V. — DE LA DISSOLUTION DES fustœ nuptiœ

97. Le mariage se dissout J°par la servitude encourue 2° parla captivité ; 3° par la mort de l’un des époux; 4° par le dil vorce (L. 1, De divort.^ XXIV, 2)(1).

1° Servitude encourue jure civili. — Sur cette hypothèse je n’ai qu’une observation à faire, c’est que Justinien, en supprimant la servitus pœnœ (n° 38), a singulièrement restreint l’application de ce premier mode de dissolution du mariage.

2° Captivité . — On a déjà vu (n. 80) que le mariage serait réputé avoir subsisté si les deux époux faits prisonniers ensemble revenaient également ensemble. Il faut donc supposer ou que l’un des deux seulement est tombé en captivité, ou que, tous les deux étant captifs, un seul est revenu, ou enfin qu’ils sont revenus tous les deux, mais à des époques différentes. Dans le droit de Justinien, la captivité de l’un des époux n’opère dissolution du mariage qu’après cinq ans : jusque-là l’époux présent ne peut pas se remarier temere, c’est-à-dire que par un second mariage il encourt les peines appli-

cadre à merveille avec un renseignement que nous donne Varron {De Ling. lat., V, 83) : c’est que les curies, et par conséquent aussi les déeuries, avaient leurs sacra. U nous explique très-bien aussi l’espèce de déshonneur qui s’attachait au fait de n’appartenir à aucune gens (Horat., Sat., II, 5, v. 15). Enfin, il nous rend compte pourquoi les premières gentes furent toutes ijatriciennes : c’est

que les U-ibus ne comprenaient que la race conquérante. Le défaut de ce système, et aussi le seul motif qui m’empêche de l’adopter, c’est qu’il fait de la gens une agrégation artificielle. — A mon sens, le seul bon système serait celui qui, respectant absolument la définition de Cicéron, baserait la gentilitas sur la communauté d’origine, sans pourtant la confondre avec l’agnation, et qui en môme temps expliquant l’existence des gentes d’origine étrangère ou- plébéienne rendrait compte de tous les textes sur lesquels s’appuie le système évidemment incomplet que j’ai développé.

(1) La déportation et l’interdiction de l’eau et du feu, par cela môme qu’elles font disparaître la qualité de citoyen romain, devraient dissoudre le mariage du condamné. Cependant plusieurs textes contredisent cette doctrine (L. 5 § 1, Z>e bon. damnai., XLVIII, 20. — L. 13 § I, De donat. int. vir., XXIV, 1. — L. J, C., De repud., V, 17). Mais ne sont-ils pas eux-mômes en contradiction avec le principe général qui refuse le connubium aux pérégrins? Et, de plus, comment croire que des condamnés, qui certainement perdent \b. patria potestas sur les enfants antérieurs à leur condamnation (§ 1, Quib. mod. jus pot. .sd/y.,. Inst. , I, 12), puissent l’acquérir sur des enfants conçus postérieurement? 11 faut admettre, pour accorder ces textes avec les principes, que le mariage se transforme en mariage du droit des gens (n® 100). Mais, par une faveur spé(ûale, la dot conserve son caractère; si c’est le mari qui est condamné, elle n’est pas confisquée; si c’est la femme l’action rei uxoriæ ne s’éteint pas.

cables au conjoint qui a donné lieu au divorce par sa faute (L. 6, De divort., XXIV, 2) (1).

A. Mort de l’un des époux. — Dans l’ancien droit il importait à plusieurs points de Ame de distinguer si c’était la mort du mari ou celle de la femme qui dissolvait le mariage ; d° la femme devait, sous peine d’infamie, porterie deuil {lugere") du mari pendant dix mois. Nulle obligation semblable pour le mari survivant (LL. i et 9 pr.. De his quinot. inf..^ III, 2); 2° tandis que celui-ci avait pleine liberté de se remarier immédiatement, la femme veuve devait attendre l’expiration du temps pendant lequel elle était soumise à l’obligation de porter le deuil (2). La contravention n’emportait pas nullité du second mariage; mais l’infamie atteignait, en principe, la J'emme, son second mari, et, s’il y avait lieu, leurs pères de famille respectifs (L. 1 ; L. I l § 4, De lus quinot. ûif., IIT, 2). Dans le droit du B as-Empire, la femme perdait, en outre, tout ce que son mari lui avait donné entre-vifs ou laissé par testament; elle devenait, à l’égard de tous, incapable de recueillir par testament, et ne pouvait disposer que d’un tiers de ses biens au profit de son second mari (LL. \ et 2, G., De sec. nuq)t., V, 9). Le veuvage imposé à la femme aA'ait sa raison d’être dans la nécessité d’éviter une confusion de parts {turbalio sanguinis) : il ne fallait pas que Tenfant né dans les dix mois pût être attribué indifféremment au premier ou au second mari. De ce motif on déduisait que la feznme, exceptionnellement affranchie de l’obligation de porter le deuil, n’était pas pour cela dispensée d’observer le délai de veuvage, m.ais que, dans tous les cas, accouchée avant l’expiration des dix mois, elle recouvrait sa pleine liberté (L. 11 §§ 1 à 3, De his qui not. mf.). Les empereurs chrétiens changèrent le caractère de la prohibition en substituant le délai d’un an à celui de dix mois : dès lors elle reposa sur un motif de convenance tout autant que sur la crainte de la iurbatio sanguinis (L. 2, G., De sec. nupt.^ V, 9); 3° au point de vue de l’application des lois caducaires, le mari veuf redevenait immédiate-

(1) Ce texte est placé sous le nom de Julien. Mais je n’hésite pas à en attvibuei' les décisions à Justinien. Car il contredit la loi 1 du môme titre ; et il est écrit dans un latin remarquable par son incorrection et par certaines tournures plus familières à Justinien qu’aux jurisconsultes.

(2) Ce délai était d’une année lunaire, c’est-à-dire de dix mois (Plut., Num.). Les textes qui s’y réfèrent emploient constamment l’expression legitirnum tempiis, sans doute parce que depuis l’adoption de l’année solaire il y aurait eu inexactitude ou au moins équivoque à parler purement et simplement d’une année.

DU DIVORCE

ment celebs. La femme, au contraire, grâce à une disposition spéciale de la loi Papia, avait deux ans pour se remarier {vacatio biennii) (Uip., XIV).

4° Divorce (l). Ce fut, à Rome, un principe toujours admis que le mariage pouvait se dissoudre, comme il se contractait, avec une entière liberté (2). Car il suppose, comme toute autre société, et bien plus encore, une affection et une conüance réciproques dont la loi est impuissante à garantir le maintien. Et de là les Romains conclurent à la nullité de toutes conventions tendant à interdire le divorce entre époux, ou portant stipulation d’une somme que le divorçant devrait payer à son conjoint à litre de peine (L. 2, C., De inuf. stipuL, VIII, 39). Néanmoins, tant que les mœurs romaines conservèrent leur sévérité primitive, le divorce n’entra pas dans la pratique; il resta à l’état de droit abstrait ; et, s’il faut en croire les écrivains anciens, notamment Valère Maxime (Bict. faef agite memor., II, cap. I) et Anlu-Gelle (IV, 3 § 2; XVII, 21 § 44), Rome comptait plus de cinq siècles d’existence quand elle vit le premier exemple d’un divorce, celui de Spurius Garvilius Ruga(3); encore ce divorce ne fut-il pas spontané : Spurius Garvilius Ruga aimait sa femme ; mais elle était stérile, et les censeurs lui avaient fait jurer qii’il épouserait une femme capable de lui donner des enfants. Ce premier divorce nous apparaît donc comme un acte de contrainte volontaire et de fidélité religieuse au serment, et néanmoins Aulu-Gelle et Denys d’Halicarnasse rapportent qu’il fut critiqué par les contemporains. Trois siècles plus tard les mœurs étaient bien changées. Il est permis sans doute de croire à l’exagération, lorsque Sénèque {de Benef., III, 16) s’écrie que les femmes comptent les années, non plus par le nombre des consuls, mais par celui de leurs maris, et surtout lorsque Juvénal {Sat Il, v. 229) s’emporte contre celles qui en cinq années se donnent et se retirent à huit maris suc-

(1) Cicéron fait remarquer {De Orat., III, 40) que le mot di.vort.mm est employé ici dans un sens métaphorique. Proprement, il désigne le point d’intersection de deux routes qui s’écartent en des directions opposées (Virg., Æneid., IX, v. 219).

t,2) D’après Cicéron {Philip., II, 28) la loi des Douze Tables consacrait le divorce. Par exception, le mariage du flamine de Jupiter ne pouvait pas se dissoudi’e ainsi (Aul.-Gell , X, 15 § 23) ’Et Denys d’üalicarnasse (II, 25) affirme que dans le principe il en était de môme toutes les fois que la femme était tombée sous la maniis du mari par la solennité appelée confarreedio .

(3) Ce divorce remonte, selon Valère Maxime et Denys d’IIalicarnasse, a 1 an de- Rome 520. Aulu-Gelle donne deux dates différentes, 519 et 523.

cessifs. Néanmoins, il ressort de l’ensemble des textes juridiques que le divorce était devenu sous l’empire le mode ordinaire de dissolution du mariage. Et ce fait ne doit pas être considéré comme un simple résultat des cavises naturelles qui tendaient à altérer les mœurs; il faut l’imputer aussi aux lois caducaires qui, poussant les citoyens à des unions précipitées et sans choix, accéléraient ainsi artificiellement la dégradation qu’elles prétendaient arrêter (n°® 372 et s.),

98. Le divorce n’est autre chose que la rupture volontaire du lien conjugal : il peut résulter ou du consentement mutuel des époux, et on dit alors qu’il a lieu bona gralia, ou de la volonté d’un seul, et alors on dit qu’il a lieu par voie de répudiation. Le divorce bona gratia ne fut jamais soumis à aucune forme légale, et jusqu’au règne d’Auguste il en lut de môme du divorce par voie de répudiation. Dans l’usage, cependant, l’époux qui renonçait à la vie commune signifiait sa volonté à son conjoint ; cette signification, appelée repudium et ordinairement transm.ise par l’intermédiaire d’un affranchi, était conçue dans l’une des deux formules suivantes : Tuas res tibi habeto, si elle émanait du mari ; tuas res tibi agito, si elle émanait de la femme (Gic., Philip., II, 28. — Juvénal, VI, V. 146. — L. 2 § 1, De divort., XXIV, 2). Mais la preuve que ces formes n’avaient rien d’obligatoire, c’est que i’on discutai t au temps de Cicéron {de Oral., I, 40) si le divorce pouvait résulter d’une manifestation tacite de volonté, et par exemple d’un second mariage que le mari aurait contracté sans répudiation préalablement signifiée à sa première femme. La loi Julia De adulteriis, sans supprimer les usages que je viens de décrire, car ils se perpétuèrent jusqu’à la fin de l’âge classique, exigea, à peine de nullité du divorce, que la volonté de répudier fût exprimée en présence de sept témoins citoyens romains et pubères (L. 9, De divort. — L. 1 § 1, Unde vir, XXXVIII, II). C’est qu’en effet, pour des raisons nouvelles, il importait que la date du divorce fût fixée avec précision, cette date devant servir de point de départ aux divers délais pendant lesquels la femme serait poursuivable pour adultère (page 180, note 1), incapable d’affranchir (n° 73) et dispensée de se remarier (n° 99). Le cliristianisme justifia l’exigence de la loi Julia par un motif nouveau : c’est que les mariages devaient être plus difficiles à dissoudre qu’à contracter (L. 8 pr.. G., De repud., V, 17).

Au surplus, c’est à compter de cette loi que la bigamie, évidem-

DU DIVORCE

ment inconcevable si l’on eût admis les répudiations tacites (1), prit place parmi les crimes.

A. Juscpi^à présent le divorce nous apparaît comme un acte essentiellement libre, que nulle autorité ne peut ni interdire ni imposer au conjoint. On a vu cependant que raffrancbie, devenue la femme de son patron, n"est pas absolument libre de divorcer (n" 59), et que la loi Julia prescrit au mari la répudiation de la femme adultère, sinon il encourt les peines du lenocinium (page 180, note J). Cette dernière disposition, plus fière que généreuse, et qui méconnaît la grandeur du pardon, n’aurait pas dû survivre au triomphe des idées chrétiennes. D’autre part, l’ancien droit avait admis sans difficulté que le père de famille qui avait conservé la puissance paternelle sur son enfant marié pouvait lui imposer le divorce et signifier lui-même la répudiation (2). Mais celte conséquence exorbitante de la puissance paternelle fut supprimée, en principe, par Antonin le Pieux (Paul, V, 6 § 15) ou peut-être par Marc-Aurèle (L.5, G., De rep., Y, 17) (3). Le père ne conserva cette faculté c|u’en cas de motif tout à fait majeur {ex magna et jusla causa), ou lorsque la folie mettait l’enfant dans l’impuissance de manifester une volonté (L. 4, De divort., XXIV, 2) (4).

(/) L^adoption d’Lin gendre ou d’une bru sans émancipation préalable du conjoint nous offre cependant un cas de divorce tacite (n° 88). On en trouve un second lorsque le mari d’une affranchie accepte la dignité de sénateur (L. 28, G., De 7iupt-^ V, 4).

(2) L’auteur de la rhétorique à IIéi*ennias, probablement Cicéron, cite (II, 24) un vers de Pacuvius où une femme s’adresse ainsi ii son père :

Cur talem invitam invitum linquere cogis?

A la fin de l’époque classique, cette femme n’eùt pas eu besoin de supplier son père. Son mari l’aurait protégée en exerçant un interdit De uxore exkibenda l § 5; L. 2, De Uh , exhib . ^ XLIK, 30}.

(3) Ceci nous permet de comprendre un texte assez obscur de Paul (II, 19 § 2). Le jurisconsulte exprime d’abord que les fils de famille ne peuvent contracter mariage sans la volonté du père. Puis il ajoute : Sed et contracta 7io?i soltncntui^^ d’ou quelques auteurs ont conclu à tort que le défaut de consentement du père ne formait en droit romain qu’un empêchement prohibitif, et non dirimant. Ainsi entendu, ce texte contredirait tout ce que nous savons de positif sur la matière. D’après une interprétation plus rationnelle, Paul veut exprimer que la volonté du père est impuissante à dissoudre le mariage valablement contracté par le fils. Le texte se prête aussi à une interprétation exactement inverse : il peut signifier, ce qvû fut vrai à une époque ancieune, que le fils ne saurait divorcer sans la volonté du père.

(4) Justinien veut que les enfants^ en puissance ou non, ne divorcent pas sans

00 a. Le divorce n’entraînait pas absolument les mêmes conséquences pour le mari que pour la femme. Le mari retombait immédiatement sous le coup de l’application des lois caducaires; la femme, au contraire, avait, pour se remarier, un délai de dix-huit mois pendant lequel elle échappait aux déchéances du célibat (Ulp., XIV). L’un et l’autre sans doute pouvaient immédiatement convoler à un second mariage. Mais, à l’égard de la femme, la possibilité d’une grossesse antérieure au divorce donnait lieu à des mesures spéciales. Pour les comprendre, il faut envisager successivement deux hypothèses ; ou la femme se prétend enceinte, ou elle prétend le contraire.

Quand la femme se dit enceinte, sa grossesse doit être notifiée au mari ou au père du mari dans les trente jours du divorce, soit par elle, soit par son père. Si le mari garde le silence, il reconnaît par cela môme sapatcrnité.S’il a des doutes, il peut envoyer des gardiens {custodes) chargés de surveiller la femme et d’empêcher une supposition de part. Si la femme reçoit ces gardiens et accouche effectivement, l’enfant sera réputé appartenir au mari, comme s’il fût né durant le mariage. Mais si elle refuse de les recevoir, et, à plus forte raison, si elle a négligé de dénoncer sa grossesse, le mari restera i^leinement libre de nier sa paternité (1), sans préjudice du droit pour l’enfant d’établir cette paternité par une action appelée prœjudicimn de 2^o.‘>dii agnoscendo. Telles étaient les disposilions du sénalus-consulte Plancien (Paul, II, 24 §§ 5 et 6. — L. I , De agnosc. étal, liù., XXV, 3).

Que si la femme prétend n’ôtre pas enceinte et que le mari la soupçonne de mensonge, un resçrit de Marc-Aurèle autorise une vérification matérielle du fait. Cinq matrones désignées par le préteur examinent la femme; et si à la majorilé des voix elles diagnostiquent une grossesse, on lui donne des gardiens; d’ordinaire, on l’envoie accoucher chez une femme de bonne réputation. L’Edit du préteur la soumet à une surveillance minutieuse, dont les détails attestent une extrême défiance et ne sont pas exempts de

le consentement des i^ère ou mère, h peine de perdre la dot ou la donation ante nuptias que ceux-ci leur ont constituée ou ont reçue en leur nom(L, 1*2, C., De rcpud.^ V, 17).

(1) Cette disposition mal à propos généralisée a fait croire à quelques auteurs qu’en droit romain le mari pouvait toujours à vsa volonté reconnaître ou dénier sa Xiaternité .

DU DIVORCE

quelque brutalité (Paul, II, 24 § 7 à 9. — L. I, />e inspic. vent., XXV, 4) (1).

Tels sont, dans le droit classique, les effets du divorce, relativement à la personne des époux (2). Le christianisme était favorable à ^indissolubilité du mariage; etson fondateur, rejetant absolument la répudiation du mari par la femme, n’avait admis celle de la femme par le mari que dans un seul cas, celui d’adultère (Saint Malh., v, 32). Cet esprit nouveau nhnflua pas d’abord sensiblement sur le divorce bona gratia, qui, au début du règne de Justinien, demeure encore gouverné exclusivement par les conventions des parties (Nov. 22, cap. 4); si ce n’est qu’aux termes d’une conslilution de l’empereur Anastase la femme ne peut se remarier qu’après un délai d’un an (L. 9, G., Derep., Y, 17). Mais plus tard, en l’année 542, Justinien défendit le divorce par consentement mutuel, à moins qu’il n’intervînt propter castitatem, c’est-à-dire déternnné de part et d’antre par le désir de vivre dans une continence absolue (Nov . 117, cap. 10). Quant au divorce par voie de répudiation, les empereurs chrétiens distinguèrent, pour en régler les conséquences, s’il avait lieu sans cause, ou sur le fondement d’un grief léger, ou enfin en vertu d’une cause légitime. Le divorce est-il dépourvu de cause? L’époux divorçant, si c’est la femme, est condamné à la déportation; si c’est le mari, défense lui est faite de se remarier. Le divorce n’est-il fondé que sur une cause légère? Imputable à la femme, il lui ôte absolument le droit de se remarier ; imputable au mari, il le lui ôte pour deux ans. Enfin le divorce dérive-t-il d’une cause légitime (et ces causes sont déterminées par Théodose et Valentinien), un nouveau mariage peut être contracté immédiatement par l’époux divorçant, si c’est le mari; au bout d’un an seulement, si c’est la femme (LL. 1 et 2, C. Th., Derep., III, 16. — L. 8, C., De repud.,y ,\.l) {2).

(1) Il semble qu’on aurait avantageusement remplacé toutes ces formalités en imposant à la femme un célibat de dix mois ou d’un an.

(2) Je ne parle pas des eft'ets du divorce, ni plus généralement des effets de la dissolution du mariage en ce qui concerne la dot. Cette matière ti’ouvera sa place plus loin.

(3) Ce n’est là qu’un résumé incomplet des dispositions des empereurs chrétiens. Il faut consulter lanovelle 117 de Justinien tout^entière.

Vf. DES DIVERSES UNIONS RÉGULIÈRES AUTRES QUE LES justCB nvptiœ.

DES EFFETS ATTACHÉS A LA FILIATION non justa.

100 a. En dehors des justœ nuptiœ , les textes nous révèlent trois autres espèces d’unions régulières, savoir, le concubinat, le mariage du droit des gens et le contubernium . Ces trois unions diffèrent entre elles, soit quant aux conditions mêmes de leur formation, soit quant à leurs effets immédiats et abstraction faite de leur fécondité. Étudions-les d’abord à ces deux points de vue.

Du concubinat. — Ce genre d’union dut sans doute sa fréquence aux lois qui prohibaient le mariage entre les ingénus et les affranchis. On prenait jiour concubine celle qu’on ne ijouvait épouser. Il est certain qu’au temps de Cicéron {de Orat., I, 40) le concubinat n’était encore qu’un simple fait sans réglementation légale, et la concubine une maîtresse vivant maritalement avec un amant (L. 144, De verbe sign., L. 16). On conjecture que cette institution reçut son organisation régulière sous Auguste, et peut-être par une disposition des lois caducaires (1). Quoi qu’il en soit, le concubinat nous apparaît sous l’empire comme un mariage inférieur, mais n’ayant

rien de honteux (2), et se distinguant des.justœ nuptiœ par la seule

intention des parties et par une affection moins digne dans sa vivacité et moins respectueuse pour la femme (Paul, II, 20. — L. 4, Deconcub.^X.X.'Y ,1).

De ce que le concubinat est un véritable mariage, il suit 1® qu’il

(1) Cette conjecture est en bonne partie fondée sur Vinscriptio des lois 1 et 2^ De concubiras (XXV, 7). Et elle aurait une probabilité presque égale à la certitude,, si Ton admettait avec quelques interprètes que les enfants issus ex concubinatu évitent h leurs auteurs les peines de Vo7^bitaSy et valent à leur père les avantages attachés à la qualité de pater. Le concubinat ainsi conçu aurait eu- pour but de rendre plus rare Tapplication des déchéances établies par les lois caducaires et plus facile racqviisition des prœmia patrum.

(2) La preuve que le concubinat n’emportait aucune honte, c’est qu’on ne le faisait pas rentrer dans le stupriim^ expression qui désignait d’une manière générale tout commerce contraire aux bonnes mœurs, soit qu’il fut ou non punissable (L. 34 ^v,yAd leg. Jal., de adult ). Au surplus^ il ne faut pas oublier que, les Romains ne connaissant pas les salons, les femmes avaient chez eux fort peu d’influence sur la formation de l’opinion. On s’explique ainsi que chez eux nul déshonneur ne s^’attachât à la condition de concubine. On ne le concevrait pas dans nos sociétés modernes, où le mépris quelquefois un peu calculé de la femme, mariée pour la femme qui vit irrégulièrement rend inavouable toute union autre que le mariage.