Tit.-Liv., IV, 4), supposant le mariage d’un patricien et d’une plébéienne, ou réciproquement d’un plébéien et d’une patricienne. Cela suppose bien que chacun garde sa cpialité.

nupt,.). Ce n’est pas tout : les mêmes lois prohibèrent le mariage de l’homme ingénu avec une lena, avec l’affranchie d’un leno ou d’une lena, avec la femme prise en adultère ou condamnée sur une accusation publicpae, avec une comédienne) en un mot et d’une manière générale, avec toute femme notée d’infamie (Ulp., XIII §2; XVI § 2) (I).

Quelle est la sanction des px’ohibitions consacrées pafles \ o\sJulia et Papia Poppœa? Depuis Marc-Aurèle le mariage est certainement nul : ainsi le décidait un sénatus-consulte (L. 16 pr., De rit. nnpt.). Mais nombre d’interprètes, partant de la prétendue inutilité (2) d’un acte législatif qui n’aurait fait que confirmer une règle déjà •admise, estiment qu’antérieurement le mariage était valable; seulement les époux auraient été traités comme célibataires en ce qui concerne l’application des lois caducaires (3). Dans une autre opi-

(1) Il est ‘remarquable que le mariage ne fut pas interdit entre la femme ingénue et riiomme in f amis ; cela sans doute parce qu’en fait la femme s’abaisse moins facilement que riiomme à une union inférieure. J’ajoute que ces prohibitions n’avaient pas paru nécessaires à une époque où le respect de leur propre dignité prévenait chez les citoyens romains jusqu’àla pensée de pareilles unions.

(2 y II ne faut pas oublier qu’à Rome la désuétude abrogeait les lois. Dès lors il n^’était pas inutile de les renouveler pour en prévenir Tabrogation tacite.

(3) En ce sens on invoque un texte d’iJlpien (XVI § 2), où il est dit que les époux mariés contrairement aux lois caducaires ne peuvent rien recueillir l’un de l’autre par acte de dernière volonté. On remarque d’abord qu’ülpien les qualifie vir et uxo7\ langage inexact^^ je le veux bien^, mais vendu nécessaire par le défaut d’expressions plus 'précises. On insiste surtout sur ce qu’il serait bien inutile de déclarer expressément que deux personnes non mariées n’ont pas les avantages attacliés au mariage. Ma réponse est fort simi^le. La décision d’Ulpien présente une double utilité : D" il se ^1^® les deux prétendus époux n’aient pas encore atteint l’âge

à partir duquel le mariage est exigé. Il est possible aussi qu’ils aient obtenu du prince jus liberorum. Dans ces cas, ils ont pleinement le jus capiendl à l’égard des étrangers; et ils l’auraient e’ntre eux aussi^ si leur mariage était régulier (Ulp., XVI § I). Mais ils le perdent dans leurs rapports respectifs pour avoir violé les lois caducaires ; 2® si deux véritables époux n’ont pas d’enfants communs, mais qvi’ils eu aient d’un précédent mariage, à l’égard des étrangers ils ont le jus capiendi complet; entre eux ils ne l’ont que dans une mesure restreinte. Pareillement, s’ils n’ont point d’enfants du tout^ à l’égard des étrangers leur jus capie72di n’existe que pour moitié; mais, dans leurs rapports réciproques, on le réduit à une mesure encore moindre (Ulp., XV]. Eh bien I si les deux personnes unies contrairement aux lois caducaires étaient traitées entre elles comme deux étrangers, on leur reconnaîtrait dans le premier cas une complète capacité réciproque, dans le second cas une capacité de moitiéj, de sorte qu’elles gagneraient à la nullité de leur mariage. Et c’est ce que la loi n’a pas voulu. C’est ainsi que, d’après un autre texte d’ülpien (L. 3 § 1, De douai, int. vir.;, XXIV, 1)^ ces mêmes personnes, bien que non mariées^ ne peuvent se faire aucune donation entre-vifs, ne 77ielio7' sit eo7ni77i co/i'ditio qui dellque7^unt . Mon explication a au moins cet avantage de ne pas suppo-

nion, plus ancienne et que je crois vraie, ce sénatus-consuUe n’innova pas ; il n’eut pour but que de rendre plus vivantes des dispositions peut-être un peu négligées dans la pratique (I). C’est la conclusion que je tire des trois considérations suivantes : 1° les prohibitions de la loi Julia sont formulées en termes trop impératifs (L. 44 pr.. De rit. nvpt.) pour qu’il soit croyable que leur violation n’emportât pas nullité; 2° elles nous apparaissent, les unes comme un débris, les autres comme une extension de l’ancienne prohibition entre ingénus et affranchis, laquelle était certainement consacrée par la nullité; 3" enfin, Justinien affirme (L. 28, G., De nupt.^N ,A) que telle était bien la portée de la loi Papia, et il ajoute que, par une conséquence cruelle de cette loi, l’élévation d’un citoyen à la dignité de sénateur dissolvait le mariage contracté par sa fille avec un libertinus.

Au surplus, la prohibition pouvait être levée par un rescrit impérial (L. 31, De rit. nupt.}, et, si elle ne l’avait pas été, le mariage prenait néanmoins existence à compter du jour où la cause de nullité disparaissait, par exemple du jour où le sénateur uni à une libertina se voyait exclu du sénat (L. 27, De rit. nupt.).

Tel était le droit classique. La rigueur en fut exagérée par Constantin qui défendit aux sénateurs et à quelques autres personnes d’épouser des femmes de condition vile {abjectœ personœ), par exemple celles qui exploitaient un commerce (L. 1, G., De nat. lib., V, 27. — L. 7, C., De incest. nupt.^ V, 5). Mais Justin, pour complaire à Justinien, son neveu et son fils adoptif, qui désirait épouser la comédienne Tliéodora, supprima la prohibition entre les ingénus et les comédiennes retirées du théâtre (L. 23 § 1, G., De nupt., V, 4); et Justinien la fit disparaître d’une manière absolue entre toutes les personnes précédemment indiquées (Nov. 117, cap. 6);

4° La loi Julia, de adulteinis, prohibait le mariage entre la femme condamnée pour adultère, et son complice (L. 40 pr.. Ad leg. Jul. de adult., XLVIII, 3). Mais cette prohibition perdit à peu près tout son sens le jour où Constantin punit de mort le crime d’adultère;

5° Des mandata dont il est difficile de préciser la date, mais qui

ser qu’Ulpien, écrivant un livre élémentaire trente ou quarante ans après Marc- Aurèle, se réfère à un droit abrogé et se taise sur le droit contemporain.

(1) Rien d’étonnant dès lors si les textes rattachent souvent la nullité au dernier acte qui la consacre. C’est ainsi que parfois la prohibition elle-même est attribuée au sénatus-consulte de Marc-Aurèle qui à coup sûr ne l’a pas créée (L. 16, De sponsnL — L. 3 § I, Dedonat, int. vir.).

paraissent remonter au moins au second siècle de Tère chrétienne, défendaient aux personnes investies d’une fonction politique {pffîcmtn) en province d’épouser ou de laisser épouser à leur fils une femme qui eût dans leur province sa patria ou son domicile. Cette prohibition, à laquelle toutefois on dérobait tant les militaires originaires eux-mêmes de la province où ils se mariaient, que les autres fonctionnaires fiancés avant leur entrée en charge, reposait sur deux motifs : d’abord la nécessité de soustraire les familles provinciales à la pression et aux violences du fonctionnaire; en second lieu, la crainte qu’un magistrat déjà puissant par ses attributions ne cherchât dans une alliance avec une famille riche et influente un moyen de se rendre indépendant du pouvoir central. La violation de ces mandata avait pour sanction : 1° la nullité du mariage; 2° la nullité des libéralités testamentaires faites par la femme au mari. Mais la réciproque n’était pas admise (1) (L. 38 pr. et § 1 ; L. 57 pr. ; LL. 63 et 65 § 1, De rit.nupt. — L. 6, G., Denupt.').

6° Sous le règne des empereurs Marc-Aurèle et Commode, un sénatus-consulte interdit le mariage entre le tuteur et son ancienne pupille, entre le curateur et la femme mineure de vingt-cinq ans placée sous sa curatelle. La même prohibition s’adressait au fils du tuteur ou du curateur, à leur petit-fils ex filio, à leur fils adoptif non émancipé, même à letir affranchi (2). Le mariage n’était licite que lorsque le père même de la jeune fille l’avait fiancée ou destinée par testament à l’une de ces personnes (LL. 36 et 37 ; L. 59 ; L. 60 § 5 à 7, De rit. nupt.). Ces prohibitions, fondées sur la crainte que le tuteur ou le curateur ne cherchât par un tel mariage à éluder la nécessité de rendre un compte sérieux, s’évanouissaient lorsque la mineure avait atteint l’âge où elle cessait d’être restituable in integrum, c’est-à-dire vingt-cinq ans plus une année utile. De deux choses Tune, en effet : ou elle avait reçu son compte, et par l’expiration du délai indiqué il était devenu inattaquable. Ou elle ne l’avait pas encore reçu, et dans ce cas sans nul doute elle conservait son action contre le tuteur et le curateur : mais par cela même que lès actes faits par ce dernier ne pouvaient plus être re-

(l)La loi 38 § 1, De 7'it. nupt., a fait conjecturer que la dot était confisquée. Mais le contraire résulte de la loi 63, in fine, au môme titre.

{2} Quant au fils, la prohibition survivait à la mort du père. Si l’on suppose que la tutelle ou la curatelle appartiennent à un fils de famille, ni lui ni son père ne seront autorisés ii épouser la jeune fille (L. 67 pr. et § 2, De rit. nupt.').

scindés ni l’exposer au recours des tiers, une présomption de bonne foi existait en sa faveur (L. 04 § î ; L. 67 § 3, De rit. nupt, — L. 6, C., De interd. matr., Y, 6). La violation de ce sénatus-consulte avait pour première sanction la nullité du mariage. De jilus, le mari perdait par rapport à la femme \e jus capiendi ex testamento, mais sans <{ue cette incapacité fût réciproque. Enfin, rinfamie et une autre peine probablement coiqDorelle, prononcée extra ordinem, atteignaient le tuteur ou le curateur, ainsi que leur fils si c’était lui qui avait contracté le mariage (L. 66 pr.. De rit. nupt. — L. 128, De légat. \ \ XXX).

7° Constantin prohiba le mariage entre le ravisseur et la jeune fille, soit qu’elle eût résisté ou consenti (L. 1, C. Th., De rapt. yir^.,lX, 24). L’empereur Constance étendit cette décision au cas de rapt d’une veuve {vidua) ou d’une religieuse {virgo sanctimonialis OM sacrosancta) (L. 1, G. Th., De rapt, vel matr. sanctim., IX, 23). Le rapt fut, en outre, puni de mort (§ 8, De 2Jul>l- jud., Inst., IV, 18. — Nov. 143 et ISO);

8° Enfin les empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius proscrivirent et punirent comme adultère le mariage d’un juif et d’une chrétienne, d’un chrétien et d’une juive (L. 6, C. , De jud. , I, 9).

Dans ces huit cas, aussi bien que dans l’hypothèse d’un mariage incestueux, les enfants sont traités comme spmdi. Leur filiation reste certaine à l’égard de la mère, elle est incertaine à l’égard du ï)ère (Uip., V § 7. — L, 23, De stat. hom., I, 5).

ni. — DES EFFETS IMMÉDIATS des justœ nuptiœ .

92. Il est fort remarquable que Justinien dans ses Institutes (pr., de patr. pot., I, 9), Gaius en ses commentaires (I, §§3o et s.), et Ulpien dans ses règles (V §§ 1 et s.), ne traitent des justœ nuptiœ qu’à l’occasion de la puissance paternelle dont elles sont la source principale. Ce procédé, assurément peu méthodique, ne prouve pas que les llomains attachassent peu d’importance au mariage en luimême; il témoigne iilulôt de l’extrême importance cjù’avait à leurs yeux la pjuissance paternelle. Mais il ne doit pas nous faire oublier que les justœ produisent, indépendamment de leur fécondité

ou de leur stérilité, des effets considérables. Voici les principaux :

i° Le mariage établit entre les époux une sociétés vitæ qui se traduit principalement par ces deux conséquences pratiques : 1" la

EFFETS IMMÉDIATS DES JUSTÆ NUPTIyE. 179

femme, comme on l’a déjà vu (n° 79), prend la condition juridique du mari ; 2° elle lui emprunte également son domicile, et elle le conserve, devenue veuve, jusqu’à ce qu’elle en acquière un autre par un second mariage, ou autrement (L. 22 § 1 ; L. 32, Ad municip., L. 1).

2° Les deux époux se doivent mutuellement fidélité. La violation de cette obligation constitue l’adultère. Commis par l’un quelconque des époux, l’adultère crée au profit de l’autre une juste cause de divorce et soumet le contrevenant à des peines pécuniaires que j’expliquerai plus tard (Ulp., VI §§ 12 et 13). Là s’arrête la sanction, quand l’adultère émane du mari (L. 1, C., Ad leg. Jid. deadult., IX, 9). Quand il est commis par la femme, on le considère comme beauiîoup plus grave, soit parce qu’il risque d’introduire dans la famille des enfants qui ne sont pas l’œuvre du mari, soit parce que l’oubli des d-evoirs conjugaux entraîne généralement pour la femme une dégradation morale plus profonde et plus irrémédiable que pour l’homme. Par ces considérations, la loi Julia de adulterns, rendue sous Auguste, établit contre la femme adultère (1) et son complice des peines qui ont déjà été indiquées (n° 90) (2). Constantin remplaça ces peines, assez sévères pourtant, par la mort (L. 30 § 1, G.. Ad leg. Jul. de adult.') (3). Et telle est encore la législation du Gode de Justinien soit à l’égard de la femme, soit à l’égard du complice. Quant à la femme, une novelle de ce môme prince substitua à la peine de mort la fustigation et l’emprisonnement dans un monastère. Deux ans étaient donnés au mari pour la reprendre. Ce délai passé sans qu’il eût usé de ce droit, elle restait enfermée à perpétuité, rasée, voilée; et ses biens étaient acquis au monastère

(1) Toxitefois l’adultère de la femme était impuni lorsqu’avant le mariage elle exerçait la profession honteuse de lena ou celle de comédienne. On pensait que le mari n’avait pas dû compter sur la fidélité d’une pareille femme (L. 10 § ?, Ad leg. Jul. de adult.., XLVIII, 5).

(2) Le père de famille, surprenant sa fille en flagrant délit d’adultère, soit dans sa propre maison, soit dans celle de son gendre, la tuait impunément elle et son complice, pourvu que le meurtre eût lieu in continenti (L. 20; L. 23 §§ 2 à 4, Ad leg. Jul. de adult.). Le mari, au contraire, ne tuait jamais impunément sa femme, mais il y avait lieu à atténuation de la peine ;^quant au complice, si c’était une personne vile, il avait le droit de le tuer, mais seulement dans la maison conjugale (Paul, II, 2C §§ 4 et 5. — L. 24 pr. Ad leg. Jul. de adult.).

(3) C’est donc iDar suite d’une interpolation de Justinien que cette peine se trouve mentionnée dans une constitution d’Alexandre Sévère (L. 9, C., Ad leg. Jul. de adult.). Et c’est à tort que Justinien l’attribue à la loi Julia (§4, De g)tdl.

'ii

PllÉCIS DE DROIT ROMAIN.

jusqu’à concurrence d’un tiers si elle avait des descendants, de deux tiers si elle n’avait que des ascendants, de la totalité si elle n’avait ni descendants ni ascendants (Nov. 134, cap. 10) (1).

De l’obligation réciproque de fidélité découle comme corollaire l’impossibilité absolue pour toute personne mariée de contracter un second mariage avant la dissolution du premier. Non-seulement le second mariage serait nul; mais, contracté de mauvaise foi, il rentrerait dans le crime appelé stiqyrum, et, à ce titre, entraînei’ait l’infamie et une peine corporelle que nous ignorons (L. 18, C., Ad leg. Jul. deadult., IX, 9, — § 4, Depubl. jud., Inst., IV, 18). Sous Justi?nien, ces peines sont remplacées par la mort (Téoph., §§ 6 et 7, De nupt.). Au surplus, la bigamie, à la différence de l’adultère proprement dit, est tout aussi bien punissable du côté du mari que du côté de la femme; et elle l’est indépendamment de toute cohabitation réelle entre le conjoint bigame et son second conjoint.

3° Le mariage engendre l’alliance ou affinité (L. 4 § 8, De grad., XXXYIII, 10). On appelle ainsi le lien qui se forme 1° entre les époux eux-mêmes {Fr. vat., §§ 218 et 302); 2° entre chaque époux et les parents de l’autre; 3° entre les parents de l’un des époux et les parents de l’autre (L. 4 § 3, De grad.) (2).

(1) L’adultère donnait lieu à un judicium publicum. Toute personne capable

d’accuser pouvait donc le poursuivre, (le jtidicium présente quelques particularités qu’il est essentiel de connaître : la poursuite n’est possible soit contre la femme,

soit contre le complice, qu’après la dissolution du mariage. Mais le mari qui sciemment conserve sa femme adultère commet le crime de lenocinimn (L. 12 § 2; L. 11 § 10; L. 29 pr.. Ad leg. Jul. de adult.')-., 2" dans les soixante jours de la dissolution du mariage il y a pour le mari et le père de la femme un privilège consistant en ce que seuls ils ont le droit de poursuivre l’adultère. Passé ce délai, l’accusation appartient à tout le monde. Mais elle n’est possible contre la femme que pendant quatre mois utiles, tandis que le complice est poursuivable i^endant cinq ans continus courant du jour même du crime (L. 4 § 1 ; L. 1 1 § 4 ; L . 14 § 2, Ad leg. Jul. de adult.). Constantin ne laissa le droit de poursuivre l’adultère qu’au mari, a»i père, au frère, et à l’oncle soit paternel, soit maternel (L. 30 pr., C., Ad leg. Jul. de adult.) \ 3" la poursuite ne peut pas être exercée simultanément contre les deux coupables. Mais l’accusateur peut commencer à son choix par la femme ou par lecomplice ;L. 8, C., Ad leg. Jul. de adult.-; — L. 15 §§ 8 et 9, Ad leg. Jul. de adult.) ; 4* dans le cas spécial où la femme se serait remariée avant toute poursuite, l’accusateur doit commencer par le complice, h moins que le mari n’eût signifié à ia femme une défense provisoire de se remarier. On craint, en effet, que la poursuite ne tende simplement à troubler son second mariage (L. 2 pr. ; L. 11 § Il ; L. 16, Ad leg . Jul. de adult.).

(2) L’affinité entre les parents des deux époux ne produit aucun effet juiûdique, notamment elle ne fait pas obstacle au mariage. (§ 8, De nupt.). Et c’est pourquoi quelques interprètes la nient. Mais ils ne prennent pas garde que, même entre